Renteaftrekbeperkingen bij Overnameholdings

Transcriptie

1 Bachelor Thesis Naam: B. Kaerts Studierichting: Fiscale Economie Administratienummer: Datum: 5 juni 2012 Begeleider: mr. G. C. van der Burgt

2 Inhoudsopgave: Hoofdstuk 1 - Inleiding... 3 Hoofdstuk 2 - Historie... 4 Fraus-Legis... 4 Artikel 15 lid 4& De regeling in artikel 15ad (2003)... 7 De regeling in art 10a (2007)... 8 Hoofdstuk 3 - Waarom de regeling nieuwe regeling van art. 15ad... 9 Waarom een nieuwe regeling voor renteaftrekbeperkingen voor overnameholdings?... 9 Overige renteaftrekbeperkingen Hoofdstuk 4 - De regeling van artikel 15ad beschreven Hoe werkt artikel 15ad vpb Hoofdstuk 5 - De verhouding tussen de werking van de regeling en het doel ervan Hoofdstuk 6 - Zijn er ook alternatieven voor artikel 15ad vpb? Hoofdstuk 7 - Conclusie Literatuurlijst

3 Hoofdstuk 1 - Inleiding In 2008 vlak voor de financiële crisis was er veel commotie over hedgefunds en private equity fondsen. Zij maakten gebruik van overnameconstructies waarmee ze een gezond bedrijf opzadelden met veel schulden en daarna de belastinggrondslag in het buitenland lieten vallen. Deze uitholling van het belastingstelsel leidde tot ongenoegen bij enkele Kamerleden over de belastingheffing van grote multinationals. Als gevolg van deze maatschappelijke onrust is er meer wetgeving gekomen om renteaftrek te beperken. Zoals de invoering van artikel 15ad, de renteaftrekbeperking voor overnameholdings. Maar is deze wetgeving wel wenselijk? Vandaar deze scriptie met als hoofdvraag: In hoeverre voldoet het huidige artikel 15ad aan de doelstellingen van de wetgever en zijn alternatieven voorhanden? Deze vraag staat centraal in dit onderzoek en zal worden beantwoord en toegelicht in het vervolg van dit onderzoek. In hoofdstuk twee wordt het historisch kader van de regeling geschetst. Vervolgens wordt in het derde hoofdstuk ingegaan op de doelstellingen van deze regeling, gevolgd door de uitwerking van de regeling in hoofdstuk vier. Daarna wordt in hoofdstuk vijf de uitwerking van de regeling vergeleken met de oorspronkelijke doestelling. In hoofdstuk zes worden eventuele alternatieven besproken en tot slot volgt in hoofdstuk 7 de conclusie. Voor de uitwerking van de hoofdvraag wordt een duidelijk onderscheid tussen vreemd en eigen vermogen verondersteld. 3

4 Hoofdstuk 2 - Historie De eerste wetgeving voor het beperken van renteaftrek komt uit Toen werd artikel 15 lid 4&5 geïntroduceerd om belastingontwijking door overnameholdings te voorkomen, omdat fraus-legis minder succesvol werd voor de bestrijding. Tegelijkertijd met de wijziging omtrent fiscale eenheid in 2003 werd art. 15 vervangen door art. 15ad. Vervolgens is in 2007 art. 15ad komen te vervalen en zijn de bepalingen gedeeltelijk overgebracht in art. 10a. Waarna het is uitgemond in de nieuwe regeling van art. 15ad. Schematisch ziet dit er als volgt uit: Fraus-Legis Voordat er wetgeving was tegen overdadige renteaftrek kwam het veelvuldig voor dat bedrijven de volgende constructie gebruikten: een buitenlandse moedermaatschappij laat via een tussenhoudster een werkmaatschappij overnemen. Om de overname te financieren leent de tussenhoudster bij de moedermaatschappij, waardoor de tussenhoudster een hoge rentelast heeft. Doordat de tussenhoudster en de werkmaatschappij een fiscale eenheid aangaan, wordt deze rentelast van de tussenhoudster afgezet tegen de winsten van de werkmaatschappij en verdwijnt te belastinggrondslag bij de werkmaatschappij. De tussenhoudster heeft dan als het ware een grote hoeveelheid vreemd vermogen. Maar doordat het intercompany-leningen zijn heeft het gehele concern geen reële financieringslast. Omdat deze constructie een uitholling van het Nederlandse belastingstelsel tot gevolg heeft, wil de wetgever dit tegengaan. Hiertoe is de aanzet gegeven in 1986 toen de staatsecretaris door middel van 3 resoluties 1 heeft aangegeven dat er door de inspecteurs moet worden opgetreden tegen misbruik bij overnameholdings. Dit moest gebeuren door middel van art. 31AWR. Dit artikel zorgt ervoor dat rechtshandelingen die zijn gericht op het ontduiken van directe belastingen geen gevolgen hebben voor de heffing. De rente die is aangegaan in het kader van een overname 1 Infobulletin 1986/209, 26 maart 1986, nr en Infobulletin 1986/271, 29 april 1986, nr

5 structuur zal dan niet in aftrek kunnen worden genomen. Deze resolutie leidde tot het arrest BNB 1989/217 2, hierin werd besloten dat er sprake was van fraus-legis. Voor het bewijzen van fraus-legis moet worden voldaan aan een tweetal vereisten, het motiefvereisten en de normvereisten. Het motiefvereiste ziet toe op de beweegredenen ten aanzien van de rechtshandeling en de normvereiste vraagt zich af of de rechtshandeling in strijd is met het doel en strekking van de wet. Dit zijn dus twee lastige vereisten om aan te voldoen. En daardoor heeft de Hoge Raad in de volgende drie 3 zaken over renteaftrek bij overname holdings slechts bij één van de zaken fraus-legis bewezen. Hierdoor is besloten om het wetsvoorstel versterking fiscale infrastructuur 4 in te dienen. Op 1 januari 1997 werd dit voorstel in de wet VPB opgenomen. Artikel 15 lid 4&5 Doordat het tegengaan van renteaftrek bij overnameholdings door middel van fraus-legis niet het beoogde resultaat had werd er gekeken naar alternatieven. Als eerste alternatief werd naar de thin-cap bepaling gekeken. Volgens de huidige thin-cap regeling (ingevoerd in 2004) wordt het gedeelte waarover de renteaftrek wordt beperkt, bepaald door een vaste ev/vv ratio. Dit kan de groepsratio zijn of de ratio van de individuele maatschappij, afhankelijk van de keuzes van de belastingplichtige. Omdat deze ratio nooit aansluit bij de economische realiteit is er niet voor deze optie gekozen. De regeling waarvoor is gekozen in 1997 is een temporisering regeling. Dit heeft tot gevolg dat de rentelast van de overnemende maatschappij niet kan worden verrekend met de winst van de overgenomen maatschappij. Echter kunnen de rentelasten wel worden verrekend met de maatschappijen die voor overname een fiscale eenheid vormde 5. Opvallend is dat er is gekozen voor temporisering van de renteaftrek en niet voor uitsluiting. De reden hiervoor is dat er ook overnames kunnen worden verricht waar zakelijke motieven aan ten grondslag liggen. De staatssecretaris verwoordt dit als volgt: De achtergrond daarvan is dat bij de tweede categorie de overnameholdings de vormgeving weliswaar kan leiden tot een 2 HR 26 april 1989, nr , BNB 1989/ HR 10 maart 1993, nr , BNB 1993/194; HR 10 maart 1993, nr , BNB 1993/196; HR 10 maart 1993, nr , BNB 1993/195 (laatste wel fraus-legis). 4 Voorstel van wet, Kamerstuk, 1995/96, , nr Memorie van de toelichting, Kamerstuk, 1995/96, , nr. 3, blz

6 ongewenste uitholling van de Nederlandse grondslag, maar dat aan dergelijke transacties in de eerste plaats zakelijke motieven ten grondslag zullen liggen. 6 De temporisering zag er summier beschreven als volgt uit; De rente op de lening die was aangegaan om de overname te financieren mocht gedurende 8 jaar alleen worden verrekend met de winsten van de fiscale eenheid zoals die was voor de overname. Dus niet met de winsten van de overgenomen vennootschap (besmette maatschappij). De temporisering zat in het feit dat het gedeelte niet aftrekbare rente kon worden doorgeschoven naar de volgende 8 jaar. Echter konden deze winsten nog steeds enkel worden verrekend met de winsten van het concern zoals het was voor overname van de werkmaatschappij. Daarnaast was er een tegenbewijsregeling opgenomen die voornamelijk toeziet op de bedrijfsopvolging voor het MKB. Om gebruik te maken van deze regeling moet aan 3 vereisten worden voldaan, als hieraan voldaan wordt dan treed de temporiseringsmaatregel niet in werking: - De houdster moet kunnen aantonen dat het uiteindelijke belang is gewijzigd; - Een natuurlijk persoon (of een samenwerkende groep van natuurlijke personen) heeft een middellijk of onmiddellijk belang van minstens vijf procent in de moedermaatschappij en de overige aandeelhouders hebben elk minder dan een derde belang in de moedermaatschappij, waarbij de aandeelhouderslichamen verbonden zijn en gezien worden als één; - Eén of meer personen als bedoeld in artikel 15, vijfde lid, onderdeel b, ten tweede, Wet VPB moeten inkomsten uit arbeid genieten ter zake van voor de dochtermaatschappij verrichte werkzaamheden die wezenlijk van aard zijn. Opmerkelijk is dat in deze tegenbewijsregeling enkel de wijze van financiering van belang is en niet de zakelijkheid. 6 Memorie van de toelichting, Kamerstuk, 1995/96, , nr. 3, blz

7 De regeling in artikel 15ad (2003) Per 1 januari 2003 is de eerder beschreven regeling overgegaan in artikel 15ad. Dit had te maken met het wijzigen van het fiscalen eenheid regime. Hierdoor waren enkele aanpassingen aan de temporiseringsregeling van belang 7. De grootste verandering is dat de regeling zich nu ook richt op de BV1/BV2 structuren. BV1/BV2 structuren: De BV1/BV2 structuur geldt voornamelijk voor Amerikaanse bedrijven. In deze structuur is er een Amerikaanse moeder die twee bv s opricht in Nederland. De Amerikaanse moeder is 100% aandeelhouder van bv1 en bv1 is 100% aandeelhouder van bv 2. De Amerikaanse moeder leent geld bij externe financiers en leent dit door aan bv1, bv1 stort dit geld vervolgens als kapitaal in bv2. Hierna gaan bv1 en bv2 een fiscale eenheid aan. Deze handelingen hebben een aantal fiscale gevolgen. In het Amerikaanse stelsel kan een buitenlandse entiteit als transparant of als zelfstandige entiteit worden gezien, deze keuze wordt gemaakt door middel van het zogenaamde check the box systeem. Waarin de belastingplichtige moet aangeven of de entiteit transparant is of niet. In een BV1/BV2 structuur wordt bv1 als transparant aangemerkt en bv2 als een zelfstandige entiteit. Hierdoor wordt bv1 pas belast als bv2 dividend uitkeert. Maar door de fiscale eenheid kan de rente wel al in aftrek worden genomen. Door bv2 een buitenlandse onderneming over te laten nemen, in een land zonder aftrekbeperkingen. Kunnen de rentelasten worden afgetrokken van de winst van de overgenomen onderneming. Door op deze manier de mogelijkheid te creëren om het tijdstip van de rente inkomsten en lasten te laten verschillen levert dit een groot voordeel op voor het Amerikaanse bedrijfsleven. Om dit tegen te gaan was de bepaling opgenomen in art. 15ad VPB. Deze bepaling stelt dat de renteaftrek getemporiseerd wordt in het geval dat met geleend geld een kapitaalstorting wordt gegaan in een dochter die onderdeel is van een fiscale eenheid. Het aparte aan het bestrijden van deze regeling is dat het de Nederlandse staat geld oplevert terwijl het de Amerikaanse overheid geld kost. De redenering waarom deze regeling toch is opgenomen is dat het de voordelen die Amerikaanse bedrijven zouden hebben door de 7 Memorie van de toelichting, Kamerstuk, 1999/00, , nr. 3, blz

8 BV1/BV2 regeling elimineert en daardoor de Nederlandse bedrijven een eerlijkere concurrentiepositie geeft. De regeling in art 10a (2007) In 2007 zijn er wederom wijzigingen doorgevoerd voor de renteaftrekbeperking. Deze wijzigingen waren onderdeel van de nota werken aan winst 8. Hiermee moest de concurrentiepositie van Nederlandse bedrijven worden verbeterd ten opzichte van het buitenland. Dit zou gebeuren door het vereenvoudigen van de wet, waardoor ook de renteaftrekbeperking voor overnameholdings op de schop werd genomen. Hierdoor verviel art. 15ad en werd de regeling verwerkt in art. 10a. Dit artikel moest renteaftrek van verbonden lichamen tegengaan bij schuldig gebleven dividenduitkeringen, kapitaalstortingen of geldleningen 9. Echter, de rente was wel aftrekbaar als aannemelijk kon worden gemaakt dat de schuld zakelijk was en er een zakelijke rente werd betaald 10. Door deze wijziging in het renteaftrekbeleid zijn er een aantal componenten komen te vervallen. Allereerst is de BV1/BV2 regeling vervallen. En verder is er geen sprake meer van temporisering maar van uitsluiting van de rente. Hiervoor is de volgende motivering gebruikt: De temporiseringsregelingen in de fiscale eenheid, splitsing en juridische fusie worden afgeschaft, wat de eenvoud van de wetgeving ten goede komt, zoals ook de Orde in zijn commentaar constateert. Constructies die onder deze regelingen vielen, gaan voortaan voor een klein gedeelte onder het nieuwe artikel 10a vallen. Dat geldt echter alleen voor onzakelijke constructies waarbij belastingdruk wordt verschoven naar een laagbelastend land Staatsblad, 12 december 2006, Art 10 lid 1 onderdeel a,b,c VPB (oud artikel) Art 10 lid 2 VPB (oud artikel) 11 Nota naar aanleiding van het verslag, Kamerstuk, 2005/06, 30572, nr. 8, blz. 46 8

9 Hoofdstuk 3 - Waarom de regeling nieuwe regeling van art. 15ad In dit hoofdstuk wordt besproken waarom een nieuwe regeling voor overnameholdings noodzakelijk werd geacht en wat de doelstellingen van de regeling zijn. Daarnaast wordt ingegaan op de overige renteaftrekbeperkingen die in de wet VPB zijn opgenomen. Waarom een nieuwe regeling voor renteaftrekbeperkingen voor overnameholdings? Na een artikel in de Financial Times 12 waarin werd geschreven dat grote multinationals geen of bijna geen belasting betalen werd er in Nederland ook een spoeddebat over dit onderwerp aangevraagd 13. Dit debat werd gevolgd door een onderzoek over deze kwestie 14 waaruit een nieuw wetsvoorstel kwam 15. Dit wetsvoorstel had als voornemen om een renteaftrekbeperking voor overnameholdings in te voeren. Dit voorstel had als doelstelling het tegengaan van excessieve renteaftrek, maar het moest mogelijk blijven om de overname te financieren. Dit wetsvoorstel kwam voort uit het consultatiedocument 16, waarin is onderzocht hoe de beoogde renteaftrek het beste vorm kon krijgen. De doelstelling die in dit document werd beschreven was dat de maatregel een aantal zaken moet voorkomen. Allereerst moet de maatregel voorkomen dat na het aangaan van de fiscale eenheid tussen de tussenhoudster en het target, de rentekosten van de tussenhoudster via horizontale verliescompensatie worden verrekend met de winst van het target. De bedoeling is dat de rentekosten enkel de zelfstandige winst van de tussenhoudster drukken. Nadere besturing van het consultatiedocument wijst erop dat de regeling voornamelijk de doelstelling had om sprinkhaanvennootschappen te voorkomen 17. Het MKB moet worden ontzien voor deze regeling en het moet mogelijk blijven om overnames te plegen zonder te veel belemmeringen van de wetgeving. 12 Financial Times: 13 Commentaar VNO-NCW bij het consultatiedocument, CWO-WIFZ , blz Brief van 15 december 2008 (nr. DB2008/639U) 15 Kamerstukken II, 2008/09, , nr. 6, V-N 2009/ Brief staatssecretaris van Financiën, Kamerstuk, 2009/10, , nr. 6, blz F. Horzen, help mijn aandeelhouder is een sprinkhaan NTFR 2011/1296 9

10 Daarnaast moet deze regeling ook fraude tegen gaan en het belastingstelsel simpeler maken 18. Dit alles zou er ook toe leiden dat Nederland een aantrekkelijker vestigingsklimaat krijgt. En dat het Nederlandse bedrijfsleven minder gevoelig is voor buitenlandse overnames door middel van hedgefunds. Voor het hoofddoel, het tegengaan van horizontale verliescompensatie van een tussenhoudster met een target, moet gedacht worden aan de situatie waarbij een buitenlandse groep een Nederlandse B.V. overneemt met een speciaal daarvoor opgerichte vennootschap. Als er geen renteaftrekbeperking zou zijn dan kan deze (lege) tussenhoudster door middel van een financiering de Nederlandse B.V. overnemen. Het overgenomen target kan door een fiscale eenheid aan te gaan de rente aftrekken van de winsten van de target. De financiering voor deze overname wordt gedaan door een maatschappij uit het buitenland. Hierdoor worden de winsten uit Nederland gedraineerd, dit leidt dus tot uitholling van de Nederlandse belasting grondslag en is dus ongewenst. Ter illustratie: buitenland nederland (lege b.v.) winstgevende nederlandse b.v. Moeder B.V. Dochter B.V. Target B.V. De rente die moeder B.V. ontvangt is in het buitenland belast. De dochter B.V. leent van de moeder B.V. en vormt daarna een fiscale eenheid met de target B.V. De rente die de dochter B.V. betaald aan de moeder B.V. komt door de fiscale eenheid ten laste van de winst Het doel van de wet is om de renteaftrek enkel op de zelfstandige winsten van de dochter B.V. te laten drukken, waardoor hedgefunds en andere sprinkhaanvennootschappen geen overnames meer kunnen financieren op deze manier. 18 V-N 2011/

11 Overige renteaftrekbeperkingen In de wet vennootschapsbelasting zijn meerdere renteaftrekbeperkingen opgenomen. In deze paragraaf worden deze renteaftrekregelingen nader beschreven, alsook de relatie van deze aftrekbeperking met de nieuwe regeling. De groepsleningen van Artikel 10a vpb Art. 10a is in de wet gekomen toen de fraus-legis arresten voor renteaftrekbeperkingen niet meer toereikend werden geacht. Dit kwam met name door het plc-arrest 19. Hierdoor is op 1 januari 2007 art. 10a opgenomen in de wet 20. Dit artikel moet belastingontwijking door zogenoemde kasrondjes tegengaan. Dit had toentertijd de voorkeur boven een thin-cap regeling. Met kasrondjes worden leningen bedoeld die als doel winstdrainage hebben. Deze rente wordt dan ook volgens dit artikel van rente uitgesloten. Echter is er wel een tegenbewijsregeling opgenomen, waarvan de bewijslast bij de belastingplichtige ligt. Als hij kan bewijzen dat de rechtshandeling zakelijk van aard is dan kan de rente in aftrek worden genomen. Voor overnameholdings zijn enkele leden interessant. In lid 1 sub c is opgenomen: De verwerving of uitbreiding van een belang door de belastingplichtige, door een met hem verbonden lichaam dat aan deze belasting is onderworpen of door een met hem verbonden natuurlijk persoon die in Nederland woont, in een lichaam dat na deze verwerving of uitbreiding een met hem verbonden lichaam is. Deze bepaling stelt dus dat groepsleningen die gedaan zijn om een overname te doen in beginsel niet aftrekbaar zijn. Hiermee worden niet alleen leningen bedoeld maar ook dividenduitkeringen of garantiestellingen. Er is sprake van een verbonden lichaam als het lichaam 1/3 van de aandelen bezit 21. Echter is er ook een tegenbewijsregeling opgenomen, deze bevindt zich in art. 10a lid 3. De tegenbewijsregeling stelt dat er moet worden gekeken naar de werkelijke economische situatie. Dit betekent dat wanneer een moedervennootschap van een derde geld leent en dit vervolgens doorleent aan de dochter, de dochter als het ware van een derde leent en dat er 19 HR 20 september 1995 BNB 1996/5 20 Wet van 13 december 1996, Stb. 1996, 651, Kamerstukken II 1995/96, Art10a lid 4 VPB 11

12 sprake is van een zakelijke lening. Doordat dit een tegenbewijsregeling is moet de belastingplichtige bewijzen dat de lening zakelijk is. In lid 3 sub b wordt bepaald dat wanneer de rente aan een lichaam in het buitenland wordt betaald en deze rente daar belast is, de lening als zakelijk wordt beschouwd. Deze tegenbewijsregeling is in dit artikel opgenomen omdat hierdoor art. 10a niet in strijd is met het recht van vestiging uit het Europese recht, het is slechts een geoorloofde beperking op dit recht 22. De thin-cap regel van artikel 10d VPB De thin-cap regeling is in de wet opgenomen na het Bosal-arrest 23. Hierin werd bepaald dat de rente op een lening die gebruikt wordt voor de aankoop van een Nederlands lichaam ten laste van de Nederlandse winst in aftrek mag worden gebracht. Het hof heeft bepaald dat dit is toegestaan omdat het anders het recht van vestiging aantast. Om te voorkomen dat er na dit arrest excessieve rentekosten in aftrek zouden worden gebracht heeft de wetgever in 2004 de thin-cap regeling geïntroduceerd. Het doel van deze regeling is het beperken van de renteaftrek als er een teveel aan vreemd vermogen is+. Het teveel aan vreemd vermogen is gedefinieerd in lid 4. Het vreemde en eigen vermogen wordt bepaald door de balansen van 1-1 en bij elkaar op te tellen en daarna te delen door twee. Het gaat hierbij om de geconsolideerde balans dus om de vreemd vermogen/eigenvermogen (vv/ev) ratio van het gehele concern. Er is sprake van een teveel aan vreemd vermogen als er drie keer zoveel vreemd als eigen vermogen is, dus een ratio van 3:1. Daarnaast moet het vreemde vermogen het meerdere van zijn. Aan deze thin-cap regeling zit één groot nadeel en dat is het goodwill gat. Goodwill is de prijs die wordt betaald bovenop de waarde van het vermogen. Dit is dus een reden voor de verkopende partij om de onderneming te verkopen. Echter voor de kopende partij kan dit betekenen dat er tegen een goodwill gat wordt aangelopen. Omdat goodwill niet onder de bezittingen, eigen vermogen wordt geschaard. komt de fiscale verhouding van vv/ev anders 22 D.R. Post, Wettelijke beperking aftrek rente in het kader van onderkapitalisatieregeling is niet discriminatoir NTFR HvJEG C-168/

13 komt te liggen dan de commerciële werkelijkheid. Hierdoor kan het dus zijn dat er fiscaal minder rente in aftrek kan worden genomen dan economisch gezien acceptabel is. In het belastingplan 2013 heeft de wetgever het voornemen opgenomen om deze regeling in 2013 af te schaffen als de benodigde dekking (ad. 30 miljoen) kan worden gevonden. 24 Langlopende renteloze lenigen artikel 10b VPB Artikel 10b is in 2007 in de wet gekomen, tijdens het wetsvoorstel werken aan winst. Het doel van deze wet is om leningen met onzakelijke voorwaarden te beperken. De bepaling geldt alleen voor gelieerde maatschappijen en ziet toe op leningen zonder aflossingsdatum en zonder rentevergoeding. Leningen komen tevens in aanmerking voor de renteaftrekbeperkingen als de rente in belangrijke mate kleiner is dan in het economisch verkeer gebruikelijk is en als de aflossingsdatum meer dan 10 jaar na het aangaan van de overeenkomst is. Als de lening aan deze voorwaarden voldoet komt de rente niet voor aftrek in aanmerking. Artikel 10b is pas van toepassing is er een echte geldlening is, dus geen kapitaal storting zoals een bodemloze put lening of schijnlening. Tevens moeten eerst de aftrekbeperkingen van artikel 10a en 10d worden toegepast. 24 Memorie van toelichting en advies Raad van State bij Wet uitwerking fiscale maatregelen Begrotingsakkoord 2013, p 13 13

14 Hoofdstuk 4 - De regeling van artikel 15ad beschreven Hoe werkt artikel 15ad vpb. Artikel 15ad wordt enkel toegepast bij een overnameschuld, waarbij een overnameschuld gedefinieerd wordt als: - een rentedragende schuld uit een geldlening of vergelijkbare overeenkomsten; - dat verband houdt met de verwerving voor een maatschappij van een belang in een of meerdere maatschappijen. 25 Onder deze overnameschuld bevinden zich dus alle middelen die zijn verkregen door het plegen van de overname. Dus ook de derdenleningen zoals leningen van een bank. Om de niet aftrekbare rente te berekenen moet er gekeken worden naar twee pijlers. Ten eerste 26 de rente die aftrekbaar is van de overnemende maatschappij verminderd met De tweede pijler 27 is een transactiegebonden benadering, waar naar de verkrijgingspijs wordt gekeken en de renteaftrek voor 60% van de verkrijgingspijs aftrekbaar is. De pijler met de laagste niet aftrekbare rente moet worden gekozen. Voor het vaststellen van het vermogen van de overnemende partij mag het zogenaamde goodwill gat worden toegevoegd aan het eigen vermogen. Maar deze goodwill moet daarna wel in 10 jaar worden afgeschreven 28. Door de bijtelling van dit goodwill gat heeft de overnemende maatschappij meer eigen vermogen en ligt de ev/vv ratio dus lager, waardoor het minder snel in aanmerking komt voor de thin-cap regeling van artikel 10b vpb. Daarnaast is het volgens het 9 de lid van artikel 15ad mogelijk om de niet-aftrekbare rente vooruit te wentelen naar het volgende jaar. Maar dezelfde renteaftrekregels zijn dat jaar weer van toepassing. Dus de niet-aftrekbare rente is dan alleen aftrekbaar als er meer winst wordt gemaakt door de fiscale eenheid zonder het gevoegde onderdeel. 25 WFR 2011/1322 aanstaande overnamewetgeving in de vennootschapsbelasting: waar gaan we met z n allen naar toe? 26 Artikel 15 ad, lid 1 vpb Artikel 15 ad, lid 4 vpb Artikel 15 ad, lid 5 onderdeel c

15 Artikel 15ad door middel van een voorbeeld: X bv heeft alle aandelen van E bv overgenomen tegen een overnameprijs van 90 miljoen. Om deze overname te financieren heeft X bv een lening afgesloten bij een bank van 60 miljoen. Waarbij jaarlijks 5% rente moet worden betaald, het eerste jaar vindt er geen aflossing plaats. De resterende 30 miljoen betaald X bv uit eigen vermogen. Na overname gaat X bv een fiscale eenheid aan met E bv. De gegevens van de winst/verlies van deze fiscale eenheid zijn: Winst X bv Winst E bv Rente van de overname lening (5% van 60 miljoen) Winst fiscale eenheid na renteaftrek (zonder renteaftrek beperking ) Het bepalen van de niet aftrekbare rente. Om de niet aftrekbare rente te bepalen moet er een stappenplan worden gevolgd 29. o Stap1: bepalen van de overnamerente. Allereerst moet er bepaald worden hoe hoog de rente is die op de overnameschuld rust. Onder deze rente vallen ook kosten en valuta resultaten 30 die verband houden met de overnameschuld. In het voorbeeld is deze rente o Stap 2: bepalen renteaftrekruimte. In deze stap moet de winst van de fiscale eenheid worden bepaald die in aanmerking komt voor de renteaftrek. Dit is de winst van de fiscale eenheid verminderd met de winst van de overgenomen BV. In het voorbeeld is deze winst o Stap 3: toepassen van de drempel. In de wet 31 is opgenomen dat er een drempel is van Deze drempel houdt in dat rente onder of gelijk aan niet beperkt wordt door deze regeling. Dit houdt tevens in dat voor berekening van de beperking de overnamerente mag worden verminderd met Dit houdt in dat 29 Maandblad belasting beschouwingen 2012/01 30 Art 15 ad vpb 1969 eerste volzin 31 Art 15 ad, lid 2 vpb

16 in ons voorbeeld de niet aftrekbare overnamerente is. (namelijk overgangsrente winst beschikbaar voor renteaftrek( )- drempel ( ) = ) 2. de toepassing van de maximale financieringsnorm. In de tweede pijler moet gekeken worden in hoeverre de financieringsnorm is overschreden. Voor het bepalen van de maximale financieringsnorm moet naar de leden 4, 5 en 6 van art. 15ad vpb worden gekeken. Om de maximale financieringsnorm te bepalen moeten de volgende stappen worden genomen. o Stap 1: vaststellen verkrijgingprijs Voor het vaststellen van deze verkrijgingprijs worden enkel de belangen in aanmerking genomen die dat jaar zijn verkregen. De verkrijgingprijs van het voorbeeld is o Stap 2: vaststellen van het teveel aan overnameschulden Hierna moet worden gekeken wat het teveel aan overname schulden is. Deze norm is gezet op 60% van de verkrijgingprijs en die word elk jaar verminderd met 5% totdat hij 25% is. In het voorbeeld is het teveel aan overnameschulden: 60% van is En de overname schuld is Dus het teveel aan overnameschulden is = o Stap 3: vaststellen van het teveel aan overnamerenten Het teveel aan overnamerenten wordt vastgesteld door de ratio van het teveel aan overname schulden en de nog openstaande overname schuld en dit te vermenigvuldigen met de overnamerente. Voor het voorbeeld is dit: / x =

17 3. Bepalen van het de niet aftrekbare overnamerente. Voor het bepalen van de niet aftrekbare overnamerente moet de laagste pijler van de 2 pijlers worden genomen. In het voorbeeld betekent dit: Rente beperking pijler 1 : Rente beperking pijler 2: Er is dus een renteaftrekbeperking van

18 Hoofdstuk 5 - De verhouding tussen de werking van de regeling en het doel ervan. In hoofdstuk 4 is de werking van de regeling beschreven. Maar is deze werking wel in overeenstemming met de doelstelling van deze regeling? De regeling is in de wet gekomen met één hoofddoel en enkele bij-doelen. Het hoofddoel van de regeling was: het tegengaan van excessieve renteaftrek, waarbij het mogelijk moet blijven een overname te financieren. Hiernaast moest de regeling fraude tegengaan, het Nederlandse belastingstelsel versimpelen en het MKB van dit alles ontzien. Het tegengaan van sprinkhaanvennootschappen De excessieve renteaftrek kwam voornamelijk voort uit de zogenoemde sprinkhaanvennootschappen die door een winstgevende werkmaatschappij over te nemen hun belastingdruk aanzienlijk konden verlagen. Door de nieuwe regeling is het inderdaad lastiger geworden om de volledige rente af te trekken van een vennootschap die gekocht is met enkel vreemd vermogen. Hierdoor is het moeilijker voor hedgefunds en private equatie fondsen om op deze manier overnames in Nederland te doen. Tevens is door invoering van de regeling de mogelijkheid om de belastinggrondslag van een onderneming te verkleinen door een overname te doen, beperkter geworden. Hiernaast heeft de regeling echter ook neveneffecten. Want niet elke overname is een ongewenste overname en niet elke lening is onwenselijk. In het MKB zijn geen sprinkhanenvennootschappen. En past het dus niet in het doel van de regeling om het MKB te belasten met deze renteaftrekbeperking. Hiervoor is dan ook de drempel van in het leven geroepen. Maar met een gemiddeld rentepercentage van 5% houdt een rente van in dat er een lening van is verstrekt om de overname te financieren. Volgens de definitie 32 is een MKB-onderneming een bedrijf met een maximum omzet van 40 miljoen 32 Aanbeveling van de Commissie van 3 april 1996 betreffende de definitie van kleine en middelgrote ondernemingen (96/280/EG) [Publicatieblad L 107 van ] 18

19 en een maximum balans waarde van 27 miljoen. Dit houdt in dat de verkoopprijs van een MKB-onderneming boven de 20 miljoen kan liggen. Het MKB wordt dus niet totaal ontzien door deze regeling. Maar waarom moet wil de wetgever dat het MKB anders behandeld wordt dan de grotere ondernemingen. Dit komt doordat de regeling van artikel 15ad geen onderscheid maakt tussen groepsleningen en leningen van derden. Dit terwijl hier wel degelijk een groot verschil in zit. Want bij een lening van een derde, meestal een bank, eist de bank garanties zodat de schuld wordt terugbetaald. En kan een bedrijf dus nooit meer lenen dan zijn financiële draagkracht. Bij een groepslening is dit niet van toepassing. Want bij een groepslening wordt er vermogen van een bovenliggende vennootschap verschaft aan een dochtervennootschap. Het daadwerkelijke lenen en garantstellingen voor dit vermogen zijn dus niet aan de orde. Echter moet het MKB door zijn beperkte grootte en middelen het voornamelijk hebben van derden-leningen. Daarnaast hebben deze leningen nog eens een hoger rentepercentage dan dezelfde lening aan een groter bedrijf, immers het MKB bedrijf kan minder garantstellen waardoor er een hoger risico aan de lening zit. Door deze leningen ook nog eens fiscaal te beperken kan het dus zijn dat het voor de MKB- onderneming erg lastig wordt om een overname te plegen. Terwijl deze wetgeving niet is gemaakt om overnames te beperken met fiscale regels. Er is een duidelijk verschil tussen kopers. Er is namelijk een groep kopers die dit doet om belastingheffing te voorkomen en een groep die een onderneming koopt uit ondernemersperspectief. Deze twee groepen hebben ook beide een belang en wenselijkheid. Waar een overname van de eerste groep leidt tot uitholling van het belastingstelsel en dus niet wenselijk is, leidt een overname van de tweede groep tot economische vooruitgang wat zeer wenselijk is. Dit onderscheidt wordt in de regeling echter niet gemaakt. Daarnaast had de regeling als doel om de belastingwetgeving te versimpelen. Primair kan extra wetgeving niet tot versimpeling van de belastingwetgeving zorgen. Met deze regeling staan er 4 renteaftrekbeperkingen in de wet vpb 1969, die alle vier naast elkaar werken. En 19

20 alle aan constante verandering onderhevig zijn. Dit is naar mijn inzien niet simpel te noemen, dus de nieuwe wetgeving heeft niet aan dit punt voldaan. Daarnaast is duidelijkheid nog belangrijker dan versimpeling, want de wetgever is nu al decennia lang de renteaftrek regelingen drastisch aan het aanpassen en er wordt elke keer voor een andere richting gekozen. En bedrijven hebben nu eenmaal duidelijkheid nodig. Zeker als er grote investeringen gedaan worden als de aankoop van nieuwe maatschappijen. Dan is het goed voor de economische ontwikkeling als het bedrijf erop kan vertrouwen dat de (gedeeltelijke) renteaftrek voor de gehele termijn aftrekbaar blijft. Echter zijn er in het begrotingsplan 2013 (het lenteakkoord) wederom enkele wijzigingen op de renteaftrekregelingen voorgenomen Kamerbrief over wet fiscale uitwerkingen begrotingsakkoord 2013,

21 Hoofdstuk 6 - Zijn er ook alternatieven voor artikel 15ad vpb? Was de invoering van artikel 15ad de enige oplossing om het probleem van de overnameholdings aan te pakken? In het consultatiedocument en de literatuur zijn verschillende opties gegeven. Als voornaamste alternatief is er de earningstripping 34 methode die onder andere wordt toegepast in Duitsland en Italië. Bij invoering van deze methode zou deze in de plaats moeten komen van de huidige thin-cap regeling. Earningstripping Earningstripping is een renteaftrekbeperking waarbij er enkel rente mag worden afgetrokken ter grootte van de winst voor belastingen, rente en zonder afschrijvingen, de EBITDA. In het consultatiedocument is een ontwerpwetvoorstel opgenomen voor de invoering van de earningstripping. Hierbij wordt uitgegaan van de EBITDA gecorrigeerd met voordelen uit de inovatiebox. De rente is niet aftrekbaar voor zover het saldo van de te betalen en ontvangen rente meer bedraagt dan 30% van de EBITDA en Deze rente is wel vooruit te wentelen met een maximum van 9 jaar. Voor deze maatregel moet elk lichaam in een groep apart worden bekeken, ook als er sprake is van een fiscale eenheid. Voordelen van een earningstripping Omdat de earningstripping maatregel aansluit bij de EBITDA van de onderneming zijn deze gegevens eenvoudig uit de fiscale jaarrekening van een onderneming te halen. Hierdoor is het een eenvoudige maatregel. Daarnaast is de maatregel ook effectief, doordat er Nederlandse winst moet zijn om de rente te kunnen aftrekken, voorkomt dit uitholling van het belastingstelsel. 34 F.J. Elsweier & J. van Strien, De Duitse earningsstrippingmaatregel: een (goede) optie voor Nederland?, WFR 2012/182 en J. van Strien, M.G.H. Kroon, Het streven naar grondslagverbreding: is earningsstripping de oplossing? NTFR 2011/614 21

22 Nederland heeft op het moment 4 verschillende renteaftrek regelingen, art.10a, art10b, 10d en art 15ad. De earningstripping zouden zowel artikel 10, 10b en 15ad vervangen kunnen worden door deze maatregel, waardoor het Nederlandse belastingstelsel simpeler wordt. Daarnaast is het grote verschil met de thin-cap regeling dat er niet naar het vermogen maar naar de winst wordt gekeken, hoe meer winst hoe meer renteaftrek. En hierdoor worden ondernemingen gestimuleerd om renderende activiteiten in Nederland te laten plaatsvinden. Hiernaast wordt ook het probleem van het goodwill gat opgelost. Nadelen van de earningstripping Uiteraard zitten er ook keerzijde aan deze maatregel. Een belangrijk bezwaar tegen de earningstripping faciliteit is het procyclische effect. Want in economisch mindere tijden wordt er minder winst gemaakt door de onderneming, hierdoor is er minder rente aftrekbaar en kan de onderneming in liquiditeit problemen komen. De renteaftrek gaat weliswaar niet volledig verloren doordat deze 9 jaar vooruit geschoven kan worden. In Duitsland waar deze regeling al is ingevoerd is door het procyclische effect een drempel bedrag van 3miljoen vastgesteld, dit is vele malen hoger dan de in Nederland voorgestelde Het tweede bezwaar is dat de EBITDA niet goed te plannen is. Hierdoor is het voor de onderneming onzeker hoeveel rente er in aftrek genomen mag worden. Want bij de thin-cap regeling kon er van te voren worden vastgesteld hoe groot de verhouding vreemd en eigen vermogen is, dit kon dus gepland worden om niet tegen een renteaftrekbeperking op te lopen. 22

23 Hoofdstuk 7 - Conclusie In dit laatste hoofdstuk wordt een afsluitende conclusie geven over renteaftrek bij overnameholdiongs. En dit gebeurd door middel van het beantwoorden van de probleemstelling: In hoeverre voldoet het huidige artikel 15ad aan de doelstellingen van de wetgever en zijn daar voor alternatieven voorhanden? Voor de winstbepaling van een onderneming is het algemeen geaccepteerd dat de rente die wordt betaald voor het vreemde vermogen aftrekbaar is. Toch heeft de wetgever hier enkele beperkingen aan gesteld. Deze beperkingen zijn niet ingesteld als een lastenverzwaring maar om de belastinggrondslag te handhaven, zo ook art. 15ad. Het primaire doel van dit artikel is om belasting ontduiking tegen te gaan die kan plaatsvinden door overnames door middel van overgefinancierde tussenhoudsters waardoor gezonde Nederlandse ondernemingen worden volgestopt met schulden. Dit is echter niet de enige beperking die is gegeven om tegen te gaan dat ondernemingen worden volgestopt met schulden van gelieerde maatschappijen. Met name door de thin-cap regeling moest er voor invoering van deze regeling al een vv/ev ratio van 1:3 worden aangehouden. De uitwerking van het nieuwe art. 15ad vpb leert dat buiten de overnames die als doel belastingontduiking hebben ook normale overnames in aanraking komen met deze regeling. Waardoor bedrijven zowel de thin-cap regeling in de gaten moeten houden en de art. 15ad regeling als ze een overname hebben gedaan. Deze twee regelingen lopen dus naast elkaar heen maar hebben beide het doel te zorgen dat Nederlandse bedrijven zichzelf niet volstoppen met een excessief percentage vreemd vermogen. Dit terwijl de huidige regeling niet het enige alternatief was om het doel te verwezenlijken, er is ook uitvoerig gekeken naar de earningstripping methode. Deze methode zou als vervanging van de thin-cap regeling kunnen optreden en daarmee niet alleen het goodwill gat dichten maar ook de problematiek van de overname holding aanpakken. Het grootte verschil met de huidige regelingen en de earningstripping is dat er bij de huidige regelingen naar de verhouding vreemd en eigen vermogen wordt gekeken maar bij de earningstripping naar de winst. Hierdoor wordt het onmogelijk om zonder renderende activiteiten rente 23

24 aftrek te claimen. Doordat er renderende activiteiten in een onderneming vereist worden geeft dit een positieve impuls aan de economie. Echter kleven er ook negatieve aspecten aan deze regeling want in economisch moeilijke tijden wordt de liquiditeit van een onderneming nog verder in gevaar gebracht doordat er geen renteaftrek zonder winst mogelijk is, daarnaast geeft deze regeling meer onzekerheid aan de ondernemers omdat het moeilijk is om de winst van een onderneming te plannen. Naar mijn mening heeft de wetgever in de keuze tussen deze twee regelingen de art. 15ad regeling gekozen omdat hierdoor de ondernemer kan plannen hoeveel renteaftrek hij kan claimen. En door deze keuze worden alleen de ondernemingen die worden overgenomen of overnames doen zwaarder belast, maar treden er geen veranderingen op voor alle andere ondernemingen. 24

25 Literatuurlijst Artikelen F. Horzen, help mijn aandeelhouder is een sprinkhaan NTFR 2011/1296 J. van Strien, M.G.H. Kroon, Het streven naar grondslagverbreding: is earningsstripping de oplossing? NTFR 2011/614 D.R. Post, Wettelijke beperking aftrek rente in het kader van onderkapitalisatieregeling is niet discriminatoir NTFR2011/252 Q.W.J.C.H. Kok, R.J. De Vries, renteaftrek in de vennootschapsbelasting: alle hens aan dek, WFR 2011/944 A.H.M. Daniels & R.J. de Vries Aanstaande overnameholdingwetgeving in de vennootschapsbelasting: waar gaan we met z n allen naar toe?, WFR 2011/1322 F.A. Engelen, H. Vording, S. van Weeghel, Wijziging van belastingwetten met het oog op het tegengaan van uitholling van de belastinggrondslag en het verbeteren van het fiscale vestigingsklimaat, WFR 2008/891 Vakstudie Nieuws, Naar een eenvoudiger, meer solide en fraudebestendig belastingselsel V- N 2011/22.2 F.J. Elsweier & J. van Strien, De Duitse earningsstrippingmaatregel: een (goede) optie voor Nederland?, WFR 2012/182 Kamerstukken Voorstel van wet, Kamerstuk, 1995/96, , nr. 2 Wet werken aan winst, Stb. 2006,631 MvT, Kamerstukken II 2005/06, , nr.3, p MvT, Kamerstukken II 2005/06, , nr.3, p MvT, Kamerstukken II , Brief van 15 december 2008 (nr. DB2008/639U) Kamerstukken II, 2008/09, , nr. 6, V-N 2009/30.3 Brief staatssecretaris van Financiën, Kamerstuk, 2009/10, , nr. 6, blz Kamerbrief over wet fiscale uitwerkingen begrotingsakkoord 2013,

26 Memorie van toelichting en advies Raad van State bij Wet uitwerking fiscale maatregelen Begrotingsakkoord 2013, p 13 Jurisprudentie HvJEG C-168/ HR 26 april 1989, nr , BNB 1989/217 HR 10 maart 1993, nr , BNB 1993/194 HR 10 maart 1993, nr , BNB 1993/196 HR 10 maart 1993, nr , BNB 1993/195 HR 20 september 1995 BNB 1996/5 26