Nut en noodzaak van diensten van algemeen economisch belang. Yvonne Maasdam 5 juni 2014 Nevi-PIANOo congres 2014

Transcriptie

1 Nut en noodzaak van diensten van algemeen economisch belang Yvonne Maasdam 5 juni 2014 Nevi-PIANOo congres 2014

2 Onderwerpen Casuïstiek rondom inkoop zorg door gemeenten en zorgverzekeraars Visie Autoriteit Consument & Markt op de zorgsector DAEB concept DAEB in de praktijk en rol gemeenten

3 Casuïstiek

4 Casus regio Alkmaar Inkoopproces via bestuurlijk aanbesteden Dialoog en onderhandelen over de eisen van opdrachtgevers met alle zorgaanbieders (overlegtafel) Intensief overleg en meer samenwerking tussen zorgaanbieders en gemeenten en zorgaanbieders onderling (zorgarrangementen) Deelovereenkomsten worden met individuele instellingen gesloten over levering van de diensten en er wordt geconcurreerd op kwaliteit Toe- en uittreden is mogelijk Strakke regie van de gemeente Mededingingsrechtelijke vragen: 1. Mogen de zorgaanbieders in het kader van de overlegtafel strategische informatie (zoals capaciteitsinzet, informatie over kosten/prijzen en kwaliteit van de diensten) uitwisselen? 2. Mogen concurrerende zorgaanbieders gezamenlijk zorgarrangementen afspreken en aanbieden? 3. Welke rol kan de gemeente spelen om meer ruimte te bieden aan zorgaanbieders om de beoogde doelstellingen te realiseren? 4

5 Casus regio Alkmaar 1. Marktconsultatie: onder regie van de zorginkoper kunnen marktpartijen geconsulteerd worden over de zorginkoopbehoefte Let op: strikte regie van gemeente welke informatie noodzakelijk is om plenair uit te wisselen! Wissel niet meer informatie uit dan de gemeente vraagt. 2. Samenwerkingsafspraken: zorginkoper moet duidelijk op schrift aangeven welke samenwerkingsafspraken gewenst en noodzakelijk zijn. Ook hier regie door gemeente. 3. DAEB instrument kan meer ruimte creeëren voor noodzakelijke samenwerkingsafspraken en informatieuitwisseling 5

6 Casus regio Alkmaar Rol gemeente (DAEB en regie) -Stel de randvoorwaarden vast waaraan de zorgverlening moet voldoen Uitgangspunt: eigen regie van de burger moet worden gestimuleerd Toegankelijkheid van de zorg Kwaliteit van de zorg Continuïteit van de zorgverlening Prijsstelling/betaalbaarheid - Doe onderzoek naar de markt: kan de markt de diensten leveren zonder dat er specifieke verplichtingen worden opgelegd? - Zo nee: leg bij formeel overheidsbesluit (kan ook bij overeenkomst) vast dat diensten worden verricht door specifiek aangewezen onderneming(en) en leg ook specifieke verplichtingen op ook ten aanzien van gewenste samenwerking - Stel budget vast op basis van objectieve en doorzichtige criteria - Onderbouw dat geen sprake is van overcompensatie voor de diensten 6

7 Casus II Een gemeente zet in op een integrale keten Wonen, Welzijn, Zorg om bewoners een integraal aanbod te kunnen doen. De gemeente verzoekt het professionele veld om met elkaar in gesprek te gaan en met een gezamenlijk aanbod te komen, waarbij de dekkingsgraad gegarandeerd is: het aanbod moet bereikbaar zijn voor alle inwoners. De gemeente zal via een aanbesteding de zorgaanbieders selecteren die de zorg mogen gaan leveren. Een aantal concurrerende zorg- en welzijnsaanbieders die gezamenlijk de gehele regio kunnen bedienen besluiten in combinatie in te schrijven en stemmen hun gezamenlijke inschrijfprijs af. Er schrijven nog meer zorg- en welzijnaanbieders in op de aanbesteding die op een andere wijze voldoen aan de wens van de gemeente. Mag dit? 7

8 Antwoord Casus II Ja. Combinatieovereenkomsten tussen concurrenten zijn onder omstandigheden toegstaan. Beleidsregels combinatieovereenkomsten 2013: Geen van de concurrenten kan de opdracht zelfstandig uitvoeren, bijvoorbeeld omdat iedere partij individueel onvoldoende capaciteit heeft Alle partijen moeten daadwerkelijk een deel van de opdracht uitvoeren Er moet voldoende restconcurrentie overblijven Gezamenlijke prijsstelling bij de aanbesteding is toegestaan en onderlinge verdeling van werkzaamheden bij de opdrachtuitvoering is ook toegestaan 8

9 Casus III Een grote gemeente wil graag dat er uit efficiëntieoverwegingen in iedere wijk van de stad slechts één dagvoorziening is die in die wijk een spilfunctie kan vormen voor initiatieven vanuit de wijk voor burgers. De gemeente vraagt de zorgaanbieders die in de stad actief zijn te komen met een dergelijk plan waarbij per wijk één van de zorgaanbieders een coördinerende rol krijgt toebedeeld. De zorgaanbieders komen er gezamenlijk uit en spreken een bepaalde gebiedsverdeling af waarbij iedere zorgaanbieder zijn eigen wijk krijgt. De gemeente is akkoord en sluit een overeenkomst met de zorgaanbieders op basis van het gezamenlijke plan. Hebben de zorgaanbieders in strijd met de Mededingingswet gehandeld? 9

10 Casus III Ja. De zorgaanbieders hebben een verboden marktverdelingsafspraak gemaakt. Het feit dat de zorgaanbieders de afspraak hebben gemaakt op verzoek van de gemeente doet hieraan niet af, zo heeft de ACM aangegeven in de Richtsnoeren zorg. Een marktverdelingsafspraak leidt in het algemeen tot een ernstige verstoring van de mededinging en is dan ook niet snel noodzakelijk en proportioneel voor het organiseren van de zorg in de wijk. Alleen als er een duidelijke schriftelijke opdracht vanuit de gemeente/zorgkantoor is waarin uitdrukkelijk is bepaald om bepaalde capaciteit te verdelen of af te stemmen of bepaalde informatie uit te wisselen, kan worden gesteld dat er sprake is van een schulduitsluitingsgrond. Alleen zogenaamde dwangkartels ontsnappen aan het kartelverbod. 10

11 Visie ACM op de zorgsector 11

12 Mededingingsbeleid Autoriteit Consument & Markt (ACM) Mededingingswet van toepassing vanaf 2004 want zorgaanbieders kunnen en moeten concurreren Karteltoezicht, misbruik machtspositie en concentratietoezicht Zorg is al aantal jaren speerpunt van beleid van de ACM Richtsnoeren zorgsector 2010: zorgaanbieders mogen niet in strijd handelen met het kartelverbod Geen prijsafspraken Geen marktverdeling Geen aanbestedingen afstemmen Geen concurrentiegevoelige informatie uitwisselen Geen collectieve boycot Samenwerkingsafspraken mogen geen mededingingsbeperkende effecten hebben 12

13 Nuancering mededingingsbeleid ACM Henk Don in speech 14 mei 2013: als patiënten en zorgverzekeraars unaniem en op goede gronden aangeven dat een voorgestelde samenwerking of fusie niet op bezwaren stuit, dan is niet te verwachten dat er zich een probleem zal voordoen. De ACM heeft een voorkeur voor de minst vergaande vorm van samenwerking. In voorkomende gevallen kan de ACM een informele zienswijze afgeven: de voordelen moeten altijd de nadelen overtreffen.

14 Mededingingsbeleid ACM Voor ziekenhuiszorg heeft de ACM nieuwe beleidsdocumtenten vastgesteld ten aanzien van samenwerkingen en fusies Voor zorgverzekeraars is een informatiekaart gepubliceerd over gezamenlijke zorginkoop Voor de andere sectoren is de ACM nog bezig met formuleren van nieuw beleid Richtsnoeren uit 2010 gelden nog steeds en zullen waarschijnlijk niet worden ingetrokken of herzien worden

15 DAEB concept

16 Wat is een dienst van algemeen economisch belang (DAEB)? Grondslag in artikel 106, lid 2, VWEU Uitzonderingsregime mededingingsregels en staatssteunregels ook op nationaal niveau Twee elementen: 1. Algemeen belang: aanwezigheid van publieke belangen met betrekking tot kwaliteit, toegankelijkheid en leveringszekerheid. EC in Mededeling DAEB (2012/C 8/02): Gezondheidszorg is genoemd als voorbeeld waarbij algemene belangen aanwezig zijn. 2. Economische aciviteit: levering van een dienst op een markt (ruime uitleg) EC in Mededeling DAEB: zorgaanbieders die tegen betaling, hetzij door cliënten hetzij via hun verzekering, zorgdiensten aanbieden concurreren in een bepaalde mate met elkaar en zijn daarmee ondernemingen in de zin van het Verdrag.

17 ACM erkent dat zorg een algemeen belang dient Henk Don: de zorg is een belangrijke sector waar publieke belangen een prominente plaats innemen. De ACM wil kijken naar een bredere context bij de uitvoering van haar taken. Dit zal tot uitdrukking komen in de toetsing van samenwerkingsvormen: de effecten voor patiënten en verzekerden zullen doorslaggevend zijn.

18 Niet economische diensten van algemeen belang (NEDAB) Diensten van algemeen economisch belang (DAEB) Economische activiteiten

19 Voorwaarden voor toepassing DAEB Een DAEB kan worden opgelegd als de diensten niet vanzelf door de markt worden aangeboden (marktfalen) Formeel overheidsbesluit (kan ook bij overeenkomst) Specifiek aangewezen onderneming(en) Specifieke verplichtingen Budget vaststellen en er mag geen sprake zijn van overcompensatie Gemeenten kunnen zorginstellingen belasten met een DAEB

20 Marktfalen? In de zorgsector is sprake van gereguleerde marktwerking Volkomen marktwerking houdt in dat de markt zonder ingrijpen van de overheid diensten aanbiedt die voor iedereen toegankelijk zijn, tegen een betaalbare prijs en goede kwaliteit (invisible hand) Wmo: inrichting van sociaal domein verantwoordelijkheid van gemeenten en zorginstellingen hebben daarbij een maatschappelijke rol te vervullen Zie ook aanbestedingsrecht: uitzonderingsregime voor zorg- en welzijnsdiensten (IIB-regime)

21 Voordelen van DAEB instrument Maatwerk: in het overheidsbesluit moeten de geadresseerden en de verplichtingen duidelijk omschreven worden Staatssteunproof; mits voldaan aan alle voorwaarden Mededingingsregels zijn beperkt van toepassing (artikelen 11, 25 en 41 Mw) Gemeenten kunnen regierol vormgeven Bevestiging van de maatschappelijke functie van zorgaanbieders die zijn belast met een DAEB Nadelen van het DAEB instrument Zorgverzekeraars/zorgkantoren kunnen geen DAEB opleggen Overheid moet marktfalen aantonen (maar dit is marginale toets!) Overheid moet financiële compensatie goed onderbouwen 21

22 DAEB in de praktijk en rol van zorginkopers 22

23 Praktische vormgeving van DAEB in het kader van WMO In de Wmo is expliciet bepaald dat de gemeente voortdurend zorg draagt voor de kwaliteit en de continuïteit van de maatschappelijke ondersteuning, ook als de gemeente deze taak door derden laat uitvoeren. Het is evident dat de diensten waar het hier om gaat, diensten zijn waar een algemeen belang mee is gemoeid. Stel de randvoorwaarden vast waaraan de zorgverlening moet voldoen Uitgangspunt: eigen regie van de burger moet worden gestimuleerd Toegankelijkheid van de zorg als vangnetvoorziening Kwaliteit van de zorg Continuïteit van de zorgverlening Prijsstelling/betaalbaarheid Doe onderzoek naar de markt: kan de markt de diensten leveren zonder dat er specifieke verplichtingen worden opgelegd? 23

24 Praktische vormgeving van DAEB in het kader van WMO Zo nee: leg bij formeel overheidsbesluit (kan ook bij overeenkomst) vast dat diensten worden verricht door specifiek aangewezen onderneming(en) en leg ook specifieke verplichtingen op Stel budget vast op basis van objectieve en doorzichtige criteria Onderbouw dat geen sprake is van overcompensatie voor de diensten Bij aanbesteding is er geen sprake van overcompensatie als wordt gegund op laagste prijs of economisch meest voordelige aanbieding 24

25 Regierol zorginkoper Informatie-uitwisseling Marktconsultatie: onder regie van de zorginkoper kunnen marktpartijen geconsulteerd worden over de zorginkoopbehoefte Samenwerkingsafspraken: zorginkoper moet duidelijk op schrift aangeven welke samenwerkingsafspraken gewenst en noodzakelijk zijn ACM: duidelijk moet zijn dat de regie echt bij de zorginkoper ligt en er geen sprake is van verkapte kartelafspraken tussen zorgaanbieders Mededingingswet is niet van toepassing op dwangkartels 25

26 Juridische mogelijkheden voor zorginstellingen Allianties kunnen worden gevorm door een combinatieovereenkomst, een hoofdonderaannemingsovereenkomst of een coöperatieovereenkomst te sluiten Als de zorg- en welzijnaanbieders aantonen dat de onderlinge afspraken noodzakelijk zijn om aan hun DAEB-verplichtingen te voldoen zijn alle onderlinge afspraken toegestaan (uitzondering artikel 11 Mw) Het is te prefereren dat de gemeente zoveel mogelijk aangeeft aan welke eisen de allianties moeten voldoen (regie vanuit de gemeente) 26

27 Vragen/discussie 27

28 Bedankt voor uw aandacht! Yvonne Maasdam Maasdam Broers Fischer advocaten Laan van Vredenoord DA Rijswijk T M maasdam@mbfadvocaten.com 28