CIRCULAIRE STRUCTUURFONDSEN. Versie: 1. 9 september 2010 (vastgesteld in PMO) Coördinatiepunt Structuurfondsen Ministerie van Economische Zaken

Transcriptie

1 CIRCULAIRE STRUCTUURFONDSEN Onderwerp: Aanbesteden Versie: 1 Datum: Afzender: Bereik: 9 september 2010 (vastgesteld in PMO) Coördinatiepunt Structuurfondsen Ministerie van Economische Zaken EFRO

2 Aanleiding De Europese Commissie heeft, middels een interpretatieve mededeling 1, aangedrongen op een bepaalde wijze van aanbesteden van opdrachten die niet of slechts gedeeltelijk onder de richtlijnen inzake overheidsopdrachten vallen. Het betreft dan met name opdrachten met een waarde onder de Europese drempels 2, opdrachten die vallen onder bijlage 2B van het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten en concessieovereenkomsten voor diensten. Op basis van deze mededeling heeft de toenmalige Staatssecretaris van Economische Zaken in een advies van december 2006 (zie bijlage - kenmerk OI/REB/CGB/ b71) u aanbevelingen gedaan. Hoewel de Europese regelgeving niet is gewijzigd, is een aantal arresten van het Europese Hof van Justitie aanleiding tot herijking van het eerder gegeven advies. De uitvoering van het EFRO is aan de Managementautoriteiten gedelegeerd. Als gevolg hiervan zijn het de Managementautoriteiten die in het kader van individuele projecten een beoordeling dienen te maken van de aanbestedingsaspecten in een aanvraag. In deze circulaire geeft EZ uitsluitend een algemeen advies dat u behulpzaam kan zijn bij de uitvoering van projectbeoordelingen. De reikwijdte van dit advies beperkt zich tot opdrachten die niet onder de richtlijn nr. 2004/18/EG vallen. Voor de opdrachten die er wel onder vallen wordt verondersteld dat u met de daarop van toepassing zijnde regelgeving bekend bent. Advies naar aanleiding van recente inzichten Op grond van een aantal arresten van het Europese Hof van Justitie is meer duidelijkheid ontstaan over de vraag hoe om te gaan met opdrachten buiten het toepassingsbereik van de aanbestedingsrichtlijnen (zaak C-324/98, Telaustria van 7 december 2000, zaak C-507/03, An post van 13 november 2007, zaak C-412/04, Commissie/Italië van 21 februari 2008, gevoegde zaken C-147 en 148/06, SECAP en Santorso van 15 mei 2008 en zaak C-347/06, Brescia van 17 juli 2008). Uit deze jurisprudentie kan worden afgeleid dat opdrachten met een waarde onder de drempels, B- diensten (diensten die zijn opgenomen in Bijlage 2, onderdeel B van het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten) en dienstenconcessies niet vooraf bekendgemaakt hoeven te worden, tenzij er sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang. Het Europese Hof van Justitie noemt als aanwijzingen voor het bestaan van een duidelijk grensoverschrijdend belang twee criteria: de hoogte van het bedrag dat met de opdracht is gemoeid in combinatie met de plaats van uitvoering van de werken 3. Zo kan een hoge waarde van de opdracht of het feit dat de opdracht wordt uitgevoerd in de grensstreek, dan wel dat de opdracht geen zeer lokaal karakter heeft, duiden op een grensoverschrijdend belang. Daar kan volgens het Europese Hof van Justitie tegenover staan dat van een dergelijk duidelijk grensoverschrijdend belang geen sprake is in geval van een zeer geringe economische betekenis. Een aanwijzing daarvoor is dat er geen buitenlandse ondernemingen in de betreffende sector werkzaam zijn. 1 Interpretatieve mededeling van de Commissie over de Gemeenschapswetgeving die van toepassing is op het plaatsen van opdrachten die niet of slechts gedeeltelijk onder de richtlijnen inzake overheidsopdrachten vallen (Pb. 2006, C 179, p. 2) 2 Voor de drempelbedragen zie of 3 Voor alle duidelijkheid, het is niet uit te sluiten dat het Hof er te zijner tijd meer aanwijzingen geeft. Versie 1, 9 september 2010 pagina 2

3 De genoemde interpretatieve mededeling van de Commissie 1 is op dit punt enigszins achterhaald. De Commissie sprak in haar interpretatieve mededeling dat er sprake moest zijn van relevantie voor de interne markt. Voor het geval er sprake is van een opdracht met relevantie voor de interne markt geeft de Commissie in de mededeling wel haar visie over hoe met dergelijke opdrachten moet worden omgegaan. Er is op 20 mei 2010 uitspraak gedaan over de status van de Mededeling van de Europese Commissie. 4 De Europese rechter heeft onderstreept dat de mededelijng geen nieuwe regels voor het plaatsen van overheidsopdrachten toevoegt aan de bestaande verplichtingen die reeds voortvloeien uit het Europees recht. De mededeling heeft geen verbindende rechtsgevolgen en is derhalve volgens de rechter juridisch niet bindend. De mededeling moet aldus de rechter worden gezien als een interpretatie van reeds geldende regels die beoogt de werking van deze regels te expliciteren of te vergemakkelijken. Desalniettemin blijft het raadzaam om bij uw beoordeling van opdrachten met een duidelijk grensoverschrijdend belang uit te gaan van de door de Commissie genoemde passende mate van openbaarheid zoals weergegeven in de mededeling. Wat verstaan kan worden onder een passende mate van openbaarheid is in de genoemde EZ-brief van december 2006 al omschreven. Bij de verlening van opdrachten met een duidelijk grensoverschrijdend belang moet de toepasbaarheid van de beginselen van non-discriminatie, gelijke behandeling en transparantie in acht worden genomen. Afhankelijk van de specifieke casus moet bij een duidelijk grensoverschrijdend belang bijvoorbeeld worden bepaald welke vorm van voorafgaande publicatie nodig is. In Nederland is een adequate wijze van publicatie het bekendmaken via aanbestedingskalender.nl. Aan alle geïnteresseerde ondernemingen moet een gelijke kans op de verkrijging van de opdracht worden geboden. In dat kader dienen bijvoorbeeld de selectie- en gunningcriteria vooraf aan de geïnteresseerde ondernemingen bekend te worden gemaakt. In aanvulling op voornoemde non-discriminatie beginsel, speelt nog dat voor meervoudig onderhands gunnen geen juridische grondslag bestaat, noch in regelgeving noch in jurisprudentie. Hiermee wordt bedoeld dat het vragen van meerdere offertes bij te verstrekken opdrachten tot de ondergrenzen als bedoeld in de eerdergenoemde brief. niet wordt voorgeschreven en dat het voorschrijven hiervan ook geen zekerheid biedt over het voldoen aan het non-discriminatie beginsel. Om die reden kan er op dit punt geen juridisch uitsluitsel worden gegeven. Genoemde ondergrenzen bedragen op dit moment voor decentrale overheden, voor opdrachten voor werken ,- (10% van het huidige drempelbedrag van ) en voor leveringen en diensten ,- (20% van het huidige drempelbedrag van ). Wel is het zo dat het beginsel van sound financial management onmiskenbaar een belangrijk aandachtspunt is bij de uitvoering van Structuurfondsen. Sound financial management betreft onder andere het zo doelmatig inzetten van de (Europese) financiële middelen. Wat de betekenis en het bereik van het beginsel is in relatie tot het in acht nemen van aanbestedings- en transparantieregels is niet duidelijk. De interpretatie en werking van dit beginsel in relatie tot opdrachten buiten het toepassingsbereik van de aanbestedingsrichtlijnen, is thans voorwerp van een rechterlijke procedure bij het Hof van Justitie van de Europese Unie. Zodra meer duidelijkheid hierover is, zult u worden geïnformeerd. Slot Op dit moment is er helaas geen verdere duidelijkheid te geven over deze materie. In het kader van de EFRO-subsidies kunt u aan de subsidieontvangers meegeven dat in geval van twijfel het verstandig is om de passende mate van openbaarheid te betrachten zoals die in de EZ brief van december 2006 is 4 Arrest Gerecht van Eerste Aanleg van 20 mei 2010, Duitsland/Commissie, zaak T-258/2010 Versie 1, 9 september 2010 pagina 3

4 beschreven. Aan deze interpretatie kunnen geen rechten worden ontleend. Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen zal mocht het tot een uitspraak komen uiteindelijk bepalen of de hier vermelde interpretatie juist is. Zodra er jurisprudentie verschijnt over deze principes zal EZ de deskundigen bijeen roepen en een nieuw advies formuleren. Ten slotte wordt u voor gevallen die niet voldaan hebben aan één of meerdere aanbestedingsvereisten in algemene zin, gewezen op de tabel Categorisatie bevindingen EFRO programma s inclusief correctiepercentages 5. 5 Zie de samenwerkingsplek van het Coördinatiepunt Structuurfondsen van het ministerie van Economische Zaken. Versie 1, 9 september 2010 pagina 4

5 Bijlage Versie 1, 9 september 2010

6 Versie 1, 9 september 2010

7 Versie 1, 9 september 2010