Besluit van de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit als bedoeld in artikel 37, eerste lid, van de Mededingingswet.

Transcriptie

1 BESLUIT Besuit van de directeur-generaa van de Nederandse mededingingsautoriteit as bedoed in artike 37, eerste id, van de Mededingingswet. Zaaknummer 1692/ Bayer - AgrEvo I. MELDING 1. Op 15 december 1999 heeft de directeur-generaa van de Nederandse mededingingsautoriteit een meding ontvangen van een voorgenomen concentratie in de zin van artike 34 van de Mededingingswet. Hierin is medegedeed dat Bayer B.V., onderdee van Bayer AG, voornemens is zeggenschap te verkrijgen, in de zin van artike 27, onder b, van de Mededingingswet, over de tot het vermogen van AgrEvo Nederand B.V. en AgrEvo Beneux B.V. behorende vermogensbestanddeen die tezamen de AA Home & Garden activiteit in Nederand vormen. Van de meding is mededeing gedaan in Staatscourant 248 van 23 december Naar aaneiding van de mededeing in de Staatscourant zijn geen zienswijzen van derden naar voren gebracht. Ambtshave zijn vragen gested aan verschiende marktpartijen. II. PARTIJEN 2. Bayer B.V. (hierna: Bayer) is een besoten vennootschap naar Nederands recht. Zij is een dochteronderneming van Bayer AG. 3. Bayer is actief op het gebied van de hande in industrie producten, farmaceutische producten en diagnostica voor gebruik bij mens en dier, dierverzorgingsproducten en gewasbeschermingsmiddeen. Bayer AG is actief op het gebied van de productie van deze producten. 4. AgrEvo Nederand B.V. en AgrEvo Beneux B.V. (hierna: AgrEvo) zijn besoten vennootschappen naar Nederands recht. Zij hebben as aandeehouder Hoechst Schering AgrEvo GmbH. 5. AgrEvo is actief op het gebied van de productie en verkoop van gewasbeschermingsmiddeen en insecten- en ongediertebestrijdingsmiddeen voor groot agrarisch verbruik asmede voor keinverbruik aan consumenten. III. DE GEMELDE OPERATIE 6. De gemede operatie berust op een Purchase Agreement d.d. 25 november 1999 en behest de verkoop van de gehee AA Home & Garden Business in the Netherands, de totae private abe business in Home & Garden segment (branded and industria) voor de Beneux en ae voorraad van de Home & Garden Department van AgrEvo aan Bayer.

2 IV. TOEPASSELIJKHEID VAN HET CONCENTRATIETOEZICHT 7. De gemede operatie is een concentratie in de zin van artike 27, onder b, van de Mededingingswet. De hierboven, onder punt 6, omschreven transactie eidt er toe dat Bayer uitsuitende zeggenschap verwerft over de vermogensbestanddeen die de gehee AA Home & Garden Business in the Netherands, de totae private abe business in Home & Garden segment (branded and industria) voor de Beneux en ae voorraad van de Home & Garden Department van AgrEvo vormen, te weten: ae op deze activiteit betrekking hebbende registraties en overige met de vervaardiging en verhandeing van de genoemde producten samenhangende toestemmingen, merken en icenties op merken, voorraden, goodwi en administratie(s). 8. Betrokken ondernemingen, in de zin van het Besuit vaststeing formuieren Mededingingswet (Staatscourant 1 van 2 januari 1998), zijn Bayer AG en AgrEvo. 9. Uit de bij de meding ter beschikking gestede omzetgegevens bijkt dat de gemede concentratie binnen de werkingssfeer van het in hoofdstuk 5 van de Mededingingswet geregede concentratietoezicht vat. V. BEOORDELING A. Reevante markten Reevante productmarkten Opvatting partijen 10. Er is uitsuitend overap tussen de activiteiten van Bayer en AgrEvo op het gebied van de distributie van gewasbeschermingsmiddeen en bestrijdingsmiddeen voor particuier gebruik. Gewasbeschermingsmiddeen en bestrijdingsmiddeen voor particuier gebruik worden in Nederand aan consumenten aangeboden door tuincentra en hoveniersbedrijven, doe-het-zefwinkes, ijzerwaren- en gereedschapszaken, bouwmarkten, dierenspeciaazaken, drogisterijen, boerenbondwinkes, postorderbedrijven, boemenwinkes, zaadwinkes en supermarkten. A naar geang de aard van het product (insectenbestrijding, ongediertebestrijding, schimmebestrijding, onkruidbestrijding) kunnen de verkoopkanaen enigszins verschien. Er is sprake van een heterogeen aanbod via een groot aanta en verschiende verkooppunten. 11. Er is een veeheid van gewasbeschermingsmiddeen en bestrijdingsmiddeen, ae met verschiende werkzame stoffen en indicaties. De afbakening van de reevante productmarkten inzake gewasbeschermingsmiddeen en bestrijdingsmiddeen is aan de orde geweest in de beschikking van de Europese Commissie inzake Hoechst/Rhne-Pouenc [1]. 12. De Commissie onderscheidde in bovengenoemde beschikking de

3 vogende markten voor de productie en distributie van gewasbeschermingsmiddeen en bestrijdingsmiddeen: onkruidbestrijdingsmiddeen; schimmebestrijdingsmiddeen; insectenbestrijdingsmiddeen; producten voor de bescherming van zaden en panten tegen ziekten en insecten; trace eements to overcome deficiency symptoms; groeibevorderaars; werkzame stoffen. 13. Vervogens heeft de Commissie ten aanzien van ek van deze markten soms nog separate deemarkten onderscheiden. Wat betreft onkruidbestrijdingsmiddeen wordt gested dat producten die verschiende panten beschermen steeds verschiende productmarkten vormen. Dit gedt ook voor schimmebestrijdingsmiddeen. Ook voor insectenbestrijdingsmiddeen wordt een onderscheid gemaakt op basis van de pantensoort, hoewe binnen de categorie voor producten voor dezefde pantensoort soms nog weer een onderscheid op basis van insecten nodig is. Groeibevorderaars zijn toegesneden op specifieke panten(soorten), zodat de markt van groeibevorderaars weer uiteenvat in separate productmarkten per pant(ensoort). De markt voor werkzame stoffen vat vervogens uiteen in even zovee markten as er werkzame stoffen zijn. Beoordeing 14. Met partijen wordt aangenomen dat het onderscheid van gewasbeschermingsmiddeen en bestrijdingsmiddeen in de in de Commissiebeschikking Hoechst/Rhne-Pouenc genoemde markten ook hier van toepassing is. Het is aannemeijk dat de distributie van gewasbeschermingsmiddeen en bestrijdingsmiddeen voor particuier gebruik andere verpakkingen, hoeveeheden en afzetkanaen kent dan de distributie van gewasbeschermingsmiddeen en bestrijdingsmiddeen voor professionee gebruik. 15. Wat betreft de producten die onderwerp zijn van de Purchase Agreement tussen Bayer en AgrEvo is er overap tussen de activiteiten van partijen op de markt voor de distributie van: schimmebestrijdingsmiddeen voor particuier gebruik; insectenbestrijdingsmiddeen voor particuier gebruik; agenmiddeen voor particuier gebruik; onkruidbestrijdingsmiddeen voor particuier gebruik; ongediertebestrijdingsmiddeen voor particuier gebruik; sakkenmiddeen voor particuier gebruik. Geet op het voorgaande zijn dit de reevante productmarkten in de onderhavige zaak. Voor de onderhavige zaak kan het in het midden bijven of deze markten verder moeten worden opgedeed, omdat de materie beoordeing hierdoor niet wordt benvoed (zie de punten 32 tot en met 36). Reevante geografische markten

4 16. De geografische dimensie van de markten voor de distributie van gewasbeschermingsmiddeen en bestrijdingsmiddeen voor particuier gebruik beperkt zich tot Nederand, adus partijen. Het merendee van deze producten kan in Nederand sechts op de markt worden gebracht na het verkrijgen van een toeating onder de Bestrijdingsmiddeenwet[2]. 17. Met partijen wordt aangenomen dat de markten voor de distributie van gewasbeschermingsmiddeen en bestrijdingsmiddeen voor particuier gebruik nationaa zijn. B. Gevogen van de concentratie 18. Bayer neemt van AgrEvo uitsuitend de distributie over van producten in de sector Home & Garden. Het betreft hier gewasbeschermingsmiddeen en bestrijdingsmiddeen die zijn bestemd voor particuieren, onder andere bij het tuinieren, in tegensteing tot het professionee gebruik in bijvoorbeed de anden tuinbouw. 19. De divisie Crop protection van Bayer Nederand B.V. is daarnaast actief op de markt voor gewasbeschermingsmiddeen voor professionee gebruik, waaronder de and- en tuinbouw. AgrEvo bijft evenzeer actief op de markt voor professionee gebruik van middeen waarin de werkzame stoffen zijn verwerkt die ook worden aangewend in de sector Home & Garden. Derhave bijven Bayer en AgrEvo op de markten voor gewasbeschermingsmiddeen en bestrijdingsmiddeen voor professionee gebruik concurrenten van ekaar. 20. Partijen schatten hun over-a aandee op het totaa aan markten voor gewasbeschermingsmiddeen en bestrijdingsmiddeen voor particuier gebruik op [30-40]*%. Bij die schatting hebben partijen gebruik gemaakt van een rapport van AC Niesen inzake ongediertebestrijdingsmiddeen via Drug- en Foodkanaen uit Partijen zijn niet in staat om de marktaandeen per reevante productmarkt over te eggen. 21. Bayer verkrijgt na de voorgenomen concentratie een beangrijk groter aandee voor enkee specifieke gewasbeschermingsmiddeen en bestrijdingsmiddeen voor particuier gebruik voor wat betreft het afzetkanaa dat wordt gevormd door tuincentra, boerenbondwinkes en (in beperkte mate) doe-het-zef-winkes. Opvatting van partijen 22. De overname van de distributie van producten in het segment Home & Garden van AgrEvo door Bayer eidt vogens partijen niet tot het ontstaan of de versterking van een economische machtspositie die tot gevog heeft dat een daadwerkeijke mededinging op de Nederandse markt of een dee daarvan op significante wijze wordt beemmerd. Hiervoor voeren partijen een aanta redenen aan. 23. Eindgebruikers van gewasbeschermingsmiddeen en bestrijdingsmiddeen voor particuier gebruik kunnen deze middeen angs vee kanaen betrekken. Bayer zet in hoofdzaak af via tuincentra, boerenbondwinkes en in zeer beperkte mate via doe-het-zef-winkes. AgrEvo zet daarnaast in beperkte mate af via drogisterijen. Concurrerende producten, met onder andere de merken Vapona, Roxasect en HG, worden via de zogenaamde Drug- en

5 Foodkanaen (supermarkten en drogisterijen) verspreid, awaar de producten van Bayer en AgrEvo niet in hoofdzaak worden aangeboden. 24. Partijen wijzen er in de eerste paats op dat de tuinierende, doe-hetzevende of anderszins hobbyende consument gewasbeschermingsmiddeen en bestrijdingsmiddeen kan verkrijgen bij de afzetkanaen waar Bayer een sterke positie heeft, maar ook in winkes waar de producten van Bayer vrijwe niet aanwezig zijn. 25. In de tweede paats wijzen partijen op de Commissiebeschikking Hoechst/Rhne-Pouenc, waarin de Commissie oordeede dat de concentratie niet op mededingingsrechteijke bezwaren stuitte, ondanks de in enkee (dee) markten grote marktaandeen, op grond van zeven vaststeingen: 1) sterk fuctuerende marktaandeen; 2) de aanwezigheid van een groot aanta concurrenten; 3) de grote onderzoeks- en ontwikkeingscapaciteit van concurrenten; 4) het grote aanta gentroduceerde en nog te verwachten nieuwe producten; 5) het verschijnen van nieuwe producten en het verdwijnen van andere producten; 6) het (prijs)discipinerende effect van generieke producten; 7) countervaiing power van groothandeaars en agrarische coperaties. Partijen hebben aangegeven dat de situatie in de onderhavige zaak niet anders is, met uitzondering van vaststeing 7). 26. As gevog van onderhavige concentratie zuen de marktaandeen van Bayer op de onderscheiden markten weiswaar stijgen, maar dat heeft sechts tijdeijke en/of beperkte betekenis. Anders dan in de beschikking Hoechst/Rhne-Pouenc gaat het in de onderhavige zaak om gewasbeschermingsmiddeen en bestrijdingsmiddeen voor keinverbruik. De verschiende vaststeingen waarop de Commissie zich baseerde voor wat betreft de professionee markt doen zich a fortiori voor op deze markt voor keinverbruik, met uitzondering van vaststeing 7). 27. De markten voor de distributie van gewasbeschermingsmiddeen en bestrijdingsmiddeen voor particuier gebruik bestaan uit: een zeer groot aanta verschiende producten die ieder voor zich een deemarkt (productmarkt) vormen, afhankeijk van de werkzame stof en de bestemming van het product (pantensoort, aard van de pantenziekte, de insecten of andere te bestrijden ongedierte). De deemarkten zijn veea ieder voor zich reatief keine markten. een groot aanta producenten die vrijwe ae behoren tot een grote (groep van) onderneming(en), zoas Bayer, Hoechst Schering, Novartis, DuPont, Astra Zenica, Monsanto, Ef Atochem, BASF en anderen. De meeste producenten produceren een breed gamma van producten, zij het dat zij niet steeds voor ae panten, ziekten, insecten en ander ongedierte producten produceren en aanbieden. De onderscheiden productmarkten voor particuier gebruik zijn daar veea te kein voor. een zeer groot aanta wederverkopers (supermarkten, drogisterijen, tuincentra en hoveniersbedrijven, doe-het-zef-winkes, ijzerwaren- en gereedschapswinkes, bouwmarkten, boerenbondwinkes, dierenspeciaazaken, postorderbedrijven, boemenwinkes, zaadwinkes enzovoorts). Sommige producenten zoas Bayer kiezen ervoor hun producten door enkee categorien aanbieders te verkopen (tuincentra en hoveniersbedrijven), mede om een versnippering van de markt te voorkomen

6 (reatief keine productmarkt met hee vee wederverkopers die soms sechts geringe aantaen per jaar verkopen). 28. Het beangrijkste kenmerk van de markten voor de distributie van gewasbeschermingsmiddeen en bestrijdingsmiddeen voor particuier gebruik is de sterk fuctuerende marktaandeen, die worden veroorzaakt door: dikwijs wijzigende wetgeving (bestaande werkzame stoffen worden verboden); de aanwezigheid van vee en economisch sterke concurrenten (producenten), die vee kunnen investeren in onderzoek en ontwikkeing en daardoor op onderscheiden productmarkten met nieuwe producten komen (of met een aternatief voor een door nieuwe wetgeving verboden product); vee nieuwe producten op productmarkten die zich daarvoor enen (derhave: van vodoende omvang zijn); het afopen van octrooibescherming van werkzame stoffen; het op de markt komen van generieke producten. Dit aes eidt tot (potentiee) sterk fuctuerende marktaandeen.[3] 29. Op grond van deze redenen zijn partijen van mening dat er geen reden bestaat om aan te nemen dat as gevog van deze concentratie een economische machtspositie kan ontstaan of worden versterkt die tot gevog heeft dat een daadwerkeijke mededinging op de Nederandse markt of een dee daarvan op significante wijze wordt beemmerd. Opvattingen van derden 30. Uit reacties van twee afnemers van partijen (groothandeaars) op ambtshave gestede vragen bijkt dat deze van mening zijn dat de voorgenomen overname geen noemenswaardige negatieve gevogen voor hun onderneming za hebben. En afnemer geeft aan dat Pokon en Luxan in staat zijn om vrijwe hetzefde assortiment as partijen te everen. Met name Luxan heeft voor ek midde van Bayer en in mindere mate van AgrEvo vowaardige aternatieven. Pokon heeft aeen de hardopers in het assortiment opgenomen, maar is we in ek segment actief. 31. Van concurrenten zijn twee reacties ontvangen. Uit door hen overgeegde cijfers bijkt dat Bayer/AgrEvo in de meeste markten voor gewasbeschermingsmiddeen en bestrijdingsmiddeen een sterkere positie heeft dan deze concurrenten. En concurrent aat weten met zgn. afgeeide toeatingen te werken van AgrEvo, maar geeft verder niet aan dat de voorgenomen overname gevogen heeft voor de concurrentiepositie van zijn onderneming. Een andere concurrent geeft eveneens aan voor een aanta producten afgeeide toeatingen van AgrEvo te hebben. Indien Bayer deze afgeeide toeatingen in de toekomst niet za continueren, za deze concurrent deze niet meer kunnen voeren. Bedoede producten vormen een aanzienijk aandee in de omzet van het assortiment van deze concurrent op de markt voor gewasbeschermingsmiddeen en bestrijdingsmiddeen voor particuier gebruik. Daarmee heeft Bayer/AgrEvo een directe invoed op de omzet en het assortiment van deze concurrent. Beoordeing 32. Met partijen wordt aangenomen dat voor de markten voor de distributie van gewasbeschermingsmiddeen en bestrijdingsmiddeen voor particuier gebruik geen separate markten per verkoopkanaa te onderscheiden zijn. Voor de

7 consument is voor ek product van Bayer/AgrEvo een aternatief beschikbaar. 33. Voor afnemers van partijen za de voorgenomen overname niet eiden tot afhankeijkheid van Bayer. Luxan en Pokon zijn in eke productmarkt actief waar ook partijen actief zijn. Met name Luxan heeft voor vrijwe ek midde van partijen een vowaardig aternatief. 34. Wat betreft de opmerkingen van concurrenten inzake de vrees dat Bayer/AgrEvo afgeeide toeatingen in de toekomst niet meer za everen, heeft Bayer as reactie gegeven: dat het niet de bedoeing is van Bayer om deze afgeeide registraties te beindigen. Integendee, Bayer wenst deze commercie reaties te continueren. De reden hiervoor is mede dat Bayer op haar beurt ook afhankeijk is van (andere) afgeeide registraties van concurrenten. 35. Op de markten voor de distributie van gewasbeschermingsmiddeen en bestrijdingsmiddeen zijn naast partijen voorts met name grote ondernemingen actief: Novartis (Ciba-Geigy/Sandoz), DuPont, Astra Zeneca, Monsanto, Ef Atochem en BASF. Deze mutinationas zijn in staat op andere productmarkten dan waarop zij reeds actief zijn, concurrerende producten aan te bieden. 36. Op grond van genoemde overwegingen en de overwegingen van de Europese Commissie in de zaak Hoechst/Rhne-Pouenc bestaat er geen reden om aan te nemen dat as gevog van deze concentratie een economische machtspositie kan ontstaan of worden versterkt die tot gevog heeft dat een daadwerkeijke mededinging op de Nederandse markt of een dee daarvan op significante wijze wordt beemmerd. VI. NEVENRESTRICTIES 37. Partijen hebben verzocht om artike 1.1. c) van de Purchase Agreement aan te merken as nevenrestrictie. Inzake dit artike geeft AgrEvo een excusieve everingsverpichting van de door haar ontwikkede actieve ingredinten aan Bayer voor zover het gaat om de AA Home & Garden activiteit. De reden hiervoor is dat zowe de octrooirechten as de hoofdregistratie uit hoofde van de Bestrijdingsmiddeenwet voor AgrEvo en haar moederonderneming onontbeerijk zijn voor hun niet aan Bayer over te dragen activiteiten. AgrEvo en haar moederonderneming bijven immers actief op de markten voor gewasbeschermingsmiddeen en bestrijdingsmiddeen voor professionee gebruik. 38. Omdat AgrEvo en haar moederonderneming zef nog gebruik maken van de door AgrEvo ontwikkede actieve ingredinten, hebben partijen niet gekozen voor een overdracht van genoemde rechten en registratie, maar voor een excusieve everingsverpichting aan Bayer. Nu enerzijds voedige overdracht van genoemde rechten niet mogeijk is en het anderzijds uitdrukkeijk de bedoeing is dat Bayer de AA Home & Garden activiteit gehee overneemt en AgrEvo zich van dit segment za trekken, houdt de in artike 1.1. c) van de Purchase Agreement opgenomen afspraak rechtstreeks verband met de voorgenomen concentratie en vormt zij een noodzakeijke voorwaarde voor de verwezenijking daarvan, adus partijen.

8 39. Met partijen wordt aangenomen dat het beding zoas vastgeegd in artike 1.1. c) van de Purchase Agreement rechtstreeks verband houdt met de voorgenomen concentratie en noodzakeijk is voor de verwezenijking ervan, omdat de verwerver in de onderhavige zaak sechts het over te dragen dee van de onderneming ten voe kan benutten indien hij de beschikking heeft over de door de verkoper ontwikkede actieve ingredinten. 40. Partijen hebben voorts verzocht om het non-concurrentiebeding, zoas opgenomen in artike 8.1 van de Purchase Agreement, aan te merken as nevenrestrictie. Krachtens dit artike is het AgrEvo verboden om gedurende vijf jaren na de overdracht te concurreren met Bayer in het segment Home & Garden in de Beneux. Partijen hebben aten weten dat AgrEvo in de Beneux werkzaam is. 41. Partijen hebben het verzoek om het non-concurrentiebeding voor de duur van vijf jaar as nevenrestrictie aan te merken nader gemotiveerd. Vogens hen is een periode van vijf jaar in het onderhavige geva redeijk en in overeenstemming met de specifieke omstandigheden. Zij wijzen daarbij op de veea keine productmarkten wat omzet betreft. In aantaen producten gaat het soms om productmarkten van minder dan stuks. Daartegenover staan aanzienijke investeringen in productontwikkeing, marketing en dergeijke. Een periode van drie jaren is in deze versnipperde productmarkt van gewasbeschermingsmiddeen en bestrijdingsmiddeen, bestaande uit vee deemarkten, vee te kort om de investering te rechtvaardigen en de overdracht van bedrijfsactiviteiten (bijvend) te consoideren, adus partijen. 42. De koper van een onderneming za tot op zekere hoogte beschermd moeten worden tegen concurrerend handeen van de verkoper. In de specifieke omstandigheden van het onderhavige geva kan het in punt 40 genoemde non-concurrentiebeding as noodzakeijk voor de verwezenijking van de concentratie worden beschouwd. VII. CONCLUSIE 43. Na onderzoek van deze meding is de directeur-generaa van de Nederandse mededingingsautoriteit tot de concusie gekomen dat de gemede operatie binnen de werkingssfeer vat van het in hoofdstuk 5 van de Mededingingswet geregede concentratietoezicht. Hij heeft geen reden om aan te nemen dat as gevog van die concentratie een economische machtspositie kan ontstaan of worden versterkt die tot gevog heeft dat een daadwerkeijke mededinging op de Nederandse markt of een dee daarvan op significante wijze wordt beemmerd. 44. Geet op het bovenstaande deet de directeur-generaa van de Nederandse mededingingsautoriteit mede dat voor het tot stand brengen van de concentratie waarop de meding betrekking heeft geen vergunning is vereist. 45. Geet op de overwegingen in de punten 38, 39, 41 en 42 is de directeurgeneraa van oordee dat, voorzover de in de punten 37 en 40 omschreven causues overeenkomsten vormen as bedoed in artike 6 van de Mededingingswet, dat artike ingevoge artike 10 van de Mededingingswet, niet gedt voor deze overeenkomsten.

9 Datum: w.g. A.W. Kist Directeur-generaa van de Nederandse mededingingsautoriteit Tegen dit besuit kan degene, wiens beang rechtstreeks bij dit besuit is betrokken, binnen zes weken na bekendmaking van dit besuit een gemotiveerd beroepschrift indienen bij de arrondissementsrechtbank te Rotterdam, sector bestuursrecht, Postbus 50951, 3007 BM, Rotterdam [1] Beschikking in zaak IV/M.1378 Hoechst/Rhne-Pouenc van 9 augustus [2] Bestrijdingsmiddeenwet 1962 (Stb. 1962, 288). * In deze openbare versie van het onderhavige besuit zijn deen van de tekst vervangen door een bandbreedte om redenen van vertrouweijkheid. Dit wordt aangegeven door midde van vierkante haken. [3] Partijen wijzen erop dat de Commissie dit ook vaststede voor soortgeijke markten in zaak IV/M.737 Ciba-Geigy/Sandoz van 17 jui 1996, Pb. L 201 (1997) p. 1. Aan de inhoud van deze pagina's kunt u geen rechten ontenen.