Sociaal domein en flexibel contracteren

Transcriptie

1 Sociaal domein en flexibel contracteren Gemeentedagen 2017 Nikee Groot en Christian de Ruiter Advocaten Europees en Mededingingsrecht

2 Agenda 1. Inleiding 2. Subsidie en/of overheidsopdracht 3. Uitzonderingen Open house -model(len) Inbesteden Alleenrecht 4. Inrichting aanbestedingsprocedure Bijzondere eisen Mogelijkheden tot wijziging / aanpassing opdracht 5. Fiscaalrechtelijke aandachtspunten

3 1. Inleiding Gemeenten sinds 1 januari 2015 verantwoordelijk voor het sociaal domein Jeugdzorg, werk en inkomen en ondersteuning bij zelfredzaamheid en participatie Wijziging Aanbestedingswet 2012 per 1 juli 2016 Lichte aanbestedingsprocedure voor sociale en andere specifieke diensten boven EUR Onder drempelwaarde: aanbestedingsbeginselen van toepassing indien duidelijk g.o. belang Houden gemeenten wel of niet budget over? CBS en Kamerbrieven: gemeenten geven fors minder uit AEF: teveel onzekerheden in budgeten VNG: signalen over financiële tekorten 3

4 1. Inleiding Wijziging uitvoeringsbesluit WMO: nieuw artikel 5.4 Wmo per 1 juni 2017 Het College dient een reële prijs vast te stellen in relatie tot: gemeentelijke eisen voor kwaliteit continuïteit dienstverlening arbeidsrechtelijke verplichtingen aan beroepskracht. Praktisch Overgangsrecht Voldoet de procedure wel aan de wetgeving? Hoe wordt vastgesteld wat reëel is? 4

5 2. Subsidie en / of overheidsopdracht (I) Vraag 1/5: De Gemeente kent een subsidie toe aan een zorgaanbieder om Wmo Huishoudelijke Hulp te bieden conform de eisen van de Gemeente. In de uitvoeringsovereenkomst staat dat de zorgaanbieder aansprakelijk is voor toerekenbare tekortkomingen. Mag dit? Belang van het onderscheid: Toepasselijke recht Rechtsbescherming Fiscale regime 5

6 2. Subsidie en / of overheidsopdracht (II) Subsidie (art. 4:21 Awb) (i) (ii) een aanspraak op financiële middelen door een bestuursorgaan (iii) verstrekt met het oog op bepaalde activiteiten van de aanvrager (iv) anders dan als betaling voor aan het bestuursorgaan geleverde goederen of diensten. (ABRvS 8 april 2015) Overheidsopdracht voor diensten (1.1 Aw 2012) (i) (ii) schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel tussen een onderneming en (iii) een aanbestedende dienst (iv) die betrekking heeft op het verlenen van diensten Juridisch kader Awb en staatssteun Juridisch kader Aanbestedingswet 2012 en Richtlijn 2014/24/EU 6

7 2. Subsidie en / of overheidsopdracht (III) Subsidie Overheidsopdracht 1 Initiatief afkomstig van de ontvanger Initiatief komt vanuit de gemeente 2 3 Ontvanger kan ervoor kiezen de activiteiten niet uit te voeren Ontvanger bepaalt in belangrijke mate zelf de inhoud van de te verrichten activiteit Opdrachtnemer is verplicht om de activiteit(en) uit te voeren Verstrekker bepaalt in belangrijke mate de inhoud van de te verrichten activiteiten 4 Eenzijdige subsidiebeschikking Tweezijdige overeenkomst (bezwarende titel) 7

8 3. Uitzonderingen: Open house -model Doelstellingen Huidig zorglandschap in stand houden; Geen concurrentie op prijs Garantie van minimum voorwaarden Concurrentie c.q. transformatie via keuzevrijheid burgers; Ruimte voor toetreding nieuwe aanbieders Drie modellen: Bestuurlijk Aanbesteden Open toelatingsprocedure Dynamisch aankoopsysteem 8

9 3. Open house -model: Bestuurlijk Aanbesteden 1. Basisovereenkomst Onbepaalde tijd Afspraken over wijze van samenwerking 2. Resultaatovereenkomst Bepaalde tijd O.a. omschrijving diensten, wijze van verstrekken opdrachten en tarieven 3. Virtuele en fysieke OverlegTafels (OT s) Openbare website met relevante documenten 9

10 3. Open house -model: Bestuurlijk Aanbesteden Vraag 2/5 Is Bestuurlijk Aanbesteden in deze vorm toegestaan? Geen openbare vooraankondiging (transparantiebeginsel) (Eenzijdige) en ongelimiteerde wijzigingsmogelijkheid (gelijkheidsbeginsel) Gemeente bepaalt wie deelneemt aan OT s (level playing field) Faciliteren informatie-uitwisseling tussen zorgaanbieders (kartelverbod) Enkel bijwonen vergadering is voldoende (HvJ EU 4 juni 2009 (T-Mobile)) Leidraad uitwisselen informatie capaciteitsafbouw Wlz (ACM 12 december 2012) Thuiszorgaanbieders beboet (CBb 11 januari 2017) 10

11 3. Open house -model: open toelatingsprocedure Het open house -model (HvJ EU 2 juni 2016 (Falk / DAK)) Keuze voor één onderneming verbonden aan definitie overheidsopdracht Open toelatingsprocedure Bij grensoverschrijdend belang: Fundamentele regels VWEU Transparante en niet-discriminerende voorwaarden Publicatieverplichting Marktconsultatie Voorwaarden overeenkomst onveranderd laten Flexibiliteit: looptijd procedure beperken 11

12 3. Open house -model: DAS Dynamisch aankoopsysteem elektronisch proces, voor gangbare aankopen van werken, leveringen of diensten, waarvan de kenmerken wegens de algemene beschikbaarheid op de markt voldoen aan de behoeften van de aanbestedende dienst, dat is beperkt in de tijd, en gedurende de gehele looptijd openstaat voor ondernemers die aan de eisen voor toelating tot het systeem voldoen Wettelijke regeling Instellen dynamisch aankoopsysteem: artikelen: Aw Verstrekken opdrachten binnen dynamisch aankoopsysteem: artikelen Aw Mogelijkheden sociaal domein Indeling DAS in verschillende categorieën: onderscheid Jeugdwet en Wmo Ook geschikt voor zeer specialistische zorg? 12

13 3. Uitzondering: alleenrecht Verlenen van een alleenrecht (Artikel 11 Richtlijn en artikel 2.24 sub a Aw 2012) Aanbestedende dienst aan andere aanbestedende dienst(en) Publiekrechtelijke instelling Hof van Justitie 27 februari 2003 (Truley) Algemeen belang (HvJ EU 22 mei 2003 (Korhonen)) Rechtspersoonlijkheid Overheidsinvloed (HvJ EU 3 oktober 2000 (Cambridge)) Exclusieve recht om binnen bepaald geografisch gebied activiteit(en) uit te voeren Bij wettelijk voorschrift, besluit van bestuursorgaan of gemeentelijke verordening Maar: verenigbaarheid met EU Werkingsverdrag en dwingende reden 13

14 Uitzonderingen: inbesteding Inbesteden Een gemeente mag een opdracht verlenen aan een rechtspersoon die juridisch van hem is te onderscheiden maar die zich binnen zijn eigen gezagsstructuur bevindt. Artikel 12 Richtlijn 2014 / 24 EU en artikelen 2.24a en 2.24b Aanbestedingswet Onderscheid tussen klassieke verticale, opwaartse, zijwaartse en gezamenlijke inbesteding Toezichtscriterium Merendeelcriterium Geen directe participatie van privékapitaal 14

15 4. Inrichting procedure: specifieke voorschriften Jeugdwet Gunningscriterium laagste prijs uitgesloten (art lid 2 Jeugdwet) Gemeente dient kwaliteitseisen te stellen bij verordening (art Jeugdwet) Overlegplicht college voor overgang personeel (art lid 1 sub a Jeugdwet) Cao jeugdzorg & art. 7:662 BW Wet maatschappelijke ondersteuning Gunningsplicht laagste prijs uitgesloten (art lid 3 Wmo) Overlegplicht aanbieder voor overgang personeel (2.6.5 lid 1 Wmo) Gemeente dient kwaliteitseisen te stellen bij verordening (art lid 1 Wmo) Cao Maatschappelijke Dienstverlening & art. 7:662 BW 15

16 4. Inrichting procedure: verlicht regime Vanaf 1 juli 2016: verlicht regime voor sociale en ander specifieke diensten Drempelwaarde van ,- artikel 2.39 lid 1 Aw 2012 Aanbestedende dienst a) maakt een vooraankondiging of een aankondiging van de overheidsopdracht bekend; b) toetst of de inschrijvingen voldoen aan de door de aanbestedende dienst gestelde technische specificaties, eisen en normen; c) maakt een proces verbaal van de opdrachtverlening; d) kan de overeenkomst sluiten; e) maakt de aankondiging van de gegunde overheidsopdracht bekend. 16

17 4. Inrichting procedure: bijzondere eisen Vraag 3/5: Mag de gemeente taaleisen aan werknemers zorgaanbieder stellen? Hof van Justitie 6 juni 2000 (Angonese) Ja, mits taalvaardigheid kan worden aangetoond met meerdere soorten certificaten Hof van Justitie 1 oktober 2015 (Trijber en Harmsen) Exploitatievergunning afhankelijk gesteld van eis om een begrijpelijke taal te kunnen spreken Hof: verstaanbaarheidsvereiste is geschikt, noodzakelijk en proportioneel 17

18 4. Inrichting procedure: bijzondere eisen Vraag 4/5: Mag de gemeente eisen dat de zorgaanbieder gevestigd is in de gemeente? Hof van Justitie 22 oktober 2015 (Gezondheidscentrum Bilbao) Goede redenen om territoriale eisen te stellen Maatregel moet wel noodzakelijk, geschikt en evenredig zijn om doel te bereiken. Wel mogelijk is dus: De zorgaanbieder dient haar diensten aan te bieden op goede bereikbare, toegankelijke en herkenbare locatie met een maximale reistijd van 30 minuten. 18

19 4. Inrichten procedure: mogelijkheid tot wijziging opdracht Vraag 5/5: leidt wijziging van de opdrachtnemer altijd tot een wezenlijke wijziging? Wezenlijke wijziging nieuwe aanbestedingsprocedure Materieel verschil van de opdracht Wijziging omvang van de opdracht: uitbreiding extra opdrachtgever? Niet-wezenlijke wijzigingen Onder andere: Bagatel bepaling, artikel 2.163b Aw Herzieningsclausule, artikel 2.163c Aw Vervanging opdrachtnemer, artikel 2.163f Aw 19

20 5. Fiscaalrechtelijke aspecten Vennootschapsbelasting N.V. / B.V. vpb-plichtig Stichting vpb-plichtig indien onderneming wordt gedreven Maatschap niet vpb-plichtig BTW-vrijstelling Uitvoering Jeugdwet, WMO en participatiewet 20

21 AKD Aanbestedings-nieuwsbrief Dagelijkse update van recente ontwikkelingen Inschrijven? Mail naar 21

22 Hartelijk dank voor uw aandacht Christian de Ruiter Advocaat Europees recht, Aanbesteding & Mededinging Nikee Groot Advocaat Europees recht, Aanbesteding & Mededinging T: T: M: M: E: E: