Constant De Koninck eerste auditeur bij het Rekenhof Nieuwigheden in de wet- en regelgeving overheidsopdrachten INLEIDING - STAND VAN ZAKEN OMZETTING De omzetting van de overheidsopdrachtenrichtlijnen 2014/24/EU (klassieke sectoren) en 2014/25/EU (speciale sectoren) in Belgisch recht heeft wettelijke vorm gekregen door de Wet van 17 juni 2016 inzake overheidsopdrachten (hierna: OO-Wet 2016) OO-Wet 2016 bevat ook wijzigingsbepalingen voor de wet opdrachten op het vlak van defensie- en veiligheidsgebied De OO-Wet 2016 werd op 14 juli 2016 gepubliceerd in het Belgisch Staatsblad. Nog op 14 juli 2016 werd ook de Wet van 17 juni 2016 betreffende de concessieovereenkomsten gepubliceerd. Vormt omzetting RL 2014/23/EU betreffende het plaatsen van concessieovereenkomsten 2 WAT MOET NOG KOMEN? Er moeten nog diverse nieuwe koninklijke uitvoeringsbesluiten worden uitgevaardigd en een bestaand KB aangepast. Volledig nieuw KB Plaatsing Klassieke Sectoren Volledig nieuw KB Plaatsing Speciale Sectoren Volledig nieuw KB Plaatsing én Uitvoering Concessieovereenkomsten dus plaatsing en uitvoering in 1 KB Aanpassing van bestaande KB Uitvoering van 14 januari 2013 (o.a. omzetting voorschriften RL inzake wijziging opdracht tijdens uitvoering ervan Pressetext-problematiek) Voor wanneer is inwerkingtreding voorzien? Aanpassing van de Rechtsbeschermingswet van 17 juni 2013 door de Wet van 16 februari 2017 (BS 17 maart 2017) 3 1
Zullen worden behandeld: De aanwending van keurmerken Regelmatigheidsonderzoek offertes/ prijsonderzoek Beoordeling van offertes Gunningscriteria Levenscycluskosten Nieuwigheden in de gewijzigde Rechtsbeschermingswet van 17 juni 2013 4 WAARSCHUWING In afwachting van de publicatie van het nieuwe KB Plaatsing 2017 werd m.b.t. de nieuwigheden die dit KB met zich zal meebrengen, geput uit het meest recente ontwerp van dit KB. De hier verstrekte informatie dient dus met het nodige voorbehoud te worden behandeld en dient vanzelfsprekend steeds te worden getoetst aan de gepubliceerde versie van het nieuwe KB Plaatsing 2017. 5 DE AANWENDING VAN KEURMERKEN 2
Versoepeling t.o.v. rechtspraak Hof van Justitie Aanbestedende overheden, die het voornemen hebben werken, leveringen of diensten met specifieke milieu-, sociale of andere kenmerken aan te kopen, kunnen nu in de technische specificaties, de gunningscriteria of de contractvoorwaarden betreffende de uitvoering van de opdracht, een specifiek KEURMERK (bijv, Max Havelaar of EKOkeurmerk) eisen als bewijs dat de werken, diensten of leveringen overeenstemmen met de gevraagde kenmerken. 7 Dit is een versoepeling ten opzichte van het regime van RL 2004/18/EG, zoals geïnterpreteerd door het Hof van Justitie in het Max Havelaar-arrest (10 mei 2012, zaak C-368/10): Bij expliciete vermelding van een label of keurmerk moeten de gedetailleerde specificaties en uitgangspunten die aan het gevraagde label of keurmerk ten grondslag liggen, i.e. de keurmerkeisen, niet langer in de opdrachtdocumenten worden vermeld. 8 VOORBEELDEN Een voorbeeld van milieukeurmerk is het EKO-keurmerk: producten voorzien van dit keurmerk voldoen aan de Europese wettelijk gestelde normen voor ecologische producten en productiemethoden. het EKO-keurmerk moet onder meer garanderen dat er geen kunstmest en chemische bestrijdingsmiddelen zijn gebruikt en geen kunstmatige geur-, kleur- en smaakstoffen werden toegevoegd; ook is door het veevoer mengen van antibiotica en groeihormonen niet toegestaan. 9 3
Een voorbeeld van een sociaal keurmerk is het Max-Havelaar-keurmerk dat garandeert dat organisaties van kleine boeren of plantages in ontwikkelingslanden een eerlijke prijs ontvangen voor hun producten. 10 ANDERE KEURMERKEN 11 Mogelijkheden tot de aanwending van keurmerken uitgebreid Naast de vrijheid voor aanbestedende overheden om erkende keurmerken nu bij naam te vermelden in de opdrachtdocumenten, heeft de OO-Wet 2016 de mogelijkheden tot de aanwending van keurmerken ook uitgebreid: deze mogelijkheid staat, naast milieukenmerken, nu ook open voor sociale of andere kenmerken deze mogelijkheid is niet langer uitsluitend gekaderd binnen de technische specificaties: keurmerken kunnen ook worden aangewend in de contractvoorwaarden betrekking hebbende op de uitvoering van de opdracht en zelfs in het kader van de gunningscriteria. Dit laatste geval zal zich bijvoorbeeld voordoen wanneer een extra waarde zou worden toegekend aan producten die beantwoorden aan het gevraagde keurmerk. 12 4
In geval van verwijzing in de opdrachtdocumenten naar een specifiek keurmerk, moet cumulatief aan volgende voorwaarden zijn voldaan: het keurmerk moet zijn vastgesteld in een open en transparante procedure; het keurmerk is voor alle betrokken partijen toegankelijk; de keurmerkeisen mogen alleen betrekking hebben op criteria die verband houden met het voorwerp van de opdracht en moeten geschikt zijn voor de omschrijving van de kenmerken van de werken, leveringen of diensten die het voorwerp van de opdracht vormen; de keurmerkeisen moeten gebaseerd zijn op objectief controleerbare en niet-discriminerende criteria; 13 de keurmerkeisen worden vastgesteld door een derde partij waarop de ondernemer die het keurmerk aanvraagt, geen beslissende invloed kan uitoefenen. De aanbestedende overheid die een specifiek keurmerk eist, moet alle keurmerken aanvaarden die bevestigen dat de werken, leveringen of diensten aan gelijkwaardige keurmerkeisen voldoen. Indien de aanbestedende overheid niet eist dat de werken, leveringen of diensten aan alle keurmerkeisen van een welbepaald keurmerk voldoen, geeft zij aan welke keurmerkeisen worden bedoeld. 14 Indien een ondernemer, om redenen die hem niet aangerekend kunnen worden, kan aantonen dat hij niet in de mogelijkheid is het door de aanbestedende overheid aangegeven specifieke keurmerk of een gelijkwaardig keurmerk binnen de gestelde termijnen te verwerven, moet de aanbestedende overheid andere geschikte bewijsmiddelen aanvaarden, zoals een technisch dossier van de fabrikant, voor zover de betrokken ondernemer kan aantonen dat de door hem te leveren werken, leveringen of diensten voldoen aan het door de aanbestedende overheid aangegeven specifieke keurmerk of aan de specifieke eisen. 15 5
In het algemeen vestigt de memorie van toelichting bij de OO-Wet 2016 er de aandacht van de aanbestedende overheden op dat keurmerken steeds proportioneel dienen te zijn met het voorwerp van de opdracht, en dit onder meer om de toegang van de kmo s tot de opdracht niet te belemmeren. De vermeldingen die met betrekking tot de aanwending van keurmerken moeten worden opgenomen in de opdrachtdocumenten, staan vermeld in artikel 54, 3 Overheidsopdrachtenwet 2016. 16 NIEUWIGHEDEN OP HET VLAK VAN DE GUNNINGSCRITERIA De geheimtaal van de Overheidsopdrachtenrichtlijn 2014/24 (= OO-Wet 2016) RL 2004/18/EG: het gunnen van de opdracht op basis van de economisch meest voordelige inschrijving (EMVI) en dit op grond van verschillende gunningscriteria die verband houden met het voorwerp van de opdracht, zoals de kwaliteit, de prijs, de technische waarde, de esthetische en functionele kenmerken, etc. dan wel op grond van het enige criterium van de laagste prijs. RL 2014/24/EU (= OO-Wet 2016) zorgt voor terminologische verwarring: 18 6
de gunning van de opdracht zal steeds moeten plaatsvinden op basis van de EMVI. De EMVI wordt nu als overkoepelend concept gebruikt; voor het gunningscriterium economisch meest voordelige inschrijving dat werd aangewend in RL 2004/18/EG, wordt nu het begrip de beste prijs-kwaliteitsverhouding gebruikt. Auteurs D. D Hooghe en N. Kiekens hebben het over de geheimtaal van de overheidsopdrachtenrichtlijn 2014/24 en wijzen terecht op de moeilijke leesbaarheid van de bepalingen betrekking hebbende op de gunningscriteria en hun gebrekkige legistieke kwaliteit. 19 DE ECONOMISCH MEEST VOORDELIGE INSCHRIJVING (EMVI) Aanbestedende overheid baseert de gunning van overheidsopdrachten op de economisch meest voordelige inschrijving(emvi) De EMVI wordt, naar keuze, vastgesteld: 1 op basis van de PRIJS Een evaluatie van offertes op grond van het enige gunningscriterium van de prijs is dus nog altijd mogelijk en dit op grond van wat onder de OO-Wet 2006 de aanbestedingsprocedure werd genoemd. De aandacht wordt gevestigd op het feit dat voortaan niet meer verwezen wordt naar het criterium van de laagste prijs, maar wel naar het criterium van de prijs. Dit laatste criterium heeft evenwel dezelfde draagwijdte als het criterium van de laagste prijs 20 2 op basis van de KOSTEN, rekening houdend met de kosteneffectiviteit, zoals de levenscycluskosten Het kostencriterium is ruimer dan het prijscriterium. Het omvat immers zowel de prijs als andere economische kosten verbonden aan aankoop en eigendom. 3 rekening houdend met de BESTE PRIJS- KWALITEITSVERHOUDING Wordt bepaald wordt op basis van de prijs of de kosten alsook criteria waaronder kwalitatieve, milieu- en/of sociale aspecten, die verband houden met het voorwerp van de betrokken opdracht Is dus de vroegere economisch meest voordelige inschrijving (m.a.w. de EMVI van de OO-Wet 2006) 21 7
R. Caranta : Beside the fact that the lowest price is still obviously an option, we have a provision collapsing together price, cost, cost-effectiveness and price-quality ratio in a way that will require much ingenuity from the practitioners and the courts to understand. A reasonable assumption seems to be that contracts may be awarded either to a) the lowest price; b) the lowest life-cycle costing, c) the best price-quality ratio, or d) a combination of the latter two. 22 HvJ, arrest Dimarso van 14 juli 2016 Op grond van vaste rechtspraak van de Raad van State zijn aanbestedende overheden niet verplicht de beoordelingsmethodiek die zij bij de evaluatie van de offerte zullen aanwenden, voorafgaandelijk vast te stellen en bekend te maken. Ook de Overheidsopdrachtenwet 2016 bevat geen verplichting in dat verband. In de rechtsleer wordt echter o.i. terecht een lans gebroken voor een volledige transparantie met betrekking tot de afwegingsregels en beoordelingsmethodieken die aanbestedende overheden zullen aanwenden om de offertes te beoordelen en te toetsen aan de onderscheiden gunningscriteria. 23 De beoordelingsmethodiek of de afwegingsregels zijn immers niet vrijblijvend, want kunnen bepalend zijn voor de uitkomst van de evaluatie aan de hand van het betrokken gunningscriterium. Zo kan bij een gunningscriterium prijs door de aanbestedende overheid worden geopteerd voor verschillende methodieken zoals bijvoorbeeld de toepassing van de evenredigheidsregel (regel van 3); de toekenning van de maximale score aan de laagste offerte en de nulscore voor de hoogste offerte en de toepassing van de lineaire interpolatie voor de tussenliggende offertes 24 8
Echter heeft het Hof van Justitie in zijn arrest Dimarso van 14 juli 2016 (zaak C-6/15) geoordeeld dat de aanbestedende overheid NIET gehouden is om de methode aan de hand waarvan zij de offertes in concreto zal beoordelen en rangschikken, in de aankondiging van de betrokken opdracht of het desbetreffende bestek ter kennis te brengen van de potentiële inschrijvers. Dit arrest bevestigt de vaste rechtspraak van de Raad van State in dat verband. 25 Ervaring van personeel aangewend als gunningscriterium Principieel mogen selectiecriteria niet worden aangewend als gunningscriteria Plaatsingsprocedures die strijdig zijn met dit voorschrift, zijn onregelmatig en nietig. Selectiecriteria en gunningscriteria hebben immers een volledig verschillende finaliteit: aan de hand van selectiecriteria beoordelen aanbestedende overheden de bekwaamheid van de kandidaten of inschrijvers om de overheidsopdracht tot een goed einde te brengen en wordt nagegaan of zij over voldoende economische en financiële draagkracht en technische bekwaamheid beschikken; gunningscriteria daarentegen dienen om de intrinsieke waarde van de ingediende offertes te beoordelen. 26 In navolging van richtlijn 2014/24/EU, laat de OO-Wet 2016 echter toe dat aanbestedende overheden de organisatie, de kwalificatie en de ervaring van het personeel dat de opdracht zal uitvoeren, aanwenden als een gunningscriterium, wanneer de kwaliteit van dat personeel een aanzienlijke invloed kan hebben op het niveau van de uitvoering van de opdracht. 27 9
Het aanwenden van het gunningscriterium van de organisatie, de kwalificatie en de ervaring van het personeel dat de opdracht zal uitvoeren zal inzonderheid toepasbaar zijn bij het plaatsen van zgn. intellectuele diensten. Informaticadiensten ingenieursdiensten Juridische diensten Architectuurdiensten 28 Vanzelfsprekend zullen aanbestedende overheden die van deze mogelijkheid gebruikmaken, er dienen over te waken dat het team dat wordt ingezet voor de uitvoering van de opdracht voor de volledige duur van de opdracht hetzelfde is als het in de offerte voorgestelde team. Verder zal er scherp moeten worden op toegezien dat personen van dat team alleen zullen kunnen worden vervangen met uitdrukkelijke toestemming van de aanbestedende overheid. Deze laatste zal zich in dat geval ervan moeten vergewissen dat de nieuwe teamleden een gelijkwaardig kwaliteitsniveau hebben. In de opdrachtdocumenten zullen daartoe dan ook de passende clausules moeten worden opgenomen 29 LEVENSCYCLUSKOSTEN In navolging van RL 2014/24/EU laat art. 82 OO-Wet 2016 de aanbestedende diensten toe de economisch meest voordelige inschrijving te bepalen aan de hand van een levenscycluskostenberekening. De levenscycluskosten behelzen de kosten gedragen door de aanbestedende overheid of andere gebruikers, zoals de kosten voor de verwerving, gebruikskosten (zoals kosten voor verbruik van energie en andere hulpbronnen), onderhoudskosten en kosten volgend uit het einde van de levenscyclus (zoals inzamelings- en recyclingkosten). 30 10
De levenscycluskosten omvatten echter ook de kosten die toe te schrijven zijn aan EXTERNE MILIEUEFFECTEN die verband houden met het product (of dienst, of werk) gedurende de levenscyclus ervan, zoals verontreiniging veroorzaakt door de winning van de in het product verwerkte grondstoffen, door het product zelf of bij de productie ervan, mits de geldwaarde ervan kan worden bepaald en gecontroleerd; dergelijke kosten kunnen de kosten van broeikasgasemissies en andere verontreinigende emissies en andere kosten voor de bestrijding van klimaatverandering omvatten. 31 Wanneer de aanbestedende overheid de kosten aan de hand van een levenscyclusmethode raamt, vermeldt zij in de opdrachtdocumenten de door de inschrijvers te verstrekken gegevens en de methode die de aanbestedende overheid zal gebruiken om de levenscycluskosten op basis van deze gegevens te bepalen. De methode die wordt gebruikt voor de raming van de aan externe milieueffecten toegeschreven kosten moet gebaseerd zijn op objectief controleerbare en nietdiscriminerende criteria en toegankelijk zijn voor alle betrokken partijen; verder moeten de gevraagde gegevens met een redelijke inspanning kunnen worden verstrekt door normaal zorgvuldige ondernemers. 32 In 2011 voerde de Programmatorische FOD Duurzame Ontwikkeling (in 2013 vervangen door het Federaal Instituut voor Duurzame Ontwikkeling FIDO), in het kader van de uitvoering van het actieplan duurzame overheidsopdrachten 2009-2011, een studie uit naar de mogelijkheden en hindernissen voor de toepassing van de levenscycluskost in duurzame overheidsopdrachten. De resultaten van dit onderzoek kunnen middels navolgende link worden geconsulteerd: http://gidsvoorduurzameaankopen.be/nl/goedepraktijken-2015/levenscycluskost-2012 33 11
EVALUATIE Het valt te verwachten dat aanbestedende overheden slechts heel schoorvoetend beroep zullen doen op het gunningscriterium van de levenscycluskosten, rekening houdend met de talrijke onzekerheden die verbonden zijn aan het enerzijds ramen en anderzijds beoordelen/berekenen van deze kosten zoals meegedeeld door de inschrijvende ondernemingen. Een recent, sprekend voorbeeld van deze problematiek vormt het Volkswagen- sjoemelsoftware -schandaal waarbij de fabrikant onjuiste uitstootwaarden van schadelijke stoffen had vermeld. 34 Het bepalen van bijvoorbeeld de kosten toegerekend aan externe milieueffecten, die verband houden met het product, de dienst of de werken gedurende de levenscyclus, lijkt in elk geval geen vanzelfsprekende oefening te zullen worden. Dit wordt impliciet door de OO-Wet 2016 erkend waar artikel 82, 1, 2 stelt: mits de geldwaarde ervan kan worden bepaald en gecontroleerd. Dit gunningscriterium dreigt dan ook een belangrijke bron van geschillen te worden en zal door de aanbestedende overheden dan ook met de grootst mogelijke omzichtigheid moeten worden aangewend. 35 Gemeenschappelijke methode voor de raming van de levenscycluskosten Wanneer een gemeenschappelijke methode voor de berekening van de levenscycluskosten verplicht is op grond van Europese wetgeving (verordeningen, richtlijnen, ), moet die gemeenschappelijke methode worden toegepast voor de raming van de levenscycluskosten. Opgemerkt wordt dat momenteel op Europees niveau enkel richtlijn 2009/33/EG van 23 april 2009 inzake de bevordering van schone en energiezuinige wegvoertuigen een methodologie voor de berekening van de levenscycluskosten bevat. Deze richtlijn werd in Belgisch recht omgezet door het koninklijk besluit van 20 december 2010 inzake de bevordering van schone en energiezuinige wegvoertuigen in het kader van overheidsopdrachten (BS 24 december 2010). 36 12
REGELMATIGHEIDSONDERZOEK VAN DE OFFERTES REGELMATIGHEIDSONDERZOEK VAN DE OFFERTES De verplichting voor de aanbestedende overheid om de regelmatigheid van de offertes te onderzoeken is t.o.v. het artikel 95 van het koninklijk besluit van 15 juli 2011 grondig herwerkt en geldt voortaan voor ALLE plaatsingsprocedures. Onder het regime van het KB Plaatsing 2011 had het regelmatigheidsonderzoek van de offertes, neergelegd in artikel 95 van dat KB, enkel betrekking op de offertes ingediend op grond van een open of niet-openbare ( beperkte ) procedure. 38 In het KB Plaatsing 2017 wordt m.b.t. de procedures waarin onderhandelingen toegelaten zijn niet alleen ingegaan op de onregelmatigheidsleer, maar ook op de regularisatiemogelijkheden. Aangezien de mededingingsprocedure met onderhandeling en de concurrentiegerichte dialoog voortaan meer als gewone procedures worden beschouwd (zelfs al is het beroep op deze procedures onderworpen aan het voldoen aan bepaalde voorwaarden), is het niet onlogisch om ook aandacht te hebben voor de onregelmatigheid en de regularisatiemogelijkheden voor deze procedures. 39 13
Substantiële versus niet-substantiële onregelmatigheid De offerte kan substantieel of niet substantieel onregelmatig zijn. Anders dan dit het geval was in artikel 95 KB Plaatsing 2011, wordt niet langer het onderscheid tussen onregelmatigheden op materieel of formeel vlak gemaakt. 40 Gevolgen van de vastgestelde onregelmatigheid in geval van een openbare of niet-openbare procedure De AO moet een substantieel onregelmatige offerte nietig verklaren. De offerte die slechts een of meer niet-substantiële onregelmatigheden bevat, wordt niet nietig verklaard, behalve wanneer de cumulatie of combinatie ervan een dergelijke offerte substantieel onregelmatig maakt Eén enkele niet-substantiële onregelmatigheid kan aldus niet langer tot de nietigheid leiden. Daarvoor is een cumulatie of combinatie nodig van meerdere niet-substantiële onregelmatigheden, Motiveringsplicht AO 41 Belangrijke wijziging t.o.v. artikel 95 KB Plaatsing 2011 waar de aanbestedende overheid nog over een appreciatiemarge beschikte om offertes die door één of meer niet-substantiële onregelmatigheden waren aangetast al dan niet nietig te verklaren. Discretionaire => gebonden bevoegdheid in hoofde AO 42 14
Gevolgen van de vastgestelde onregelmatigheid in geval van een procedure waarin onderhandelingen toegelaten zijn Welke procedures? - mededingingsprocedure met onderhandeling, - vereenvoudigde onderhandelingsprocedure met voorafgaande bekendmaking, - onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking, - concurrentiegerichte dialoog en - innovatiepartnerschap 43 In geval van een substantieel onregelmatige offerte De aanbestedende overheid beslist vrij om hetzij de substantieel onregelmatige offerte nietig te verklaren, hetzij om deze onregelmatigheid te laten regulariseren. 44 (2) in geval een offerte meerdere nietsubstantiële onregelmatigheden bevat De offerte die een of meer niet-substantiële onregelmatigheden bevat die, zelfs gecumuleerd of gecombineerd, niet tot gevolg hebben de inschrijver een discriminerend voordeel te bieden, tot concurrentievervalsing leiden, de beoordeling van de offerte van de inschrijver of de vergelijking ervan met de andere offertes verhinderen, of de verbintenis van de inschrijver om de opdracht onder de gestelde voorwaarden uit te voeren onbestaande, onvolledig of onzeker maakt, wordt niet nietig verklaard. 45 15
Ook indien een offerte meerdere niet-substantiële onregelmatigheden bevat, waarvan de cumulatie of combinatie ervan wel voormelde gevolgen kunnen hebben, beslist de aanbestedende overheid vrij om hetzij de substantieel onregelmatige offerte nietig te verklaren, hetzij om deze onregelmatigheid te laten regulariseren. 46 HET PRIJZENONDERZOEK De aanbestedende overheid is er niet toe gehouden om verantwoordingen te vragen voor prijzen voor verwaarloosbare posten. Is belangrijke versoepeling ten opzichte van het regime van het KB Plaatsing 2011 waarbij een interessante offerte automatisch substantieel onregelmatig diende te worden verklaard wanneer ze was aangetast door een abnormale eenheidsprijs voor één of meerdere posten die het geheel van de aanneming in aanmerking genomen een verwaarloosbaar belang uitmaakten. Vanzelfsprekend zal de aanbestedende overheid dit verwaarloosbaar karakter in het gunningsverslag moeten onderbouwen Motiveringsplicht! 47 De Wet Rechtsbescherming 2013 na de wijzigende wet van 16 februari 2017 (BS 17 maart 2017) B E L A N G R I J K S T E N I E U W I G H E D E N 16
RATIO LEGIS WETSWIJZIGING? Wijziging van de Rechtsbeschermingswet 2013 is noodzakelijk geworden om deze aan te passen aan (1) de nieuwe overheidsopdrachtenrichtlijnen 2014/24/EU en 2014/25/EU en de concessierichtlijn 2014/23/EU: toevoeging concessies informatieverstrekking communicatiemiddelen (2) de nieuwe bevoegdheid Raad van State inzake schadevergoedingen (Wet 20 januari 2014) 49 Er wordt enkel ingegaan op de nieuwigheden die betrekking hebben op de klassieke en de speciale sectoren (Titel II RBW). De wijzigingen aangebracht aan de spiegelbepalingen neergelegd in Titel III RBW, welke titel de rechtsbescherming van de overheidsopdrachten tot voorwerp heeft die ressorteren onder de wet defensie en veiligheid van 13 augustus 2011, zijn echter mutatis mutandis gelijkaardig van aard. 50 1. Nieuwigheden m.b.t. opdrachten en concessies die de Europese drempels bereiken 51 17
TOEPASSINGSGEBIED De voorschriften met betrekking tot de Europese opdrachten zijn opgenomen in hoofdstuk 1 van Titel II van de Rechtsbeschermingswet. De voorschriften van hoofdstuk 1 zijn nu ook van toepassing op de concessies die onder de Concessiewet van 17 juni 2016 vallen en waarvan de geraamde waarde de Europese aanbestedingsdrempels heeft bereikt. 52 OPDRACHTEN BETREFFENDE SOCIALE EN ANDERE SPECIFIEKE DIENSTEN Betreft de diensten opgesomd in Bijlage III OO-Wet 2016. De aanbestedende instantie is niet verplicht een gemotiveerde beslissing op te stellen wanneer ze beslist een mededingingsprocedure met onderhandeling of een concurrentiegerichte dialoog te gebruiken in de klassieke sectoren voor opdrachten betreffende sociale en andere specifieke diensten bedoeld in bijlage III van de wet inzake overheidsopdrachten. Voor deze diensten dient immers enkel het gebruik van de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking boven de Europese drempels te worden gemotiveerd. 53 TE LAGE RAMING Voorschriften van hoofdstuk 1 (bijv. standstill) ook van toepassing wanneer de oorspronkelijke raming van de opdracht of van de concessie lager is dan het vastgestelde bedrag voor de Europese bekendmaking, maar het goed te keuren offertebedrag exclusief btw meer dan 20 % hoger is dan dat vastgestelde bedrag. Dit geval was reeds vervat in artikel 35 van de RBW voordat het werd opgeheven door de wet van 4 december 2013 tot wijziging van de wet van 17 juni 2013. Door de wijzigende wet van *** wordt dit voorschrift nu terug ingevoerd. 54 18
VERMELDEN DATUM GUNNINGSBESLISSING De aanbestedende instantie is nu ook verplicht de DATUM VAN DE GUNNINGSBESLISSING in de gemotiveerde beslissing te vermelden. Deze nieuwe verplichting maakt het o.a. mogelijk om: na te gaan of de persoon die de beslissing heeft genomen, bevoegd was op die datum; artikel 24 van de wet van 22 mei 2003 houdende organisatie van de begroting en van de comptabiliteit van de Federale Staat na te leven. Artikel 24, eerste lid: De goedkeuring van de contracten en overeenkomsten voor werken, leveringen en diensten mogen niet worden genotificeerd vooraleer deze contracten en overeenkomsten zijn aangerekend op de vastleggingskredieten. 55 NIEUWE MEDEDELINGSVERPLICHTINGEN Nieuwe mededelingsverplichtingen oplegt aan aanbestedende instanties die opteren voor het gebruik van een plaatsingsprocedure met onderhandelingen of een dialoog In geval van een opdracht geplaatst via mededingingsprocedure met onderhandeling, onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking, concurrentiegerichte dialoog of innovatiepartnerschap, moeten aanbestedende instanties op verzoek van elke inschrijver die een regelmatige offerte heeft ingediend of van elke deelnemer die een oplossing heeft voorgesteld in het kader van een concurrentiegerichte dialoog, de informatie meedelen betreffende, al naargelang, het verloop en de voortgang van de onderhandelingen of van de dialoog met de inschrijvers of deelnemers. 56 Deze mededeling gebeurt zo spoedig mogelijk en uiterlijk vijftien dagen na ontvangst van een schriftelijk verzoek van de betrokken inschrijver of deelnemer. Deze verplichting is zowel van toepassing op de Europese opdrachten geplaatst in de klassieke sectoren als in de speciale sectoren. 57 19
MEDEDELING GEMOTIVEERDE BESLISSING Uniformisering van de regels voor de mededeling van gemotiveerde beslissingen. De huidige wetgeving bevat enkel regels voor de mededeling van de gunningsbeslissing. Betreft weliswaar de belangrijkste beslissing inzake overheidsopdrachten omdat ze de wachttermijn doet ingaan en voldoende nauwkeurige mededelingsregels vereist om de aanvangsdatum van die termijn te kunnen bepalen, Nieuw artikel 9/1 ingevoegd dat dezelfde mededelingsregels toepasselijk maakt op de gemotiveerde beslissingen inzake selectie (artikel 7), gunning (artikel 8) en het afzien van het plaatsen van een opdracht (artikel 9) en niet meer enkel op de gemotiveerde gunningsbeslissing. 58 De aanbestedende instantie doet onmiddellijk de in de artikelen 7, 8 en 9 bedoelde mededelingen per fax, per e-mail of via elektronische platformen (bijv. e-procurement) en, dezelfde dag, per aangetekende zending. De nieuwe regels gelden bovendien zowel voor de Europese als voor de Belgische opdrachten, met uitzondering van de opdrachten van beperkte waarde (geraamde waarde lager dan 30 000 euro). 59 Mededelingen moeten tevens bevatten: de rechtsmiddelen, de termijnen ervan en de bevoegde instanties Indien deze gegevens ontbreken, neemt de termijn van 60 dagen voor het instellen van het verhaal tot vernietiging, slechts een aanvang vier maanden nadat de gemotiveerde beslissing is meegedeeld. 60 20
Aanvankelijk werd overwogen om een sanctie te verbinden aan de niet-naleving van deze mededelingsplicht voor elk soort verhaal (schorsing, vernietiging, schadevergoeding, onverbindendverklaring, ). Deze denkpiste werd evenwel niet gevolgd, enerzijds, omdat ze de verhaalprocedures tot schadevergoeding, nietigverklaringen en alternatieve sancties eindeloos zou rekken en, anderzijds, omdat ze problemen zou opleveren met de wachttermijn. 61 Nieuwe voorschrift (en consequenties bij nietnaleving ervan) geldt voor alle aanbestedende instanties, ongeacht of ze al dan niet administratieve overheden zijn. Vroeger dienden immers enkel de administratieve overheden de rechtsmiddelen, alsook de vormen en termijnen ervan te vermelden overeenkomstig artikel 19 van de gecoördineerde wetten op de Raad van State. Indien deze vermelding ontbrak, werd dus enkel voor deze administratieve overheden de termijn voor het instellen van verhaal tot vernietiging tegen een beslissing van deze overheden met 4 maanden verlengd. 62 De mededeling van de rechtsmiddelen, de termijnen ervan en de bevoegde instanties, vereist minstens een uitdrukkelijke verwijzing naar de artikelen 14 (schorsingsprocedure), 15 (vernietigingsprocedure), 23 (verhaaltermijnen) en 24 (verhaalinstanties) van de RBW. 63 21
WACHTTERMIJN Sociale en andere specifieke diensten opgesomd in bijlage III van de OO-Wet 2016 worden uitgesloten van het toepassingsgebied van de wachttermijnregeling. 64 SCHADEVERGOEDING Artikel 16 RBW m.b.t. de schadevergoeding wordt gewijzigd: Dit artikel wordt toepasselijk gemaakt op de concessies. Vervolgens wordt in dit artikel de bepaling ingevoegd dat de aanbestedende overheid bij aanbesteding verplicht is om de inschrijver die de laagste regelmatige offerte heeft ingediend een forfaitaire schadevergoeding toe te kennen van 10 procent van het bedrag van zijn offerte, indien de opdracht niet aan hem werd gegund. Deze bepaling is niet langer opgenomen in de OO-Wet 2016 maar dus verplaatst naar de RBW 2013. Deze bepaling heeft enkel betrekking op overheidsopdrachten en is niet van toepassing op concessies waarvoor geen dergelijke eenduidige procedure is bepaald. 65 GEWIJZIGDE BOETEPERCENTAGE BIJ OPLEGGEN VAN ALTERNATIEVE SANCTIE Enerzijds verruimt de wijzigende wet het toepassingsgebied van artikel 22 RBW tot de concessies boete mag maximaal 5 % bedragen van de waarde van de gegunde concessie zonder btw. Anderzijds verlaagt de wijzigende wet deze boete van 15 naar 10 % van de waarde van de gegunde opdracht zonder btw, wat overheidsopdrachten betreft. 66 22
BEVOEGDHEID TOT TOEKENNEN VAN SCHADEVERGOEDING UITGEBREID TOT DE RAAD VAN STATE Vóór de hervorming van de Raad van State was de gewone rechter uitsluitend bevoegd om een schadevergoeding toe te kennen aan inschrijvers die op onregelmatige wijze waren geweerd in het kader van de gunning van een overheidsopdracht, ongeacht of de aanbestedende instantie al dan niet een administratieve overheid was. Sinds de wet van 20 januari 2014 tot wijziging van de bevoegdheid en procedures van de Raad van State kan de partij die bij de Raad van State de vernietiging vordert van een gunningsbeslissing, de Raad ook vragen om haar, na de vernietiging van deze beslissing, een schadevergoeding tot herstel toe te kennen. Zodra de benadeelde persoon een procedure heeft gekozen, mag hij voor hetzelfde nadeel geen herstel meer vorderen voor een andere verhaalinstantie. 67 Onderscheid tussen de vordering tot schadevergoeding voor de gewone rechter en de schadevergoeding tot herstel voor de Raad van State In de eerste plaats zijn de verhaaltermijnen verschillend. Terwijl, voor de vordering tot schadevergoeding of de forfaitaire schadevergoeding van 10 % voor de gewone rechter, verhaal moet worden ingesteld binnen een termijn van 5 jaar na de bekendmaking, mededeling of kennisneming van de beslissing, is de termijn veel korter voor de schadevergoeding tot herstel omdat het verhaal moet worden ingesteld binnen een termijn van 60 dagen na de kennisgeving van het arrest waarin de onwettigheid wordt vastgesteld. Vervolgens is de schadevergoeding tot herstel (RvS) steeds afhankelijk van het bestaan van een verhaal tot vernietiging, terwijl de vordering tot schadevergoeding niet noodzakelijk daarmee verband moet houden. 68 De omvang van de vergoedbare schade varieert ook naargelang de gekozen verhaalprocedure. Terwijl de benadeelde partij, voor de hoven en rechtbanken, onverminderd de forfaitaire schadevergoeding van 10 % bij openbare of niet-openbare procedure die enkel op het prijscriterium gebaseerd is, herstel kan bekomen voor de volledige geleden schade, zal de Raad van State, om het bedrag van de schadevergoeding tot herstel te bepalen, rekening houden met alle omstandigheden van openbaar en particulier belang een autonoom begrip dat door de rechtspraak van de Raad van State moet worden afgebakend. In geval van toepassing van de forfaitaire schadevergoeding van 10 % bij openbare of niet-openbare procedure die enkel op het prijscriterium gebaseerd is, zal ook de RvS, de schadevergoeding automatisch toekennen, zonder rekening te houden met alle omstandigheden van openbaar en particulier belang. 69 23
Juridische lichtsnelheid: het verzoek tot schadevergoeding moet worden ingediend binnen de zestig dagen na de kennisgeving van het vernietigingsarrest, waarna de Raad een beslissing zal nemen binnen de twaalf maanden. Indien de benadeelde persoon voor de schadevergoeding tot herstel kiest, zal zijn keuze een aanzienlijk voordeel inzake proceseconomie en tijdwinst opleveren, aangezien Tijdwinst: de termijn voor het indienen van de vordering 60 dagen bedraagt (in plaats van 5 jaar voor de gewone rechter) en Proceseconomisch:de Raad van State zich op de procedure tot vernietiging kan baseren om zijn beslissing te nemen, in tegenstelling tot de gewone rechter die het dossier ontdekt wanneer het bij hem aanhangig wordt gemaakt. 70 Er kan geen beroep worden aangetekend tegen de schadevergoeding tot herstel, in tegenstelling tot het verhaal tot schadevergoeding voor de gewone rechter. 71 2. Voor opdrachten en concessies die de Europese drempels niet bereiken. 72 24
De voorschriften met betrekking tot deze opdrachten en concessies zijn opgenomen in hoofdstuk 2 van Titel II van de Rechtsbeschermingswet. Het grote verschil met overheidsopdrachten waarvan het geraamde bedrag de Europese aanbestedingsdrempels wèl heeft bereikt, bestaat hierin dat: (1) de voorschriften m.b.t. de wachttermijn, de onverbindendverklaring en de alternatieve sancties in beginsel NIET van toepassing zijn; 73 (2) voor opdrachten waarvan de goed te keuren uitgave de drempelbedragen van 85.000 euro (klassieke sectoren) en 170.000 euro (speciale sectoren) NIET overschrijdt maar hoger is dan 30.000 euro (voorheen 8.500 euro), moeten de in het kader van een plaatsingsprocedure genomen beslissingen tot selectie, tot gunning, tot afzien van het plaatsen van de opdracht en, eventueel, tot uitschrijven van een nieuwe plaatsingsprocedure, weliswaar worden gemotiveerd, maar deze moet motivering niet (verplicht) worden meegegeven bij de mededeling van deze beslissing. 74 Binnen een termijn van dertig dagen na de datum van verzending van voormelde beslissing kan de betrokken kandidaat of inschrijver schriftelijk verzoeken om de motivering mee te delen die verbonden is aan de hem meegedeelde beslissing. De aanbestedende overheid dient deze informatie mee te delen binnen een termijn van vijftien dagen vanaf de datum van ontvangst van het verzoek daartoe. De verhaaltermijn zal pas ingaan vanaf de mededeling van de motivering, voor zover deze mededeling, of de mededeling die voorafgaat aan de beslissing, de rechtsmiddelen vermeldt. 75 25
EN VOOR OPDRACHTEN VAN BEPERKTE WAARDE? De motiverings- en mededelingsvoorschriften zijn niet toepasselijk op de opdrachten van beperkte waarde, met name de opdrachten tot een bedrag van 30.000 euro (vroeger 8 500 euro in de klassieke sectoren en17 000 euro in de speciale sectoren) Het begrip opdrachten van beperkte waarde vervangt het begrip opdrachten met een aanvaarde factuur dat in de wet van 15 juni 2006 werd gebruikt. Deze opdrachten blijven wel onderworpen aan de gemeenrechtelijke regeling in verband met de uitdrukkelijke motivering van bestuurshandelingen. 76 Verruiming van de toepassing van de voorschriften m.b.t. het respecteren van de vertrouwelijkheid De voorschriften betreffende de vertrouwelijkheid worden door de Rechtsbeschermingswet verruimd tot de opdrachten van beperkte waarde, met name de opdrachten tot een bedrag van 30.000 euro. De memorie van toelichting verduidelijkt daaromtrent dat het immers niet lijkt gerechtvaardigd toe te staan dat gegevens betreffende deze kleine opdrachten worden meegedeeld, terwijl de openbaarmaking ervan de toepassing van een wet zou belemmeren, in strijd zou zijn met het openbaar belang, nadelig zou zijn voor de rechtmatige commerciële belangen van publieke of particuliere ondernemers of de eerlijke mededinging tussen hen zou kunnen schaden. 77 26