Mededinging in de zorg. Mr. N. van den Burg 6 oktober 2011

Transcriptie

1 Mededinging in de zorg Mr. N. van den Burg 6 oktober 2011

2 Onderwerpen 1.juridisch kader 2.kartelverbod 3.misbruik van machtspositie / aanmerkelijke marktmacht 4.concentratietoezicht 5.voorbeelden uit de praktijk / casussen

3 Juridisch kader Mededingingswet / VWEU - kartelverbod (artikel 6 Mw/101 VWEU) - Misbruik van economische machtspositie (artikel 24/102 VWEU) - Toezicht op concentraties (artikel 29 Mw e.v.) Wet marktordening gezondheidszorg - opleggen van verplichtingen bij aanmerkelijke marktmacht (artikel 48 en 49 Wmg)

4 Kartelverbod Artikel 6 Mw 1. Verboden zijn overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst. 2. Overeenkomsten en besluiten die strijdig zijn met het kartelverbod zijn nietig. Horizontaal: tussen concurrenten, bijv. 2 ziekenhuizen (hardcore restricties: prijzen, tarieven, kortingen, toeslagen, marktverdelingsafspraken) Voorbeeld: thuiszorgorganistaties (marktverdeling en tariefafspraken) max. opgelegde boete circa ,= Verticaal: tussen niet-concurrenten, bijv. huisarts en apotheker (bijv.: minimumprijzen, exclusiviteit)

5 3. Het eerste lid geldt niet voor overeenkomsten, besluiten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen die bijdragen tot verbetering van de productie of van de distributie of tot bevordering van de technische of economische vooruitgang, mits een billijk aandeel in de daaruit voortvloeiende voordelen de gebruikers ten goede komt, en zonder nochtans aan de betrokken ondernemingen a. beperkingen op te leggen die voor het bereiken van deze doelstellingen niet onmisbaar zijn, of b. de mogelijkheid te geven, voor een wezenlijk deel van de betrokken goederen en diensten de mededinging uit te schakelen. 4.Een onderneming of ondernemersvereniging die zich op het derde lid beroept, bewijst dat aan dat lid is voldaan.

6 Artikel 7 Mw Kartelverbod geldt niet bij: a) overeenkomst tussen minder dan 8 ondernemingen waarvan de gezamenlijke omzet in het voorafgaande kalenderjaar van de bij de desbetreffende overeenkomst niet hoger is dan: , indien daarbij uitsluitend ondernemingen zijn betrokken wier activiteiten zich in hoofdzaak richten op het leveren van goederen; , in alle andere gevallen. b) Overeenkomsten tussen daadwerkelijke of potentiële concurrenten op een of meer van de relevante markten, indien: 1 het gezamenlijke marktaandeel van de bij de overeenkomst, betrokken ondernemingen op geen van de relevante markten waarop de overeenkomst, van invloed is, groter is dan 5%, en 2 de gezamenlijke omzet in het voorafgaande kalenderjaar van de bij de overeenkomst, betrokken ondernemingen niet hoger is dan

7 Enkele voorbeelden van overeenkomsten die (onder voorwaarden) zijn toegestaan - kwaliteitsafspraken (standaarden en protocollen, minimum kwaliteitseisen (bijv. van de beroepsorganisatie of verzekeraar); - samenwerken bij inkoop (tenzij inkoopmacht zo groot wordt dat dit kan leiden tot uitsluitingseffecten (boven 15%); - productieovereenkomst (het door concurrenten gezamenlijk aanbieden van een bepaalde dienst); - Specialisatieovereenkomst (afspraak tussen partijen wie zich gaat toeleggen op welke behandeling en wie daarmee stopt). - gezamenlijk onderzoek en ontwikkeling (Vo. 1217/2010). Voorwaarden: beperkt marktaandeel, noodzakelijk, proportioneel, voldoende restconcurrentie, economisch voordeel voor patiënt, etc.

8 Misbruik economische machtspositie Het is ondernemingen verboden misbruik te maken van een economische machtspositie. NMA: bij marktaandeel van 50% of meer wordt een economische machtspositie vermoed. Belangrijk is hierbij het duiden van de relevante productmarkt en de geografische markt. - productmarkt: welke producten zijn concurrerend - geografische markt: gebied waarbinnen concurrentie gevestigd is (bij zorg belangrijk: hoe ver wil patiënt reizen voor behandeling).

9 Aanmerkelijke marktmacht (AMM) Bij AMM kan Nza verplichtingen opleggen om een einde aan de machtspositie te maken. AMM is aannemelijk bij 40% of meer marktaandeel, bij 55% bestaat een weerlegbaar vermoeden van een AMM. Verschil tussen NMA en NZA -NMa treedt op na misbruik van een machtspositie -NZa treedt preventief op (dus zonder misbruik machtspositie) Voorbeeld: apotheek Van Dalen te Breskens

10 Concentratietoezicht Een concentratie is een vorm van samengaan van ondernemingen die leidt tot een duurzame verandering in de structuur van de betrokken ondernemingen, waardoor deze ten opzichte van elkaar geen zelfstandige marktpartijen meer zijn. Kern is het verkrijgen van zeggenschap. - Zeggenschap is beslissende invloed op activiteit van de onderneming - Beslissende invloed heb je als je strategische beslissingen t.a.v. het commerciële beleid kan bepalen of blokkeren. Bijv. een fusie, een overname, participatie of joint venture

11 Concentratietoezicht Meldingsplicht bij NMa als sprake is van een concentraties waarbij de gezamenlijke netto omzet van de betrokken ondernemingen in het voorafgaande kalenderjaar meer bedroeg dan , waarvan door tenminste twee van de betrokken ondernemingen ieder tenminste in Nederland is behaald. Voor zorgsector gelden tot lagere drempels, nl respectievelijk (besluit 6 december 2007) Melden zodra er een voldoende concreet voornemen bestaat (bijv. intentieovereenkomst). Het is verboden de concentratie tot stand te brengen voor deze is gemeld en daarna 4 weken zijn verstreken (termijn kan door NMa worden verlengd door stellen van vragen!) - sancties: boetes en/of ongedaanmaking (last onder dwangsom) NMa toetst of de voorgenomen concentratie kan leiden tot een economische machtspositie die de concurrentie op de markt significant belemmert. Indien mogelijk, dan vergunning vereist.

12 4 juli 2011 Bestuurlijk hoofdlijnenakkoord tussen VWS, zorgverzekeraars en zorgaanbieders

13 Casus 1 Ziekenhuis A, B en C zijn allen gevestigd in de regio Amsterdam. De KNO-artsen uit de ziekenhuizen spreken af om ter verbetering van de kwaliteit zich elk te specialiseren in een sub specialisme. Ziekenhuis A richt zich alleen nog op keelklachten, ziekenhuis B enkel op neusproblemen en ziekenhuis C behandeld alleen nog patiënten met oorkwalen. Ze zullen de patiënten naar elkaar verwijzen. Is deze afspraak geoorloofd? Antwoord: In beginsel niet, dit is een (product)marktverdelingsafspraak. Marktverdeling is een hardcore restrictie. Alleen als wordt voldaan aan de eisen van artikel 6 lid 3 Mw zou het toegestaan kunnen zijn. Marktverdeling beperkt over het algemeen een wezenlijk deel van de mededingen en is dus ook o.g.v. artikel 6 lid 3 sub b niet toegestaan.

14 Is het anders als de zorgverzekeraar aangeeft allen nog conform bovenstaande verdeling bij de ziekenhuizen in te zullen kopen waardoor de ze worden gedwongen enkel nog een subspecialisme uit te voeren? Antwoord: Ja, selectieve inkoop door de zorgverzekeraar is toegestaan, mits deze transparante, objectieve en nondiscriminatoire argumenten hanteert bij de selectie van partijen bij wie zij de zorg inkoopt. Zelfs als een zorgverzekeraar een inkoopmacht heeft van 80-90%, hoeft dat geen probleem te zijn, zolang patiënten maar voldoende keuze hebben uit verzekeraars, het inkoopvoordeel door de verzekeraars wordt doorgegeven aan de patiënt (lagere premie) en door de inkoopmacht geen sprake is van een ernstige verschraling van het aanbod.

15 Casus 2 Ziekenhuis A is gespecialiseerd in refractiechirurgie. Klinieken B en C in de omgeving bieden deze behandeling niet. Is het toegestaan dat klinieken B en C met ziekenhuis A afspreken dat ziekenhuis A de behandeling ook gaat aanbieden in klinieken B en C, bijvoorbeeld één dag in de week? Antwoord: Als het gezamenlijk marktaandeel beneden de 20% ligt, is het op grond van de richtsnoeren voor horizontale overeenkomsten in beginsel toegestaan. Als het marktaandeel daarboven ligt, dan wordt de afspraak vermoed verboden te zijn. Het is dan aan de ondernemingen om aan te tonen dan zij vallen onder de uitzondering van artikel 6 lid 3 Mw. Factoren van belang: - klinieken B en C kunnen de behandeling niet uitvoeren, - de voordelen voor de patiënten zijn evident (besparing reistijd en kosten) en de mededinging m.b.t. andere partijen niet geheel wordt uitgeschakeld (er zijn alternatieven beschikbaar).

16 Casus 3 Ziekenhuis A, B en C zijn de enige ziekenhuizen in Zeeland. Zij bieden los van elkaar kankerchirurgie. Ze voldoen echter niet aan de verscherpte eisen die de Nederlandse Vereniging van Heelkunde recent heeft geformuleerd. De ziekenhuizen willen gezamenlijk een regionaal topcentrum voor kankerchirurgie oprichten waar patiënten uit de ziekenhuizen terecht kunnen. Welke aspecten zijn hier van belang? Antwoord: Opzetten van een joint venture is een concentratie als deze duurzaam is (niet voor korte periode) en de joint venture op de markt zelfstandig alle functies van een onderneming vervult (bijv. eigen directie, bedrijfsmiddelen). Een melding is dan vereist. Let op wachttijd voor met joint venture wordt gestart! Bij marktaandeel boven 55% is sprake van AMM van de joint venture. Dan zal NMa vergunning weigeren of remedies eisen.

17 Casus 4 Ziekenhuis X heeft 2 ZBC s opgericht voor ooglaserbehandelingen, welke oogheelkundige zorg leveren aan patiënten van ziekenhuizen Y en Z. Ziekenhuis X houdt alle aandelen in beide ZBC s. De oogartsen uit ziekenhuis X en het ZBC s zijn verenigd in een regiomaatschap. Ziekenhuis X onderhandelt ook voor de ZBC s met de zorgverzekeraar waardoor een prijs wordt voor de behandeling wordt afgesproken. Mag dat? Antwoord: concurrenten mogen niet gezamenlijk onderhandelen met de zorgverzekeraar omdat dit leidt tot prijsafstemming. Echter, in dit geval heeft ziekenhuis X volledige zeggenschap heeft over beide ZBC s is sprake van slechts één enkele onderneming. Er vindt feitelijk dus geen afstemming over prijs tussen concurrenten plaats.

18 Heeft u nog vragen?