Toelichting subsidies, (subsidie)overeenkomsten en overheidsopdrachten

Transcriptie

1 december 2011 Toelichting subsidies, (subsidie)overeenkomsten en overheidsopdrachten Decentralisatie extramurale begeleiding TransitieBureau Begeleiding in de Wmo

2 Het doel van deze toelichting is om gemeenten met het oog op de decentralisatie van de extramurale begeleiding vanuit de AWBZ - inzicht te verschaffen in de regelgeving rondom subsidies en overeenkomsten. De toelichting kent om deze reden een juridische insteek. Daarnaast gaat de toelichting dus slechts in op een beperkt onderdeel van de afspraken die gemaakt moeten worden in het kader van opdrachtgeverschap en inkoop (namelijk op de aard van de relatie tussen betrokken partijen: publiekrechtelijk of privaatrechtelijk). Begin januari 2012 wordt een handreiking beschikbaar gesteld die uitgebreider ingaat op de verschillende facetten van inkoop/opdrachtgeverschap. Hét antwoord op de vraag of een subsidie of een overeenkomst het meest geëigend is, wordt in deze toelichting niet gegeven. De reden hiervoor is dat dit antwoord namelijk afhankelijk is van de specifieke situatie. Samenvatting: * Startpunt van de discussie zou de gemeentelijke visie op opdrachtgeverschap moeten zijn; * Naast nationale en Europese wet- en regelgeving kan ook het eigen inkoopbeleid (wat kan worden aangepast) regels opleggen aan gemeenten ten aanzien van de te volgen procedure om tot afspraken te komen met aanbieders van begeleiding; * Bij het traditionele subsidie-instrument is het niet mogelijk om naleving van een overeengekomen prestatie te vorderen. Wél kunnen gemeenten subsidiegelden terugvorderen; * Bij een overheidsopdracht dienen gemeenten het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) in acht te nemen. Begeleiding lijkt op grond van de inhoud een zogenaamde II-B dienst: Slechts twee artikelen uit het Bao zijn van toepassing: (1) Technisch specificeren van de dienst moet non-discriminatoir gebeuren. (2) De gemeente publiceert achteraf op EU niveau met wie zij de overeenkomst sluit. Aanleiding Extramurale begeleiding is nu nog een functie in de AWBZ. Deze functie wordt geschrapt in de AWBZ en vervolgens onder het compensatiebeginsel gebracht van de Wmo. Gemeenten zijn vanaf 2013 verantwoordelijk voor mensen die voor het eerst of opnieuw ondersteuning nodig hebben bij het uitvoeren van dagelijkse levensverrichtingen en het aanbrengen en behouden van structuur in en regie over het persoonlijk leven. Vanaf 2014 komen alle mensen die tot die tijd gebruik maken van de functie extramurale begeleiding in de AWBZ richting gemeenten. Gemeenten moeten ervoor zorgen dat zij vanaf 2013 een vorm van een ondersteuning kunnen bieden, waarmee de in de compensatieplicht opgenomen resultaten kunnen worden bereikt. Een gemeente kan dit doen door deze ondersteuning zelf te bieden of door de ondersteuning door derden te laten uitvoeren. In dit laatste geval komt de vraag aan de orde op welke wijze de afspraken met deze derde partij juridisch vorm dienen te worden gegeven en welke (wettelijke) voorschriften daarbij in acht dienen te worden genomen. Begonnen wordt met het naast elkaar zetten van de relevante begrippen. 2 Toelichting subsidies, (subsidie)overeenkomsten en overheidsopdrachten

3 Begrippen Subsidie (publiekrecht) Het begrip subsidie is gedefinieerd in de Algemene wet bestuursrecht in artikel 4:21 lid 1. Van een subsidie is sprake als (1) een aanspraak op financiële middelen bestaat, (2) door een bestuursorgaan verstrekt (3) met het oog op bepaalde activiteiten van de aanvrager, (4) anders dan als betaling voor aan het bestuursorgaan geleverde goederen of diensten. Wederkerige overeenkomst (privaatrecht) Het begrip overeenkomst is gedefinieerd in het Burgerlijk wetboek in artikel 6:213 lid 1. Een overeenkomst is: (1) een meerzijdige rechtshandeling, (2) waarbij een of meer partijen (3) jegens een of meer andere (4) een verbintenis aangaan. Het begrip wederkerige overeenkomst is gedefinieerd in het Burgerlijk wetboek in artikel 6:261 lid 1. Een overeenkomst is wederkerig, als: (1) elk van beide partijen een verbintenis op zich neemt (2) ter verkrijging van de prestatie waartoe de wederpartij zich daartegenover jegens haar verbindt. Bij een wederkerige overeenkomst zijn alle contractspartijen jegens elkaar verplicht om één of meer prestaties te leveren. De wederkerige overeenkomst staat tegenover de eenzijdige overeenkomst, waarbij een der contractspartijen geen prestatie hoeft te leveren, zoals een schenkingsovereenkomst. Subsidieovereenkomst (privaatrecht) In de Algemene wet bestuursrecht in artikel 4:36 staat te lezen dat ter uitvoering van de beschikking tot subsidieverlening ( ) een overeenkomst (kan) worden gesloten. En dat tenzij bij wettelijk voorschrift anders is bepaald of de aard van de subsidie zich daartegen verzet, ( ) in de overeenkomst kan worden bepaald dat de subsidieontvanger verplicht is de activiteiten te verrichten waarvoor de subsidie is verleend. Een subsidieovereenkomst is een juridisch gezien een wederkerige overeenkomst (zie hierboven), waarop dus het privaatrecht (BW) van toepassing is. Het onderwerp van de subsidieovereenkomst betreft echter de uitvoering van een (publiekrechtelijke) subsidierelatie. Met andere woorden, de subsidieovereenkomst wordt gesloten in aanvulling, of anders gezegd, bovenop de subsidieverhouding. Overheidsopdracht De vraag of een overeenkomst een overheidsopdracht is, is uiteindelijk relevant voor de vraag met wie kan worden gecontracteerd. Regels van aanbestedingsrecht bepalen de wijze waarop de contractspartij kan worden geselecteerd. Het begrip overheidsopdracht is gedefinieerd in het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao), de Nederlandse aanbestedingswetgeving die Europese wetgeving implementeert. Een overheidsopdracht is volgens artikel 1 sub h, i en j: (1) een schriftelijke overeenkomst (2) onder bezwarende titel tussen één of meer aanbestedende diensten en één of meer ondernemingen. 3 Toelichting subsidies, (subsidie)overeenkomsten en overheidsopdrachten

4 Overlap Subsidie Subsidie overeenkomst Overheidsopdracht Wederkerige overeenkomst Ter toelichting op het bovenstaande plaatje, het volgende: (1) Indien bij een subsidie geen subsidieovereenkomst wordt gesloten, is er ook geen sprake van een wederkerige overeenkomst of een overheidsopdracht; (2) iedere wederkerige overeenkomst die op schrift is gesteld, is een overheidsopdracht; (3) een subsidieovereenkomst kan niet worden gesloten zonder dat daar een subsidie aan ten grondslag ligt. Een subsidieovereenkomst is altijd een wederkerige overeenkomst, en iedere wederkerige overeenkomst die op schrift is gesteld, is een overheidsopdracht. Met andere woorden: als een subsidieovereenkomst op schrift is gesteld (en dat zal doorgaans het geval zijn), dan is tevens sprake van een overheidsopdracht. Belangrijk is om te beseffen dat het er niet om gaat hoe partijen hun relatie benoemen, maar dat de inhoud van de relatie bepaalt of sprake is van een subsidie of een overeenkomst. 4 Toelichting subsidies, (subsidie)overeenkomsten en overheidsopdrachten

5 In de praktijk... de stappen Stap 1: Wat voor soort opdrachtgeverschap staat de gemeente voor ogen? 1 vakgroepen/vakgroepaanbestedingsrecht/visie-8- subsidie-of-overheidsopdracht Belangrijk is dat de gemeente begint met het formuleren van een visie hoe zij om wil gaan met aanbieders van begeleiding. Op welke wijze wil zij kunnen sturen? De inhoud van de relatie bepaalt namelijk of een publiekrechtelijke relatie (subsidie) of dat een privaatrechtelijke relatie (overeenkomst) de meest geëigende is. De grens wanneer gekozen moet worden voor een subsidie en wanneer voor een overeenkomst is niet altijd gemakkelijk te trekken. Er is een grijs gebied. De aard van de rechtsverhouding moet aan de hand van de omstandigheden van de concrete casus worden vastgesteld. Op de site van PIANOo ( onder het kopje Visie 8: Subsidie of overheidsopdracht? 1 worden enkele vragen genoemd die kunnen helpen om te bepalen of een subsidie c.q. een overeenkomst voor de hand ligt. Deze vragen zijn ook nader uitgewerkt in het rapport inkopen van extramurale begeleiding dat op de site te vinden is. Van oudsher verleent een gemeente een subsidie om activiteiten te stimuleren die om redenen van algemeen belang wenselijk worden geacht en sluit zij een overeenkomst wanneer een instelling of bedrijf (commerciële) diensten of goederen levert aan de gemeente of op kosten van de gemeente aan derden. De gemeente kent veel beleidsvrijheid bij het vaststellen of sprake is van een activiteit van algemeen belang. A. Bij voornemen van gemeente om een subsidierelatie met aanbieders van begeleiding aan te gaan Stap A2: Toets op eventuele staatssteun 2 Nota bene: op dit moment is niet bekend of aanbieders uit andere lidstaten begeleidingsdiensten aanbieden in Nederland. De Europese staatssteunregels zijn relevant op het moment dat er sprake is van een potentieel of werkelijk effect op de mededinging én een potentiële of werkelijke beïnvloeding van interstatelijk handelsverkeer binnen de EU. Om te bepalen of van dit effect of deze beïnvloeding sprake is, zou men kunnen beoordelen of sprake is van een zuiver interne situatie waarvan de activiteiten zich alleen afspelen binnen Nederland 2 Twee vragen zijn dan relevant : (1) Zijn er aanbieders uit andere lidstaten van de EU werkelijk geïnteresseerd in de opdracht? én (2) Kunnen deze aanbieders de overeenkomst ook werkelijk uitvoeren? Is het antwoord op beide vragen nee, dan is sprake van een zuiver interne situatie. De staatssteunregels zijn dan niet van toepassing. Als toch sprake is van een EU dimensie, dan geldt nog dat alleen sprake kan zijn van staatssteun als de subsidie een voordeel inhoudt ten opzichte van andere marktdeelnemers. Niet de vorm, maar het effect dat de steun heeft op de mededinging is daarbij doorslaggevend. Voor meer informatie zie: 5 Toelichting subsidies, (subsidie)overeenkomsten en overheidsopdrachten

6 B. Bij voornemen van gemeente om een overeenkomst met aanbieders van begeleiding aan te gaan Stap B2: Is sprake van een overheidsopdracht boven de drempelwaarde? Iedere wederkerige (subsidie)overeenkomst tussen een aanbestedende dienst en één of meer aanbieders die op schrift is gesteld, is een overheidsopdracht. Per 1 januari 2012 is de drempelwaarde hiervoor ,00 exclusief BTW (decentrale overheden - diensten). Bij overschrijding van deze drempelwaarde is het Bao van toepassing. Stap B3: Is sprake van een 2A of een 2B dienst? Bij overschrijding van de drempelwaarde is de volgende stap om vast te stellen of sprake is van een zogenaamde bijlage 2A dienst of een bijlage 2B dienst. In het Bao wordt onderscheid gemaakt tussen zogenoemde 2A en 2B diensten. Om te bepalen of er sprake is van een 2A of een 2B dienst, moeten aanbestedende diensten aan de hand van bijlage II van het Bao bepalen wat het karakter is van de diensten die onder de opdracht verleend gaan worden. Op basis van bijlage II kan geconcludeerd worden dat de dienstverlening, die op dit moment in het kader van begeleiding wordt geleverd, is aan te merken als een 2B dienst. Slechts twee artikelen uit het Bao zijn dan van toepassing: (1) De technische specificatie van de dienst moet non discriminatoir zijn; (2) De gemeente publiceert achteraf op EU niveau met wie zij de overeenkomst sluit. In onderstaande tabel zijn de belangrijkste verschillen tussen de vereisten voor een 2A en 2B-dienst beknopt weergegeven. Onderwerp 2A dienst 2B dienst Eisen aan opstellen specificaties Technische Specificaties mogen geen discriminatoire eisen bevatten Technische Specificaties mogen geen discriminatoire eisen bevatten Bekendmaking van de opdracht De aankondiging van de opdracht moet Europa-breed bekend worden gemaakt Geen juridische verplichtingen, tenzij een duidelijk grensoverschrijdend belang (zie hierna) Keuze voor een aanbestedingsprocedure Openbare en niet-openbare procedure vrij verkiesbaar, andere procedures onder voorwaarden Geen Europees aanbestedingsrechtelijke eisen Hanteren van minimale termijnen voor een aanbestedingsprocedure Per type procedure gelden minimale termijnen tussen aankondiging en indienen inschrijving Geen Europees aanbestedingsrechtelijke eisen Duur van een raamovereenkomst De maximale duur voor een raamovereenkomst is in beginsel 4 jaar Geen Europees aanbestedingsrechtelijke eisen 6 Toelichting subsidies, (subsidie)overeenkomsten en overheidsopdrachten

7 Onderwerp 2A dienst 2B dienst Toepassen van selectieen gunningscriteria Er gelden voorwaarden voor de toepassing van selectieen gunningscriteria Geen Europees aanbestedingsrechtelijke eisen Bekendmaking van de gunning De gunning van de opdracht moet Europa-breed bekend worden gemaakt De gunning van de opdracht moet Europa-breed bekend worden gemaakt In het rapport beleidsvrijheid inkoop van begeleiding wordt uitvoeriger ingegaan op de vrijheden die een aanbesteding van een 2B-dienst voor gemeenten biedt. Het rapport is te vinden op de website Stap B4: Is er sprake van grensoverschrijdend belang? Hierna moet beoordeeld worden of er sprake is van een zogenaamde duidelijk grensoverschrijdend belang. Hiervoor zijn wederom de eerder genoemde twee vragen relevant: (1) Zijn er aanbieders uit andere lidstaten van de EU werkelijk geïnteresseerd in de opdracht? én (2) Kunnen deze aanbieders de overeenkomst ook werkelijk uitvoeren? Als de gemeente beide vragen op basis van objectieve criteria met ja beantwoordt, dan dienen op basis van het Verdrag betreffende de werking van de EU alle aanbestedingsbeginselen nageleefd te worden (transparantie, gelijkheid, non discriminatie, proportionaliteit en wederzijdse erkenning). Dit houdt onder andere in dat de overheidsopdracht vooraf in passende mate bekend moet worden gemaakt. En dat alle geïnteresseerde aanbieders over dezelfde informatie kunnen beschikken, hun interesse voor de opdracht kenbaar kunnen maken, een gelijke beoordeling van de offerte krijgen, et cetera. Nota bene: A. De aanbestedingsbeginselen dienen ook te worden nageleefd als een gemeente vrijwillig (dus zonder dat het Europees recht dit voorschrijft, zoals bij 2B diensten die geen duidelijk grensoverschrijdend belang kennen) een openbare of niet-openbare aanbestedingsprocedure toepast (door bijv. offertes op te vragen): B. Gemeenten zijn in ieder geval gebonden aan de Algemene wet bestuursrecht (Awb) die hen verplicht de nodige zorgvuldigheid in acht te nemen bij het nemen van het besluit wie de opdracht gegund krijgt. Deze zorgvuldigheid verplicht de gemeente een transparante en objectieve afweging te maken tussen de belangen van de belanghebbenden. Stap B5: Toets eigen inkoopbeleid Vervolgens is het verstandig om als gemeente het eigen inkoopbeleid na te lopen. Inkoopbeleid is in bestuursrechtelijke zin (Awb) een beleidsregel. Het niet naleven van het eigen inkoopbeleid is dan ook in beginsel onrechtmatig. Als het inkoopbeleid bij het aangaan en sluiten van overeenkomsten bepaalde procedurevoorschriften kent, dan moet de gemeente deze uitvoeren. Dit geldt ook voor subsidieovereenkomsten. Leeft de gemeente het eigen inkoopbeleid niet na, dan kunnen aanbieders daartegen in rechte opkomen voor een nationale rechter. Als het gemeentelijke inkoopbeleid beperkingen oplegt die door de gemeente als niet wenselijk worden beschouwd, dan is het verstandig om voor de inkoop van begeleiding (of voor bijvoorbeeld het sociale domein als geheel) een generieke uitzondering op dit inkoopbeleid te maken. 7 Toelichting subsidies, (subsidie)overeenkomsten en overheidsopdrachten

8 In de praktijk... de scenario s De volgende scenario s kunnen zich dus in de praktijk voordoen. Scenario één: subsidie In scenario één stelt de gemeente bij verordening vast welke activiteiten in het kader van begeleiding zij wil subsidiëren. En onder welke voorwaarden aanbieders in aanmerking kunnen komen voor subsidie. Aanbieders kunnen vervolgens een subsidieaanvraag doen. Tegen de vaststelling van de verordening staan geen rechtsmiddelen open. De gemeente legt in de verordening vast onder welke voorwaarden en op welke wijze subsidies worden verleend. Daarbij kan gebruik worden gemaakt van een subsidieplafond. Voor de verdeling van de subsidiemiddelen kan daarbij een systeem van wie het eerste komt, het eerste maalt worden gehanteerd, of op basis van vooraf bekendgemaakte criteria (zoals aantal cliënten, ervaring, etc.) een rangorde in de subsidieaanvragen worden aangebracht. Uiteindelijk verleent de gemeente op aanvraag wel of niet een subsidie via een verleningsbeschikking. Aanbieders die het niet eens zijn met de subsidieverlening, omdat een ander deze verkrijgt of omdat zij deze zelf niet krijgt, kunnen langs bestuursrechtelijke weg in rechte opkomen tegen de verleningsbeschikking. 3 Bij het bepalen van de wijze en hoogte van financiering is het van groot belang om in het geval geen sprake is van een zuiver interne situatie - rekening te houden met de regels omtrent staatssteun. De gemeente mag op elk moment overleggen met aanbieders van begeleiding over de maatschappelijke behoefte naar bepaalde activiteiten, de hoogte daarvan, hoe de gewenste activiteiten te omschrijven, hoe deze te monitoren en hoe deze te financieren 3. De gemeente kan de uitvoering van de gesubsidieerde activiteiten niet afdwingen. Aan het einde van een vooraf vastgestelde periode beoordeelt de gemeente of de subsidie recht- en doelmatig is besteed door de subsidieontvanger. Als dat niet het geval is kan zij (met een afzonderlijke vaststellingsbeschikking) de subsidie lager (tot nihil) vaststellen en een deel of het geheel aan verleende subsidie terugvorderen. Scenario twee: subsidieovereenkomst In scenario twee stelt de gemeente eveneens bij verordening vast welke activiteiten zijn in het kader van begeleiding wil subsidiëren, zie hierboven bij scenario één. In aanvulling op het verlenen van de subsidie sluit de gemeente nog (wederkerige) overeenkomsten met de subsidieontvangers om hen te verplichten gesubsidieerde activiteiten uit te voeren. Hiermee wordt de uitvoering van deze activiteiten afdwingbaar. Deze overeenkomst is privaatrechtelijk. De gemeente zal deze ook op schrift zetten. Dit maakt de overeenkomst een overheidsopdracht. Vóórdat de gemeente de overeenkomst kan sluiten en dus ook vóórdat de gemeente de subsidiebeschikking aan die overeenkomst kan koppelen, moet zij beoordelen of en hoe zij de overheidsopdracht moet aanbesteden. Hiervoor dienen de hiervoor genoemde stappen 2 t/m 5 te worden doorlopen. 8 Toelichting subsidies, (subsidie)overeenkomsten en overheidsopdrachten

9 Scenario drie: wederkerige overeenkomst In scenario drie sluit de gemeente één of meer wederkerige overeenkomsten met één of meer aanbieders van begeleiding. De gemeente betaalt een aanbieder dan voor het leveren van begeleiding aan burgers. De aanbieder levert de begeleiding aan burgers voor het ontvangen van de gemeentelijke betaling. De gemeente en aanbieders van begeleiding zullen deze wederkerige overeenkomst ook op schrift stellen. Hier is dan sprake van een overheidsopdracht. Om te beoordelen of en hoe een gemeente de overheidsopdracht dient aan te besteden, moeten de hiervoor genoemde stappen 2 t/m 5 worden doorlopen. De gemeente kan de activiteiten die zij met de aanbieder van begeleiding afspreekt en in de wederkerige overeenkomst vastlegt afdwingen op basis van de gesloten overeenkomst. Komt een aanbieder de overeenkomst niet na, dan kan de gemeente nakoming vorderen. Ook staat de rechtsgang open naar een burgerlijk rechter. Let wel: dit geldt ook voor de aanbieder. Ook deze kan nakoming vorderen van in de overeenkomst vastgelegde prestaties die de gemeente moet leveren, zoals het afgeven van een subsidiebeschikking. Samenvattend Relevante regelgeving Regelgeving Subsidie Subsidieovereenkomst Overeenkomst Awb Ja Ja Ja Subsidierecht Ja Ja Nvt Staatssteunregels Ja, bij geen zuiver interne situatie Ja, bij geen zuiver interne situatie Nvt indien aanbesteed, anders alleen van toepassing bij geen zuiver interne situatie Overeenkomsten- en aanbestedingsrecht Nvt Ja Ja Eigen inkoopbeleid Nvt Ja, afhankelijk van de inhoud van het inkoopbeleid Ja, afhankelijk van de inhoud van het inkoopbeleid 9 Toelichting subsidies, (subsidie)overeenkomsten en overheidsopdrachten

10 Verschillen Subsidie Subsidieovereenkomst Overeenkomst Afdwingen prestatie Niet mogelijk Mogelijk Mogelijk Beëindigen relatie Bij langere relatie risico op noodzaak afbouw Duur relatie regel je in de overeenkomst Duur relatie regel je in de overeenkomst Afrekenen op prestaties Mogelijk. Gelden terugvorderen via de subsidievaststelling Mogelijk via wijze bekostigen en evt boeteclausules + gelden terugvorderen via de subsidie-vaststelling Mogelijk via wijze bekostigen en evt boeteclausules Concurrentiestelling Kan, maar hoeft niet Kan, maar hoeft niet Kan, maar hoeft niet Afspraken maken met selecte groep aanbieders Mogelijk door uitlegbare criteria te stellen in verordening Mogelijk, mits geen grensoverschrijdend belang* Mogelijk, mits geen grensoverschrijdend belang* Onderhandelen Toegestaan Toegestaan* Toegestaan* *Let wel! het eigen inkoopbeleid kan hier beperkingen aan opleggen, tenzij de gemeente het beleid aanpast voor begeleiding of het domein waartoe begeleiding behoort. Conclusie is dat het belangrijkste verschil tussen het traditionele subsidie-instrument en de (subsidie) overeenkomst is dat het bij een reguliere subsidierelatie NIET mogelijk is om een prestatie af te dwingen. Een gemeente dient zich hier met het oog op de compensatieplicht goed rekenschap van te geven. Onderzoeken Onderzoek Significant vindt u op invoeringwmo.nl Relevante Links Vragen? helpdesk@invoeringwmo.nl 10 Toelichting subsidies, (subsidie)overeenkomsten en overheidsopdrachten

11 Aan de totstandkoming van deze publicatie is de grootst mogelijke zorg besteed. Het ministerie van VWS en de VNG kunnen niet aansprakelijk worden gesteld voor eventuele onjuistheden, noch kunnen aan de inhoud rechten worden ontleend. Deze toelichting is tot stand gekomen met medewerking van: Patrick Tazelaar (Significant B.V.) en Tim Robbe (Robbe Adviesbureau). Dit project kwam tot stand door een samenwerking tussen: Invoering WMO Rijksoverheid Postbus aa Den Haag t (ma t/m vrij uur) Rijksoverheid December 2011