Workshop verdiepingsthema 4: Subsidiëren of inkopen/aanbesteden. 9 september mrs. A.C Rop en J.H.C.A. Muller

Transcriptie

1 Workshop verdiepingsthema 4: Subsidiëren of inkopen/aanbesteden 9 september 2013 mrs. A.C Rop en J.H.C.A. Muller Subsidiedefinitie Artikel 4:21, lid 1 Awb: de aanspraak op financiële middelen (1) door een bestuursorgaan verstrekt (2) met het oog op bepaalde activiteiten van de aanvrager (3) anders dande betaling voor aan het bestuursorgaan geleverde goederen of diensten (4) 1

2 Geen betaling bij commerciële transacties Betaling marktprijs voor ingekochte zaken en diensten is geen subsidie Mogelijk wel als aan derde geleverd wordt Indicatoren commerciële transactie Geen vervolgtransactie tussen de ontvanger van financiële middelen en derden Bedrag boven kostprijs 2

3 Praktijk ABRvS 12 september 2001 CBb 24 februari 2005 CBb 9 juli 2008 CBb 9 juli 2008 Subsidie Opdracht Belang (rov ) Algemeen Opdrachtgever Bijdrage (rov ) Bepaalde activiteiten stimuleren Betaling goederen of diensten Betalingen (rov 5.1.3) Tegemoetkoming Commercieel karakter (volledig + winst) Initiatief (rov 5.1.4) Tav inhoud project bij aanvrager Tav inhoud project bij bestuursorgaan 3

4 Keus tussen Subsidie of aanbesteden? Nee! Awb bepaalt of geldstroom voldoet aan definitie van subsidie. Aanbestedingsrichtlijnen (en Aanbestedingswet) bepalen of sprake is van overheidsopdracht. Beleidsmatige afwegingen zijn dus niet bepalend voor toepasselijke regime. Vraag naar aanbestedingsrechtelijke toelaatbaarheid van subsidierelaties pas laat opgekomen. Vanwege publiekrechtelijk karakter werd niet direct aan aanbestedingsrecht gedacht: toepassing van richtlijnen werd alleen geassocieerd met (commerciële) inkoop. 4

5 Europees recht kent eigen begrippenkader/toepassingsbereik. nationaalrechtelijke indicatoren om subsidie van overeenkomst van opdracht te onderscheiden zijn voor toepassing Europees recht niet relevant. Definitie overheidsopdracht ex. artikel 1, lid 1 onder a van Richtlijn 2004/18/EG: Schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel die worden gesloten tussen een of meer ondernemers en een of meer aanbestedende diensten die betrekking hebben op de uitvoering van werken, de levering van producten of de verlening van diensten in de zin van de Richtlijn. 5

6 Bij publiekrechtelijke subsidieverlening kan eveneens sprake zijn van het gunnen van aanbestedingsplichtige overheidsopdrachten in de zin van de aanbestedingsrichtlijnen. In dat geval: toepassing Aanbestedingswet/richtlijnen (niet naar eigen inzicht tenderen /geen vrije keus marktpartij). Waarom biedt nationale subsidiebegrip ook materieel geen houvast voor beoordelen toepassingsbereik aanbestedingsrecht? Ook niet kostendekkende (niet-marktconforme) vergoedingen/subsidies leveren onder overheidsopdrachtbegrip bezwarende titel op, terwijl dat nationaalrechtelijk een indicatie is voor aannemen van subsidie. 6

7 Ook overeenkomsten waarvan vooral derden (bijv. burgers) profiteren leveren overheidsopdracht op; nationaalrechtelijk is dat een indicatie dat sprake is van een subsidie. Waar initiatief ligt (wie komt naar wie?) is niet relevant voor overheidsopdracht begrip; wél relevant voor nationaalrechtelijke subsidiebegrip ; Of project/activiteitenplan in onderlinge samenspraak tot stand komt of door aanbestedende dienst wordt gedicteerd is voor overheidsopdracht begrip niet van belang (speelt alleen bij definitie van overheidsopdracht voor werken een rol); wél relevant voor nationaalrechtelijke subsidiebegrip. 7

8 Wat biedt wél houvast om te beoordelen of het aanbestedingsrecht van toepassing is? Overheidsopdrachtbegrip vereist (publiekrechtelijke of privaatrechtelijke) overeenkomst die in rechte afdwingbare prestatieplicht in het leven roept; er moet sprake zijn van een wederzijdse prestatieplicht. Vergelijk: Helmut Müller arrest C-451/08. Direct of indirect afdwingbare bouwplicht = hard vereiste om van overheidsopdracht te kunnen spreken. 8

9 Ook Europese Commissie maakt op deze wijze onderscheid tussen: 1) overheidsopdrachten (aanbestedingsrecht) en 2) zuivere financieringsrelaties (staatssteunregels). Zie: werkdocument Europese Cie (SEC (2007) 1514). Uitvoeringsovereenkomst ex 4:36 lid 2 Awb of anderszins indicatie om aan te nemen dat sprake is van een prestatieplicht van subsidieontvanger? Zo ja, rekening houden met toepassing /Unierecht en Aanbestedingswet. Relevante beleidsmatige vraag is dus: Subsidiëren om te realiseren (rekening houden met Aanbestedingswet)? of Subsidiëren om te stimuleren? (rekening houden met het subsidierecht en het staatssteunrecht). 9

10 Let op: overheidsopdrachten niet op oneigenlijke wijze buiten het aanbestedingsrecht houden door prestatieplicht niet schriftelijk vast te leggen! Grijs gebied. Indicatie dat toch sprake is van prestatieplicht/ overheidsopdracht ontlenen aan: aard van de dienst (denk bijv. aan ambulancediensten voor spoedhulp, behoort tot publiekrechtelijke verantwoordelijkheid overheid) of wijze waarop de dienst in het verleden is (of in de praktijk wordt) gecontracteerd c.q. is gesubsidieerd. 10