Bachelor Thesis. De zakelijkheidstoets van artikel 10a Wet VPB : T.L.A. Tournois

Transcriptie

1 Bachelor Thesis De zakelijkheidstoets van artikel 10a Wet VPB 1969 Naam : T.L.A. Tournois Studierichting : Fiscale Economie Administratienummer : Datum : Mei 2011 Examencommissie : Prof. Dr. J.A.G. van der Geld

2 Inhoudsopgave Hoofdstuk Een Inleiding 4 Hoofdstuk Twee De regeling van artikel 10a Wet VPB Winstdrainage 2.2 Besmette rechtshandelingen 2.3 Antiwinstdrainagewetgeving Hoofdstuk Drie De tegenbewijsregeling artikel 10a lid 3 Wet VPB De Tegenbewijsregeling 3.2 Zakelijke overwegingen 3.3 Compenserende heffing Hoofdstuk Vier De zakelijke overwegingen nader beschouwd Fiscale overwegingen 4.2 Aandeelhoudersmotieven 4.3 Voorbeelden zakelijke overwegingen Hoofdstuk Vijf Uitspraak Hof van Arnhem 1 december 2009 (VN 2010/6.26) Korte situatieschets 5.2 Uitspraak Hof van Arnhem 5.3 Conclusies uitspraak Hof van Arnhem 5.4 Invloed op artikel 10a lid 3 Wet VPB 2

3 Hoofdstuk Zes Conclusie en stellingname 18 Literatuurlijst 20 Jurisprudentieregister 22 3

4 Hoofdstuk Een Inleiding In 1997 is in de Wet VPB een wetsartikel opgenomen dat winstdrainage moet tegengaan. Het betreft artikel 10a Wet VPB, wat in het kort staat voor een verbod op aftrek van rentelasten. Specifieker: rentelasten op leningen die zijn aangegaan met direct of indirect verbonden personen als die leningen verband houden met een aantal concreet op opgesomde rechtshandelingen. Het wetsartikel is een zogenaamde anti-misbruikbepaling en moet, zoals hierboven al genoemd, winstdrainage zien tegen te gaan. Er zijn echter omstandigheden waarbij renteaftrek toch is toegestaan. Hierbij speelt artikel 10a lid 3 een belangrijke rol. In deze thesis zou ik de lezer dan ook willen uitnodigen verder te lezen en te ontdekken welke mogelijkheden open staan voor de belastingplichtige. U zult ondervinden welke invloed de zakelijkheidstoets van artikel 10a lid 3 Wet VPB heeft op antiwinstdrainage. Probleemstelling: Op welke wijze beïnvloedt de zakelijkheidstoets van artikel 10a lid 3 Wet VPB de antiwinstdrainage en hoe komt deze in de uitspraak van het Hof van Arnhem van 1 december 2009 (VN 2010/6.26) tot uiting? De thesis is als volgt opgebouwd: In het tweede hoofdstuk wil ik de lezer informeren over het begrip winstdrainage, wat houdt dit precies in? Het derde hoofdstuk zal ingaan op de bepalingen van artikel 10a lid 3 Wet VPB. Welke mogelijkheden staan er open voor de belastingplichtige? Hierin spelen de zakelijke overwegingen voor de lening en de rechtshandeling een belangrijke rol. In hoofdstuk 4 ga ik hier verder op in. Tevens behandel ik de uitspraak van het Hof van Arnhem van 1 december 2009 en het verband met de zakelijkheidstoets. Dit zal in hoofdstuk 5 beschreven staan. Als laatst zal ik in hoofdstuk 6 met enkele conclusies en een stellingname komen. 4

5 Hoofdstuk Twee De regeling van artikel 10a Wet VPB 2.1 Winstdrainage Met artikel 10a Wet VPB heeft de wetgever getracht winstdrainage tegen te gaan. Wat is echter winstdrainage? De Cursus Belastingrecht definieert het begrip als volgt: Winstdrainage kan worden omschreven als een georkestreerd geheel van (rechts)handelingen waardoor op Nederlandse belastbare winsten lasten komen te drukken zonder dat de tegenover die lasten staande baten hier te lande of elders in de wereld (effectief) belast worden. 1 Deze uitholling van de belastinggrondslag geschiedt vaak door het creëren van een schuldverhouding. Hierbij worden de lasten van deze schuldverhouding, namelijk de rentelasten, in Nederland afgetrokken van het resultaat. De winsten worden zo gedrukt en minder belasting zal moeten worden afgedragen. Terwijl over de baten van deze schuldverhouding, de rente, vaak weinig tot geen belasting wordt betaald. Dit is mogelijk door de baten in een belastinggunstige staat te ontvangen, de baten te kunnen verrekenen met verliezen of de baten over te dragen aan een lichaam dat is vrijgesteld van belasting. 2.2 Besmette rechtshandelingen Bij winstdrainage zal er vaak een schuld worden aangegaan bij een gelieerde partij. Hierdoor blijven de winsten uiteraard in hetzelfde concern. Ook artikel 10a Wet Vpb 69 richt zich op renteaftrek van schulden aan gelieerde partijen. Dit blijkt uit de wet, die spreekt over ter zake van schulden rechtens dan wel in feite direct of indirect verschuldigd aan een verbonden lichaam of verbonden natuurlijk persoon. 2 De regeling van artikel 10a lid 1 Wet VPB 1969 geeft exact aan om welke rechtshandelingen het dan gaat, namelijk: uitdeling van dividend of teruggave van kapitaal, kapitaalstorting en verwerving of uitbreiding van belang. Dit alles met verbonden lichamen, dan wel na het verwerven of uitbreiden van belang aan de belastingplichtige verbonden lichamen. 3 1 Cursus Belastingrecht 2008, p Artikel 10a lid 1 Wet op de vennootschapsbelasting A.J. Soest, Belastingen 2007, p

6 Belangrijk hierbij is ook om stil te staan bij de bepalingen van het tweede lid. Hieruit blijkt dat het niet enkel gaat om rechtshandelingen die de belastingplichtige zelf is aangegaan, maar eveneens om rechtshandelingen van verbonden lichamen. Er moet dan wel een aantoonbaar verband zijn tussen de ontstane schuldverhouding bij de belastingplichtige en een rechtshandeling van een verbonden lichaam. Om enige duidelijkheid te verschaffen in de diverse varianten van winstdrainage waarop de wetgever met artikel 10a Wet Vpb 69 het oog heeft gehad, zal ik een tweetal situaties schetsen. Eén waarbij de belastingplichtige zelf de besmette handeling verricht en één waarbij dit door een verbonden lichaam geschiedt. 4 Het eerste voorbeeld is gebaseerd op artikel 10a, lid 1, onderdeel a en betreft een dividenduitbetaling. 5 BV A besluit over te gaan tot een dividenduitkering. De liquiditeitspositie is echter niet rooskleurig en men besluit het dividend met rente schuldig te blijven. In aanmerkingkomend voor dividend zijn de directeur voor 51 % van de aandelen, evenals een aantal werknemers. De werknemers zijn echter niet verbonden als bedoeld in lid 5 van hetzelfde artikel, omdat zij elk afzonderlijk geen derde van het belang hebben in BV A. De directeur is echter wel een verbonden persoon. Wat maakt dat BV A de rente ter zake van de schuldig gebleven dividenduitkering voor het deel van de directeur niet mag aftrekken. Het tweede voorbeeld is gebaseerd op artikel 10a, lid 1, onderdeel b, een terugstorting van kapitaal. Moedermaatschappij A bezit 100% van de aandelen in BV B, een Nederlandse BV. Tevens bezit zijn alle aandelen in BV C, een in een belastingparadijs gevestigde vennootschap. BV A stort kapitaal in BV C. BV C op haar beurt leent het geld uit aan BV B. Kan BV B deze rentelasten die drukken op de lening aftrekken? Het antwoord is nee. De belastingplichtige, in dit geval BV B is een schuld aangegaan met een verbonden lichaam (BV C). Er is een verband tussen de schuld van BV B en de rechtshandeling van Moeder A. Moeder A stortte immers kapitaal in BV C. Kort samenvattend kunnen we dus concluderen dat het bij winstdrainage gaat om een rechtshandeling met een verbonden lichaam en/of een verbonden natuurlijk persoon. 4 De voorbeelden zijn gebaseerd op de Cursus Belastingrecht. P Artikel 10a Wet op vennootschapsbelasting

7 2.3 Antiwinstdrainagewetgeving In grote lijnen zijn wij nu op de hoogte van het begrip winstdrainage. U zult begrijpen dat de fiscus er alles aan doet om deze uitholling van de belastinggrondslag tegen te gaan. Vóór invoering van artikel 10a Wet op de vennootschapsbelasting kon de inspecteur, indien hij vond dat er onterecht rente werd afgetrokken, slechts beroep doen op richtige heffing 6 of later fraus legis. Hierbij vistee fiscus meerdere malen achter het net. Uiteindelijk besloot men na rapportage van de Werkgroep fiscale infrastructuur en de winstdrainagearresten van de Hoge Raad 7 een wetswijziging door te voeren. 8 Volgens van Strien 9 was de invoering gestoeld op een tweetal motieven. Namelijk het codificeren van de rechtspraak en het aanscherpen van de jurisprudentie voornamelijk wat betreft de tegenbewijsregeling. Meest directe aanleiding voor het invoeren van artikel 10a Wet op de vennootschapsbelasting was het zogenaamde Plc-arrest. In dit arrest oordeelde de Hoge Raad dat, ondanks dat er sprake was van een interne verhanging 10, de renteaftrek niet kon worden tegengegaan. Als reden hiervoor voerde de Hoge Raad het feit aan dat de rentebaten in het Verenigd Koninkrijk volgens daar geldende wetten normaal zouden worden belast op een wijze die naar Nederlandse maatstaven als redelijk diende te worden gekwalificeerd. 6 Artikel 31 Algemene wet inzake rijksbelastingen. 7 Hierbij worden de volgende arresten bedoeld: HR BNB 1996/3 t/m 6. 8 Prof. Dr. J.A.G. van der Geld, Hoofdzaken vennootschapsbelasting, zesde druk, 2010, p J. van Strien, Renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting, p Interne verhanging: concern waarbij moedermaatschappij alle aandelen in dochtermaatschappij bezit en op deze wijze winst kan draineren. 7

8 Hoofdstuk Drie De tegenbewijsregeling artikel 10a lid 3 Wet VPB 3.1 De Tegenbewijsregeling De antimisbruikbepalingen uit het eerste lid van artikel 10a Wet VPB gelden niet altijd. In het derde lid van ditzelfde artikel is een tegenbewijsregeling opgenomen. Deze tegenbewijsregeling bevat een tweetal manieren om de aftrek van rente toch mogelijk te maken, de volgende twee mogelijkheden: - belastingplichtige kan aantonen dat in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag lagen aan zowel de lening als de bijbehorende rechtshandeling; - belastingplichtige kan de aanwezigheid aantonen van een compenserend heffing bij diegene aan wie de rentebaten toekomen Zakelijke overwegingen De eerste mogelijkheid die voor de belastingplichtige openstaat, is het aantonen van in overwegende mate zakelijke overwegingen. Dit vloeit voort uit de wettekst van het derde lid, onderdeel a: indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat aan de schuld en de daarmee verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijk overwegingen ten grondslag liggen. De zakelijkheidstoets die in dit lid aan bod komt, is eigenlijk een dubbele zakelijkheidstoets. Niet alleen de schuld maar ook daarmee verband houdende rechtshandeling dient in overwegende mate zakelijk te zijn. Nog specifieker: niet alleen de rechtshandeling zelf moet in overwegende mate zakelijk zijn, maar ook de financiering van deze rechtshandeling dient hieraan te voldoen. Deze dubbele toetsing is volgens de Cursus Belastingrecht gebaseerd op HR 6 september 1995, nr , BNB 1996/4c*. 12 Hierin geeft de Hoge Raad te kennen dat een aantal rechtshandelingen op zichzelf van zakelijk aard kunnen zijn doch door de inrichting hiervan in strijd zijn met doel en strekking van de wet. Een voorbeeld ter verduidelijking: Een Nederlandse dochtermaatschappij heeft voldoende eigen vermogen voor de acquisitie van een andere maatschappij. In plaats van het aanwenden van dit eigen vermogen ter financiering van deze acquisitie keert de dochtermaatschappij haar winstreserves uit aan de moedermaatschappij. De moedermaatschappij op haar beurt stort het geld als kapitaal in een maatschappij die naar belastingnormen gunstig gelegen is (in belastingtermen: 11 Commentaar bij Artikel 10a Wet VPB, Nederlandse Documentatie Fiscaal Recht, Punt Cursus Belastingrecht, P

9 taxhavenvennootschap). De Nederlandse dochtermaatschappij gaat een schuld aan voor de acquisitie bij de taxhavenvennootschap. De financiering van de acquisitie is dus niet als in overwegende mate zakelijk te beschouwen, maar berust dus op belastingtechnische overwegingen. Hoewel artikel 10a niet geldt voor externe leningen maar alleen voor groepsleningen wil ik ze hier toch even behandelen. Tegenbewijs speelt een grote rol bij externe financiering, daarom heeft het Ministerie van Financiën hiervoor een beleid ontwikkeld. Belangrijk bij een externe financiering is de parallelliteit tussen de externe lening en de schuld die intern wordt aangegaan. 13 Getoetst worden dan voornamelijk de looptijd en de aflossingen. Renteverschillen zijn hierbij toegestaan mits deze berusten op zakelijke overwegingen. 14 Ter verduidelijking: Een buitenlandse moedermaatschappij gaat een lening aan bij een bank. Zij leent vijf miljoen bij deze bank en leent vervolgens deze 5 miljoen uit aan een Nederlandse dochter. De Nederlandse dochter gebruikt deze lening ter acquisitie van een maatschappij. Men zou dus kunnen stellen dat materieel beschouwd - de Nederlandse dochter direct leent bij een derde, in dit geval de bank. Niet gepermitteerd is het aanwenden van extern vermogen en vervolgens onderbrengen als eigen vermogen in een taxhavenvennootschap. Eveneens niet gepermitteerd is het voortijdig aflossen van deze lening door de moedermaatschappij aan de bank en de interne schuldverhouding te laten bestaan. Indien de lening extern wordt afgelost zal de interne lening besmet raken. 3.3 Compenserende heffing Tweede mogelijkheid die voor de belastingplichtige openstaat, is het aantonen van een compenserende heffing. Dit vloeit voort uit de wettekst van het derde lid, onderdeel b: indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat over de rente bij degene aan wie de rente rechtens dan wel in feite direct of indirect is verschuldigd, per saldo een belasting naar de winst of het inkomen wordt geheven welke naar Nederlandse maatstaven redelijk is Uit ditzelfde wetsartikel blijkt dat onder een naar Nederlandse maatstaven redelijke heffing mag worden verstaan, een heffing van ten minste 10%. Belangrijk hierbij is om in acht te nemen dat verrekening van verliezen niet is toegestaan. De belastingplichtige dient te kunnen aantonen dat de rentebaten bij de crediteur niet worden verrekend met verliezen die zijn ontstaan voor het 13 Kamerstukken, , nr. 8, p Besluit van 23 december 2005, nr. CPP2005/2662M. 9

10 aangaan van de rechtshandeling. Het toetsingsmoment is dus het moment van aangaan van de lening. Er is niet voldaan aan het tegenbewijs wanneer de inspecteur kan aantonen dat de schuldverhouding is aangegaan om op korte termijn verliezen te gaan verrekenen. 10

11 Hoofdstuk Vier De zakelijke overwegingen nader beschouwd 4.1 Fiscale overwegingen Ingevolge het derde lid, onderdeel a, van artikel 10a Wet VPB is rente aftrekbaar indien aantoonbaar wordt gemaakt dat zowel de schuld als de rechtshandeling als zakelijk kwalificeren. Echter welke overwegingen kwalificeren als zakelijk? Concerns kunnen aanvoeren dat belastingbesparende rechtshandelingen als zodanig zijn gestoeld op zakelijke overwegingen. Volgens Van Strien kwalificeert de wetgever dit niet als zakelijk. 15 Van Strien baseert deze stelling op de Memorie van Antwoord van de Eerste Kamer. 16 Hij toont begrip voor deze stelling, aangezien artikel 10a immers juist gericht is tegen uitholling van de belastinggrondslag. Wel is hij verbaasd over het feit dat dit niet alleen binnenlandse overwegingen behelst, maar ook buitenlandse fiscale overwegingen. Blijkbaar is het motief van de wetgever er ook op gericht naar het buitenland toe fair te blijven. Van Strien stelt tevens aan de kaak of deze fiscale motieven met betrekking tot het zakelijkheidscriterium alleen gelden voor de vennootschapsbelasting. Het kan immers zakelijk zijn om een lening met vreemd vermogen te financieren om zo de heffing op kapitaalsbelasting te voorkomen. Ik ben het met hem eens dat de keuze om met vreemd vermogen te financieren in zo n geval als zakelijk valt te kwalificeren. Deze opvatting spoort ook goed met het Zwijnenburgarrest. In dat arrest besliste het Hof van Justitie van de EU dat een belastingplichtige de geneugten van de fusierichtlijn voor de Vpb-heffing niet onthouden mogen worden als er besparing wordt nagestreefd van een andere belasting dan waarop de richtlijn ziet (in casu overdrachtsbelasting) Aandeelhoudersmotieven Het aanvoeren van aandeelhoudersmotieven als zijnde zakelijke motieven biedt meer mogelijkheden. Aanleiding hiervoor vindt men in de jurisprudentie inzake juridische splitsing. 18 Hieruit blijkt dat de motieven voor herstructurering niet gestoeld zijn op fiscale maar op aandeelhoudersoverwegingen. Het hoofddoel lag niet in feit om de belasting te omzeilen. Te 15 J. va n Strien, Renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting, p Kamerstukken I , , nr.? (Memorie van Antwoord), p HvJ EU, , C-352/08, BNB 2010/ Hof van Amsterdam, 30 januari 2002, V-N/2002/

12 concluderen valt dat aandeelhoudersmotieven dus zijn op te voeren als zakelijke overwegingen. Belangrijk is wel om te realiseren dat ondanks dat een geheel van rechtshandelingen kan gestoeld zijn op een in overwegende mate zakelijke overweging, één van de rechtshandelingen als niet zakelijk kan worden gekwalificeerd. De vorige volzin kwam tot uiting in een uitspraak van het Hof Amsterdam 15 december Voorbeelden zakelijke overwegingen De Memorie van toelichting 20 geeft enkele voorbeelden waarin sprake is van overwegende zakelijke overwegingen. Om de lezer nog wat extra duidelijkheid te verschaffen behandel ik hier enkele voorbeelden. 21 Voorbeeld Een Een maatschappij die deels in handen is van een verbonden lichaam en deels in handen van derden besluit tot dividenduitkering. Deze dividenduitkering is gebaseerd op consistente dividendpolitiek die gevoerd wordt door die maatschappij. De financiering van deze rechtshandeling is mogelijk gemaakt door een lening van een verbonden lichaam. Vanwege de bestaande consistente dividendpolitiek kan de rechtshandeling als zakelijk worden beschouwd. 22 De rente over deze lening is niet aftrekbaar indien de rente ten bate van een taxvennootschap zou vallen. Er is dan geen compenserende heffing. Voorbeeld Twee Wanneer het verbonden lichaam uit voorbeeld één ter verstrekking van de lening aan de maatschappij zelf extern zou moeten lenen is deze lening te kwalificeren als zakelijk. Ik citeer mr. R. van Dam in zijn commentaar op artikel 10a 23 : Volgens de wetshistorie is de lening dan feitelijk aangegaan jegens een derde (Kamerstukken, , nr. 3, p. 21, en Kamerstukken, , nr. 8, p. 17). Ik constateer hier dat de Memorie van toelichting onterecht zakelijke overwegingen aanneemt. Er is immers (materieel beschouwd) sprake van een derdenlening in 19 Hof Amsterdam 15 december 2004, V-N 2005/ De schuldigerkenning werd niet als zakelijk gekwalificeerd. 20 Kamerstukken, 24696, nr. 3, p Voorbeelden zijn gebaseerd op commentaar bij artikel 10a Wet VPB van de website: (2010), punt Gebaseerd op brief staatssecretaris van Financiën 10 juli 2007, nr. DB U 23 Commentaar bij artikel 10a Wet VPB van de website: (2010), punt

13 plaats van een groepslening. Goed beschouwd komt men dus niet toe aan de toepassing van artikel 10a Wet Vpb 69. Het resultaat is hetzelfde, maar de weg er naar toe is anders. Voorbeeld Drie Het gaat hier om een joint venture. De ene partner wil de andere partner volledig uitkopen. Afgesproken wordt om de uitkoopsom schuldig te blijven. De partner, die wordt uitgekocht, blijft alleen verbonden met de vennootschap middels de schuldig gebleven uitkoopsom. In dit geval zal deze lening als zakelijk worden beschouwd, aftrek van rente wordt toegestaan. De zakelijke overwegingen zijn nu nader beschouwd. Men kan stellen dat fiscale motieven niet als zakelijke overwegingen in aanmerking komen. Aandeelhoudersmotieven zijn dit echter wel. Het gaat om het feit dat het hoofddoel niet is om zo min mogelijk belasting te betalen. Aandeelhoudersmotieven sluiten niet uit dat er rechtshandelingen plaats hebben die in strijd zijn met doel en strekkingen van de wet. 13

14 Hoofdstuk Vijf Uitspraak Hof Arnhem 1 december 2009 (VN 2010/6.26) 5.1 Korte situatieschets In deze uitspraak van het Hof Arnhem gaat het om de volgende casus. X BV wordt gehouden door X Euro LTD. X Euro LTD wordt op haar beurt gehouden door moeder X Holdings PLC. X Euro LTD bezit alle aandelen in het Ierse A LTD. X BV, de belanghebbende, houdt op haar beurt alle aandelen in X Deutschland Holding GmbH. Er vinden verscheidene transacties plaats, welke ik letterlijk overneem uit het commentaar van Drs. J.J. van Dam 24 : Transacties per 30 december X Holdings Plc heeft 105 miljoen (omgerekend: circa 149 miljoen) geleend van een bank, die geen verbonden lichaam is van X Holdings Plc of enige andere groepsmaatschappij. Dit bedrag is opgenomen met het oog op de acquisitie van de A-groep. - X Holdings Plc heeft vervolgens de 149 miljoen doorgeleend aan X Euro Ltd. - X Euro Ltd. heeft daarna de 149 miljoen gestort als kapitaal in A Ltd. - X bv heeft DM 22 miljoen (omgerekend: circa 11 miljoen) gestort als kapitaal in X Deutschland Holding GmbH. Deze kapitaalstorting is gefinancierd door middel van een rekening-courantschuld van X bv bij een niet-verbonden Nederlandse bank. Transacties per 31 december X bv verkrijgt alle aandelen A Ltd. van X Euro Ltd. tegen uitreiking van één aandeel. - A Ltd. verschaft een renteloze lening aan X bv voor een bedrag van 149 miljoen. Transacties per 8 januari X bv gebruikt de verkregen 149 miljoen om leningen te verschaffen aan groepsmaatschappijen. Zo leent X bv circa 41 miljoen aan X Deutschland Holding GmbH. 24 Drs. J.J. van Dam 2010, commentaar op uitspraak Hof van Arnhem 1 december 2009, geraadpleegd via onderdeel vennootschapsbelasting artikel 10a, maart

15 - X Deutschland Holding GmbH koopt de Duitse deelneming van de A-groep voor 41 miljoen. - X Deutschland Holding GmbH betaalt voor een bedrag van circa 9 miljoen de lening terug aan X bv. De resterende lening bedraagt daardoor 32 miljoen. - X bv gebruikt de 9 miljoen om een deel van haar rekening-courantschuld aan de bank ad 11 miljoen af te lossen. Belanghebbende, BV X, heeft de rentelasten aangaande de lening verschaft door A Ltd. getracht af te trekken van het resultaat. De Belastingdienst heeft deze aftrek gedeeltelijk niet toegestaan. Belanghebbende was het hier echter niet mee en droeg de volgende tegenargumenten aan: - Volgens belanghebbende bestond er geen verband tussen de aangegane lening met A Ltd. en kapitaalstorting in X Deutschland. - Het betrof hier een externe acquisitie die tevens extern gefinancierd was, dus aftrekbaar. - Zowel de schuld als de rechtshandeling was gebaseerd op een zakelijke overweging. - Er was sprake van een compenserende heffing bij X Euro Ltd. De Rechtbank Arnhem veegde deze argumenten echter van tafel. Zij oordeelde het volgende: - Het verband tussen schuld en rechtshandeling wel degelijk aanwezig was. - Van zakelijke overwegingen geen sprake was wegens ontbreken van parallelliteit tussen de interne en de externe lening. - De onderbouwing van compenserende heffing tekort schoot. 5.2 Uitspraak Hof Arnhem In hoger beroep oordeelde het Hof Arnhem als volgt: - Het verband tussen de aangegane lening (de schuld) en de kapitaalstorting (de rechtshandeling) is wel degelijk aanwezig. Artikel 10a, lid 1 onderdeel b geeft aan dat er sprake is van een besmette rechtshandeling indien er een kapitaalstorting plaatsvindt tussen de belastingplichtige en een verbonden lichaam. Hier is in deze casus sprake van. Het feit dat er negen dagen verschil zat tussen de rechtshandeling en de schuld maakt niet dat er geen verband is. Het 15

16 tweede lid van artikel 10a geeft immers aan dat er sprake kan zijn van een verband indien de schuld pas ontstaat na de rechtshandeling Er is sprake van een externe acquisitie die extern wordt gefinancierd en dus dat aftrek van rente is toegestaan De zakelijke overwegingen van het derde lid, onderdeel a, zijn hier van toepassing voor zowel de schuld als de rechtshandeling. - De compenserende heffing komt niet aan bod gezien het feit er hier al sprake is van zakelijke overwegingen. 5.3 Conclusies uitspraak Hof Arnhem Het Hof Arnhem is van mening dat er sprake is van een externe acquisitie die gefinancierd is door een externe lening. Op basis van deze twee conclusies concludeert het Hof dat artikel 10a Wet Vpb 69 niet van toepassing is en er ook geen sprake is van strijd met het doel en de strekking van de Wet VPB. Het Hof baseert zich hierbij op overwegingen en voorbeelden genoemd in de parlementaire geschiedenis, aldus van Dam. 27 Van Dam stelt echter aan de kaak of deze gedachtegang volledig juist is. Hij doelt hiermee op een tweetal feiten. De situatie, zoals in deze casus aan bod komt, wordt niet letterlijk beschreven in de parlementaire geschiedenis. Vervolgens gaat het Hof, volgens van Dam, aan het feit voorbij dat hier sprake is van een onzakelijke omleiding. X Euro Ltd. leent het geld van X Holding PLC en stort het als kapitaal in A Ltd., waarop A ltd op haar beurt het geld uitleent aan X BV. X BV stort vervolgens een deel van het kapitaal in X Deutschland Holding. Nu kan men onderdeel b van lid 1 letterlijk toepassen. Hier is sprake van een kapitaalstorting aan een verbonden persoon. Als we nu verder kijken naar de interne lening komen we nog meer argumenten tegen de redenering van het Hof tegen. Zo is volgens van Dam de zakelijkheid van de interne lening discutabel. Groep X heeft extern geld geleend voor de acquisitie van Groep A. Gezien het feit dat Groep X daadwerkelijk Groep A heeft overgenomen is aan eis dat er sprake van een reële financieringsbehoefte voldaan. Ook het verband tussen schuld en rechtshandeling lijkt aangetoond. Als men echter kijkt naar het beleid van de staatssecretaris, wat opnieuw werd aangehaald in de wetsgeschiedenis bij de wetswijziging in 2007, lijkt hier sprake te zijn van een onzakelijke omleiding. Gezien dit beleid kan er geen sprake zijn van een zakelijk motief voor de interne lening. Wanneer we kijken naar 25 Zie onder andere kamerstukken II, , , nr. 3, p Hof van Arnhem baseert zich hier op MvT, Kamerstukken II, , , nr. 3, p. 9 en Drs. J.J. van Dam, 2010, commentaar op uitspraak Hof van Arnhem 1 december 2009, raad gepleegd via onderdeel vennootschapsbelasting artikel 10a, maart

17 de zakelijkheid van de rechtshandeling heeft van Dam ook hier weer zijn bedenkingen. Gezien het geheel van rechtshandelingen lijkt een fiscaal motief het hoofddoel voor de omleiding. Fiscale motieven zijn echter geen zakelijke motieven. De rechtshandeling kan alleen als zakelijk worden beschouwd indien X BV, gezien het Duits recht, een kapitaalsstorting moest maken om aan de eisen voor verhoudingen van eigen en vreemd vermogen te voldoen. Uit de uitspraak van het Hof is dit echter niet gebleken. 5.4 Invloed op artikel 10a lid 3 Wet VPB De invloed van deze uitspraak kan worden gezocht in de uitleg van de zakelijke overwegingen. Ik citeer van Dam: ondanks de aanwezigheid van een `onzakelijke omleiding' er sprake is van een causaal verband tussen de interne en externe lening, waarmee de zakelijkheid van de lening gegeven zou zijn. Geconcludeerd mag worden dat, op basis van deze uitspraak, het zakelijkheidscriterium zou worden versoepeld. De eisen aan zakelijke motieven worden afgezwakt. Een onzakelijk omleiding kan blijkbaar toch als zakelijk worden beschouwd. Het is afwachten of de Hoge Raad deze visie deelt. Dat doet advocaat-generaal Wattèl in ieder geval niet. 28 Het oordeel van het Hof, dat de belanghebbende het vereiste tegenbewijs heeft geleverd, is volgens Wattèl onjuist. Aan de lening verstrekt door de Ierse groepsfinancier liggen onvoldoende zakelijke overwegingen ten grondslag, oordeelt Wattèl. Tevens twijfelt Wattèl aan de reële financieringsbehoefte en stelt hij de interne kapitaalstorting aan de kaak. 28 Vakstudie Nieuws 2011/

18 Hoofdstuk Zes Conclusie en stellingname Winstdrainage is een samenspel van rechtshandelingen met het motief om zo min mogelijk belasting te betalen. Het aangaan van een interne schuldverhouding maakt het mogelijk dat een concernmaatschappij haar winst kan drukken door haar rentelasten van het resultaat af te trekken. De concernmaatschappij/creditrice, die vaak in een taxhaven is gevestigd, kan op deze wijze de renteopbrengsten onbelast of laagbelast ontvangen. Tot 1997 kon de inspecteur hier enkel tegen in gaan door toepassing van richtige heffing of fraus legis. Met de gedachte de rechtspraak te codificeren en tevens aan te scherpen heeft men artikel 10a Wet VPB in het leven geroepen. In het huidige artikel staat precies welke besmette rechtshandelingen tot niet-aftrekbaarheid van rente op de bijbehorende schuld leiden. Het gaat hier om winstuitdeling of teruggaaf van gestort kapitaal, kapitaalstorting en verwerving of uitbreiding van een belang. Er zijn echter situaties die niet berusten op fiscale motieven waarbij renteaftrek toch toegestaan is. Voor deze uitzonderingen moeten we kijken naar het derde lid van artikel 10a. Dit lid biedt een tweetal mogelijkheden om renteaftrek toch toe te staan: - Aantonen dat schuld en rechtshandeling berusten op zakelijke motieven. - Aantonen dat er een compenserende heffing is. In deze thesis ben ik voornamelijk ingegaan op deze eerste mogelijkheid, de zogenaamde zakelijkheidstoets. Deze toets is tweeledig van aard. Zowel de schuld dient zakelijk van karakter te zijn alsmede de bijbehorende rechtshandeling dient hieraan te voldoen. Echter de vraag is wat zakelijke motieven zijn? Fiscale motieven vallen hier niet onder. Immers de wettekst van artikel 10a is er op gericht juist uitholling van onze belastinggrondslag tegen te gaan. Of dit alleen geldt voor de vennootschapsbelasting is niet duidelijk. Ook buitenlandse fiscale motieven lijken niet getolereerd te worden daar in het motief van de wetgever mede een faire houding naar het buitenland een plaats heeft gekregen. Aandeelhoudersmotieven zijn in deze problematiek moeilijk te duiden. Enerzijds voldoen ze sec beschouwd niet als voldoende zakelijke motieven. Zakelijkheid moet men namelijk beoordelen vanuit de betrokken vennootschap/debitrice. Anderzijds vallen aandeelhoudersmotieven en zakelijke motieven voor de vennootschap vaak samen. 18

19 Om de wettekst met de praktijk te toetsen heb ik de uitspraak van het Hof Arnhem van 1 december 2009 behandeld. De zaak komt er in het kort op neer dat een Nederlandse Dochter, X BV, een geschil heeft met de Belastingdienst betreffende aftrek van rentelasten. Hierbij kan worden aangenomen dat de causaliteit tussen schuld en rechtshandeling is aangetoond. Het Hof oordeelt zonder meer dat de externe geldlening die is gebruikt om een externe acquisitie te doen leidt tot het feit dat hier sprake is van zakelijke overwegingen. In beginsel heeft het Hof hier gelijk. Echter zoals hier boven eerder genoemd: In een constructie van rechtshandelingen die als totaal van zakelijke aard zijn kunnen rechtshandeling zitten die op zichzelf niet zakelijk zijn. Hier is in deze casus sprake van. Er wordt gebruikt gemaakt van een onzakelijke omleiding. Ik ben van mening dat een onzakelijke omleiding, als bedoeld in de hierboven behandelde casus van het Hof Arnhem van 1 december 2009, zou moeten leiden tot een beperking in de renteaftrek. Het Hof tilde echter niet zo zwaar aan deze omleiding en maakte volledige renteaftrek mogelijk. Als de Hoge Raad meegaat in deze redenering dan betekent dit mijns inziens een versoepeling van het zakelijkheidscriterium en daarmee een vrijbrief voor uitholling van onze belastinggrondslag. 19

20 Literatuurlijst: Drs. N.M. Ligthart,: De renteaftrekbeperking van artikel 10a VPB 1969, Tijdschrift fiscaal ondernemingsrecht (2003/174) Mr. N.H. de Vries en Prof. Mr. R.J. de Vries, Vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer 2008, Winstdrainage en de bestrijding daarvan (art. 10a) Dr. J. Doornebal, De opmars van het zakelijkheidscriterium, Tijdschrift fiscaal ondernemingsrecht 2001/151 Prof. Dr. J.A.G. van der Geld, (Beperking van) renteaftrek in de vennootschapsbelasting, Tijdschrift fiscaal ondernemingsrecht 2003/167 Prof. Dr. J.A.G. van der Geld, Hoofdzaken Vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer 2009 nummer 31, 5.3 De invloed van artikel 9 en 10 wet VPB 1996 P. Kavelaars en M.H.C. Ruijschop, Financiering van een vennootschap en renteaftrekbeperkingen, tijdschrift Fiducie vol. 15 (2008) nr. 3 J. van Strien, Renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting, Rotterdam: Proefschrift Erasmus Universiteit 2007, Hoofdstuk 6: (anti)winstdrainagebepalingen J.A.R. van Eijsden, Renteaftrekbeperkingen in art. 10, eerste lid, onderdeel d, en art 10b Wet VPB 1969, Fiscaal ondernemingsrecht (2003/188) nr. 70 p.188 NNV, Kamerstukken II 1995/96, , blz. 17 Mr. A.J. van Soest, Belastingen: Inkomstenbelasting, Vennootschapsbelasting, Besluit voorkoming dubbele belasting 2001, Nederlands Standaardverdrag, Deventer: Kluwer e druk, Deel II Vennootschapsbelasting Artikel 10a Mr. R. van Dam, Commentaar: Artikel 10a Wet VPB 1969 Niet-aftrekbare rente, Nederlandse Documentatie Fiscal Recht 2010, geraadpleegd: maart

21 Nota naar aanleiding van het verslag, Kamerstukken 1996, , nr. 8, p. 81. Directeur-generaal van de Belastingdienst, Besluit van 23 december 2005, nr. CPP2005/2662M Conclusie A-G Wattèl, 30 november 2010, nr. 10/00075, gepubliceerd in Vakstudie Nieuws 2011/

22 Jurisprudentieregister Uitspraak Hof Arnhem 1 december 2009 VN 2010/6.26 Hof Amsterdam, 30 januari 2002, V-N/2002/ Hof Amsterdam 15 december 2004, V-N 2005/