Vertrouwelijk & geprivilegieerd

Transcriptie

1 Vertrouwelijk & geprivilegieerd Aan: ActiZ T.a.v.: De heer mr. M. Kooijman en de heer L. Markus Van: Mr. P.A.M. Broers en mr. Y.A. Maasdam Betreft: Advies staatssteun/subsidieregeling voortzetting zorginfrastructuur Datum: 2 oktober 2017 Inleiding 1. Naar wij van u hebben begrepen heeft het Ministerie van VWS (hierna: VWS) besloten om de Subsidieregeling voortzetting zorginfrastructuur (hierna: de Regeling) niet te verlengen. Reden hiervoor zou zijn dat VWS van oordeel is dat de regeling niet in overeenstemming is met de staatssteunregels. 2. U heeft ons verzocht om na te gaan, ervan uitgaande dat de Regeling inderdaad staatssteun inhoudt, of het mogelijk is om de Regeling op relatief eenvoudige wijze in overeenstemming te brengen met de staatssteunregels. 3. In het navolgende treft u ons advies ter zake aan. De Regeling 4. Blijkens de Regeling kan de Nederlandse Zorgautoriteit jaarlijks een subsidie verstrekken aan een organisatie voor: zorginfrastructuur ten behoeve van projecten ter verbetering van de wijze waarop verzekerde zorg op grond van een zorgverzekering of op grond van de wet, maatschappelijke ondersteuning als bedoeld in de Wet maatschappelijke ondersteuning 2015, of jeugdhulp als bedoeld in de Jeugdwet wordt geleverd aan cliënten die niet in een instelling verblijven. 5. Onder zorginfrastructuur wordt verstaan: 1. ruimten voor het verlenen van extramurale zorg, met inbegrip van sociale restaurants en keukenvoorzieningen die voor 1 januari 2013 werden bekostigd op basis van de toenmalige beleidsregel Zorginfrastructuur ; 2. ruimten en technologische voorzieningen voor het verlenen van oproepbare of onplanbare zorg met een hoge frequentie, met uitzondering van ADL-assistentie in en om een ADLwoning Maasdam Broers Fischer advocaten 1

2 6. Artikel 2 lid 2 van de Regeling luidt voorts: De subsidie wordt slechts verstrekt voor een project dat voor 1 juli 2013 is gestart met de levering aan cliënten van zorg als bedoeld in de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten en dat in aanmerking komt voor een vergoeding als bedoeld in de beleidsregel Zorginfrastructuur (CA ; Stcrt. 2013, nr ). 7. Omdat de Regeling een maatregel betreft die een selecte groep ondernemingen middelen verschaft, zou er mogelijk sprake kunnen zijn van staatssteun. De Staatssteunregels 8. Op grond van artikel 107, lid 1 van het Verdrag inzake de Werking van de Europese Unie (hierna: VWEU) zijn steunmaatregelen van de lidstaten die de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde producties vervalsen, behoudens de afwijkingen waarin de Verdragen voorzien, onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt, voor zover zij het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloeden. Artikel 108, lid 3 VWEU legt de lidstaten kort samengevat de verplichting op om voorgenomen steunmaatregelen vóór de uitvoering daarvan aan de Europese Commissie te melden. 9. De aanmeldingsplicht geldt echter niet voor steunmaatregelen die verenigbaar zijn met de interne markt, zoals bedoeld in artikel 107 lid 2 en 3 VWEU. Dit kan onder meer het geval zijn bij steunmaatregelen die op goede gronden en met inachtneming van de daarvoor geldende voorwaarden als Dienst van Algemeen Economisch Belang (hierna: DAEB) zijn aangemerkt. DAEB: ruime beoordelingsvrijheid voor de Lidstaat 10. Blijkens het DAEB-vrijstellingsbesluit 1 heeft een Lidstaat een ruime beoordelingsmarge om een dienst als DAEB aan te merken, waarbij de Europese Commissie slechts toetst of er geen sprake is van een kennelijke fout bij de definitie van diensten van algemeen economisch belang. 11. Advocaat-Generaal Wathelet verwoordt de beoordelingsvrijheid van de lidstaten in een recente conclusie 2 als volgt: De aanwijzing van de DAEB s en de omschrijving van de omvang en de organisatie ervan door de lidstaten zijn een politieke keuze, die wordt gekenmerkt door een ruime beoordelingsvrijheid. [onderstreping advocaten] 1 Besluit van de Europese Commissie van 20 december 2011 betreffende de toepassing van artikel 106 lid 2, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie op staatssteun in de vorm van compensatie voor de openbare dienst, verleend aan bepaalde met het beheer van diensten van algemeen economisch belang belaste ondernemingen (2012/21/EU), considerans, onder punt 8 en zie ook het BUPA-arrest (Arrest van het Gerecht van 12 februari 2008, T-289/03). 2 Conclusie van Advocaat-Generaal Wathelet van 7 september 2017, gevoegde zaken C-66/16P tot en met C-69/16P en zaken C-70/16P en C-81/16P, Comunidad Atónoma del Pai s Vasco e.a. tegen de Europese Commissie Maasdam Broers Fischer advocaten 2

3 12. Blijkens de Mededeling DAEB van de Europese Commissie 3 moet er daarbij sprake zijn van marktfalen in die zin dat de markt niet voorziet in een bepaalde dienst of indien een dienst niet op een voor de Staat bevredigende wijze door de markt wordt aangeboden, Met de instandhouding van zorginfrastructuur is evident een algemeen belang gemoeid. De infrastructuur die door de regeling wordt bekostigd heeft als doel om langer zelfstandig wonen mogelijk te maken en is nodig om: De toename van ouderen met een complexe zorgvraag met onplanbare zorg in de thuissituatie mogelijk te maken; Het toenemende tekort aan personeel op te vangen door de inzet van technologie; Community care te faciliteren door zorg en diensten in en vanuit het zorgcentrumtoegankelijk te maken aan bewoners in de wijk; Ambities van VWS m.b.t. e-health waar te maken; De regeling voorziet in voorzieningen die de functie van het verzorgingshuis vervangt en opname in het verpleeghuis uitstelt. Hierdoor kunnen de collectieve lasten dalen Gezondheidszorg en specifiek langdurige zorg en de zorg voor en sociale inclusie van kwetsbare groepen zoals met de instandhouding van de zorginfrastructuur beoogd, worden door de Europese Commissie expliciet genoemd als diensten die als DAEB kunnen worden aangemerkt. 15. Er is tevens evident sprake van marktfalen, zonder deze bekostiging komen dergelijke initiatieven niet tot stand. In dit verband zijn de navolgende argumenten van belang: De zorgaanbieders die hierin hebben geïnvesteerd of willen investeren zijn niet geneigd om vormen van zorgverlening met technologie op te schalen, vanwege onzekerheid over de toekomst. Het risico wordt te groot geacht dat de investeringen niet terugverdiend kunnen worden. Hieruit blijkt dat de markt dit niet vanzelf oppakt. Daarbij speelt mee dat de implementatiekosten vaak omvangrijk zijn; werkprocessen moeten worden aangepast, scholing en instructie is nodig en dit alles brengt ook verletkosten met zich mee. Een dergelijke omslag duurt enkele jaren. Gelet op de (gemiddelde) kosten per cliënt per maand kunnen de meeste burgers de kosten van de zorginfrastructuur niet zelfstandig opbrengen. De bekostiging vanuit de zorg voorziet hierin niet op andere wijze (dan de huidige regeling): 3 Zie randnummers 47 en 48 van de Mededeling van de Commissie betreffende de toepassing van de staatssteunregels van de Europese Unie op het voor het verrichten van diensten van algemeen economisch belang verleende compensatie (PB EU 2012/C 8/2). 4 Concreet wordt op basis van de regeling het volgende bekostigd: - Investeringen in technologie t.b.v. zorg thuis: personenalarmering, leefstijlmonitoring/signalering, beeldbellen,farmaceutische telezorg, etc.. - Investeringen in wijksteunpunten t.b.v. wijkverpleging/ spreekuur; - Halen/brengen van zorg en diensten in wijkdienstencentra: maaltijden/sociaal restaurant, ruimten voor ontmoeting en activiteiten. De regeling vergoedt alleen kapitaallasten (huisvesting en technologie) en overige gebouwgebonden kosten (energie, onderhoud, belasting/verzekering) Maasdam Broers Fischer advocaten 3

4 Wat betreft de investeringen in technologie voor zorg thuis, bieden de tarieven voor de wijkverpleging geen ruimte voor deze kosten afgelopen jaren was de wijkverpleging gemiddeld zelfs verlieslatend. De beleidsregel van de NZa met betrekking tot beeldschermzorg 5 biedt een vergoeding van vier uur per maand binnen de indicatie op de dominante functie. Deze regeling is echter niet kostendekkend voor alle kosten m.b.t. technologie (internet, tablet) en organisatie van zorg op afstand en vaak niet effectief door het productieplafond: voor organisaties die al aan hun plafond zitten is deze vorm van bekostiging niet meer mogelijk, zeker als er geen substitutie binnen functies mogelijk is. De bekostiging van sociale restaurants en diensten in / vanuit het zorgcentrum voor zelfstandig wonende ouderen kent geen andere bekostigingsbron. De praktijk is dat hierin wel co-financiering plaatsvindt vanuit gemeenten, woningcorporaties en bijdragen van cliënten, maar dat dit niet kostendekkend is. 16. Verder is algemeen bekend dat veel zorginstellingen financieel weinig armslag hebben. Diepteinvesteringen, zoals investeringen in zorginfrastructuur, zullen daarom niet worden gedaan indien daar geen stabiele financiële vergoeding tegenover staat. Gelet hierop en de ruime beleidsvrijheid die de Staat heeft om specifieke diensten als DAEB aan te wijzen, zijn er naar ons oordeel geen belemmeringen om diensten ter instandhouding van zorginfrastructuur als DAEB aan te merken. Daadwerkelijk belast zijn met een DAEB 17. Op grond van artikel 4, aanhef, van het DAEB-vrijstellingsbesluit is voor vrijstelling van de aanmeldingsverplichting bij de Europese Commissie voorts vereist dat de onderneming die de staatssteun ontvangt daadwerkelijk is belast met het beheer van de DAEB. Dit kan in het subsidiebesluit worden vastgelegd, maar ook in een overeenkomst die wordt gesloten met de betrokken onderneming. 18. Hierin moet volgens artikel 4 van het DAEB-besluit met name worden vermeld: a) de inhoud en de duur van de openbaredienstverplichtingen; b) de betrokken onderneming en, in voorkomend geval, het betrokken grondgebied; c) de aard van alle uitsluitende of bijzondere rechten die de onderneming door het toewijzende overheidsorgaan zijn verleend; d) een beschrijving van het compensatiemechanisme en de parameters voor berekening, monitoring en herziening van de compensatie; e) de regelingen om eventuele overcompensatie te vermijden en terug te vorderen, en f) een verwijzing naar het DAEB-besluit. 5 Zie Regeling verpleging en verzorging van de NZa, Regeling nr / REG-1801, onder 5.7 en Maasdam Broers Fischer advocaten 4

5 19. In het subsidiebesluit of in de overeenkomst met de gesubsidieerde organisatie moet derhalve worden opgenomen dat deze wordt belast met een dienst van algemeen economisch belang bestaande uit de inrichting c.q. instandhouding van de zorginfrastructuur zoals in het subsidiebesluit omschreven. Vergoeding voor het uitvoeren van de DAEB: geen overcompensatie 20. Een vergoeding die dient ter compensatie voor het verrichten van een DAEB wordt niet aangemerkt als staatssteun als aan de vier cumulatieve voorwaarden is voldaan die in het Altmark arrest 6 zijn geformuleerd. 21. Deze zogenaamde Altmark-criteria zijn, samengevat: 1. de begunstigde onderneming moet daadwerkelijk belast zijn met de uitvoering van de (duidelijk omschreven) openbare dienstverplichtingen; 2. de criteria op basis waarvan de compensatie wordt berekend, moeten vooraf op objectieve en transparante wijze worden vastgesteld; 3. de compensatie mag niet hoger zijn dan nodig is om de kosten van de uitvoering van de openbare dienstverplichting geheel of gedeeltelijk te dekken; 4. als de met de uitvoering van de openbare dienstverplichtingen te belasten onderneming niet is gekozen door middel van een openbare aanbesteding, moet de noodzakelijke compensatie worden vastgesteld aan de hand van de kosten die een gemiddelde, goed beheerde onderneming zou hebben gemaakt om deze verplichtingen uit te voeren. 22. Vrijstelling van de verplichting tot aanmelding bij de Europese Commissie is ook aan de orde indien voldaan is aan het DAEB-vrijstellingsbesluit. 23. Ingevolge artikel 3 DAEB-vrijstellingsbesluit is staatssteun in de vorm van compensatie voor de openbare dienst die aan de in het DAEB-vrijstellingsbesluit vastgestelde voorwaarden voldoet met de interne markt verenigbaar en vrijgesteld van de verplichting tot voorafgaande aanmelding. 24. Ingevolge artikel 2 onder 1 sub a van het DAEB-vrijstellingsbesluit mag per onderneming per jaar maximaal 15 miljoen euro compensatie voor het verrichten van een DAEB worden verleend. Beargumenteerd kan worden dat deze beperking in het onderhavige geval niet geldt vanwege het bepaalde in artikel 2 lid 1 onder c van het DAEB-vrijstellingsbesluit. Het moet dan gaan om compensatie ten behoeve van het verrichten van een DAEB waarmee wordt voldaan aan sociale behoeften wat betreft gezondheidszorg en langdurige zorg, kinderopvang, toegang tot de arbeidsmarkt en herintreding, sociale huisvesting en de zorg voor sociale inclusie van kwetsbare groepen. 6 HvJ EU 24 juli 2003, zaak C-280/ Maasdam Broers Fischer advocaten 5

6 25. Op grond van artikel 4, aanhef en onder d en e, van het DAEB-vrijstellingsbesluit moeten in het besluit waarmee een onderneming met het beheer van de DAEB wordt belast, een beschrijving van het compensatiemechanisme en de parameters voor berekening, monitoring en herziening van de compensatie worden vermeld, alsmede de regelingen om eventuele overcompensatie te vermijden en terug te vorderen. Ingevolge artikel 5 en 6 van het DAEB-vrijstellingsbesluit mag kort samengevat van overcompensatie geen sprake zijn, moet dit worden gecontroleerd en eventueel worden teruggevorderd. 26. De voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag was in een recente uitspraak 7 van oordeel dat een subsidieregeling van VWS met het oog op subsidiëring van de uitvoering van Non Invasive Prenatal Tests (hierna: NIPT), die door VWS als DAEB was aangemerkt, voldoende waarborgen biedt dat geen overcompensatie plaats vindt. In artikel 5 van de Subsidieregeling NIPT is bepaald dat de subsidie wordt berekend door de werkelijke kosten van het aantal NIPT s dat in het subsidiejaar is verricht te verminderen met de totaal in rekening gebrachte eigen bijdrage van de zwangere vrouwen (hetzij de eigen bijdrage van de NIPT s in het kader van TRIDENT-2, hetzij de kostendekkende vergoeding voor NIPT s die niet in het kader van TRIDENT- 2 zijn verricht). Hiermee is volgens de voorzieningenrechter voorzien in een regeling die overcompensatie voorkomt. Artikel 10 van de Subsidieregeling NIPT, alsmede de toepasselijke bepalingen uit de Kaderregeling subsidies OCW, SZW en VWS voorzien bovendien in bepalingen omtrent het afleggen van rekening en verantwoording, inclusief accountantscontroles. Gezien deze bepalingen zijn de parameters op grond waarvan de compensatie wordt berekend volgens de voorzieningenrechter op objectieve en doorzichtige wijze vastgesteld. Tot slot acht de voorzieningenrechter ook voldoende aannemelijk dat een en ander correct in de overeenkomsten is opgenomen waarmee het Erasmus MC, het VUMC en Maastricht UMC met de DAEB zijn belast. De Staat heeft hierover ter zitting toegelicht dat in de overeenkomsten uitdrukkelijk is opgenomen dat de UMC s de DAEB uitvoeren conform de Subsidieregeling NIPT en dat boekhouding van de UMC s wordt ingericht op de wijze als bepaald in artikel 5, lid 9 van het DAEB-vrijstellingsbesluit. 27. Geconcludeerd kan worden dat indien een nieuw door VWS vast te stellen regeling wordt gebaseerd op de Kaderregeling subsidies OCW, SZW en VWS wordt, in ieder geval ten dele, reeds gezorgd wordt dat overcompensatie wordt voorkomen. Daarnaast kan gekeken worden naar de NIPT-subsidieregeling en het DAEB-vrijstellingsbesluit om na te gaan hoe in onderhavig geval kan worden voorkomen dat overcompensatie plaats vindt. 7 Voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag, 26 april 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017: Maasdam Broers Fischer advocaten 6

7 Conclusie 28. Aldus zijn wij van oordeel dat de Regeling eenvoudig in overeenstemming kan worden gebracht met de staatssteunregels, indien VWS: a. De organisaties die in aanmerking komen voor een subsidie op correcte wijze belast met een DAEB. Het betreft een politieke keuze waarbij een Lidstaat een ruime beoordelingsvrijheid heeft. Een organisatie kan niet alleen belast worden met een DAEB in geval van marktfalen in die zin dat de markt niet voorziet in een bepaalde dienst maar ook indien een dienst niet op een voor de Staat bevredigende wijze door de markt wordt aangeboden. In het subsidiebesluit of in de overeenkomst met de gesubsidieerde organisatie moet derhalve worden opgenomen dat deze wordt belast met een DAEB bestaande uit de inrichting c.q. instandhouding van de zorginfrastructuur zoals in het subsidiebesluit omschreven. In het subsidiebesluit of in de overeenkomst met de gesubsidieerde instelling moet tevens worden opgenomen dat de boekhouding van de gesubsidieerde instelling wordt ingericht op de wijze als bepaald in artikel 5, lid 9 van het DAEB-vrijstellingsbesluit b. Ervoor zorgt dat geen sprake is van overcompensatie conform hetgeen hierover is opgenomen in dit advies. De Kaderregeling subsidies OCW, SZW en VWS biedt daarvoor reeds de nodige handvatten. In dit verband kan aansluiting worden gezocht bij de subsidieregeling van VWS inzake de Non Invasive Prenatal Tests. Bij die subsidieregeling had VWS op de juiste wijze de DAEB opgelegd en overcompensatie voorkomen, een stelsel dat bij de rechter stand heeft gehouden. 29. Wij zijn voorts van oordeel dat indien de Regeling wordt gerepareerd conform het bepaalde in dit advies, de kring van subsidiegerechtigden kán worden beperkt tot die organisaties die reeds subsidie ontvangen. Echter, indien een geheel nieuwe regeling wordt vastgesteld dan achten wij het in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (discriminatieverbod) als slechts organisaties die reeds subsidie ontvangen, in aanmerking komen voor de subsidie. * * * * * * * 2017 Maasdam Broers Fischer advocaten 7