Winstdrainagebepaling in de vennootschapsbelasting op de schop. R.J. de Vries

Transcriptie

1 Winstdrainagebepaling in de vennootschapsbelasting op de schop R.J. de Vries

2 Een majeure koerswijziging in het Belastingplan 2018 wat betreft de tegenbewijsregeling Wetgeving: art. 10a Wet VPb 1969 In het Belastingplan 2018 wordt voorgesteld de tegenbewijsregeling ex art. 10a lid 3 onderdeel a Wet VPB 1969 in die zin aan te passen dat (ook) als de aangewende gelden materieel afkomstig zijn van een derde, de belastingplichtigen de (overwegende) zakelijkheid van de rechtshandeling aannemelijk moeten maken. Aan de hand van onder meer de parlementaire ontstaansgeschiedenis van deze winstdrainagebepaling concludeert de auteur dat dit een majeure koerswijziging betekent. Het voorstel druist namelijk zonder dat dit uit de toelichting blijkt lijnrecht in tegen een eerder doelbewuste keuze van de fiscale wetgever, creëert een art. 10a-inconsistentie wat betreft het primaat van de materiële werkelijkheid en resulteert in rechtsongelijkheid. 1 Inleiding De winstdrainageregeling (ex art. 10a Wet VPB 1969) in de vennootschapsbelasting is van oudsher een anti-ontgaansbepaling die zich uitsluitend richt tegen structuren binnen een groep van verbonden lichamen, zij het dat heden ten dage de verwerving of uitbreiding van een belang in een lichaam dat (pas) na deze verwerving dan wel uitbreiding een met de belastingplichtige verbonden lichaam is geworden eveneens door deze bepaling wordt bestreken. [2] Preciezer geformuleerd: de reikwijdte van art. 10a Wet VPB 1969 is welbewust beperkt tot bepaalde rechtshandelingen die zijn gefinancierd met vreemd vermogen dat is verstrekt door een met de belastingplichtige verbonden lichaam. In de tekst van art. 10a lid 1 Wet VPB 1969 is deze zo u wilt concern- of verbondenheidssystematiek als volgt tot uitdrukking gebracht: Bij het bepalen van de winst komen mede niet in aftrek renten kosten en valutaresultaten daaronder begrepen ter zake van schulden rechtens dan wel in feite direct of indirect verschuldigd aan een verbonden lichaam ( ) voor zover die schulden rechtens dan wel in feite direct of indirect verband houden met (een drietal specifiek in het eerste lid omschreven; RJdV) rechtshandelingen. Onlangs is in het kader van het Belastingplan 2018 [3] voorgesteld de zogeheten tegenbewijsregeling voor de belastingplichtigen ex art. 10a lid 3 onderdeel a Wet VPB 1969 (de zakelijkheidsescape) via een klein tussenzinnetje aan te scherpen voor zover het gaat om de herkomst van de relevante schulden. Deze ogenschijnlijk bescheiden en op het eerste gezicht misschien onschuldig ogende aanpassing wordt vergezeld door een beknopte en wat mij betreft discutabele, want weinig chique, en voorts allerlei vragen oproepende toelichting in het Belastingplan Reden genoeg om in de pen te klimmen teneinde in kaart te brengen wat de Staatssecretaris van Financiën met de wijziging van de tegenbewijsregeling ex art. 10a lid 3 onderdeel a Wet VPB 1969 precies beoogt te bewerkstelligen en hoever deze aanpassing nu eigenlijk strekt.

3 In onderdeel 2 zal ik daartoe eerst de parlementaire (ontstaans)geschiedenis van deze winstdrainagebepaling, het door de Staatssecretaris van Financiën in dezen gevoerde (uitvoerings)beleid en enige recente art. 10a-jurisprudentie van de Hoge Raad op beknopte wijze in kaart brengen. Na een tussenconclusie in onderdeel 3 is onderdeel 4 vervolgens gewijd aan de wijziging van art. 10a lid 3 onderdeel a Wet VPB 1969 die de bewindsman door middel van het Belastingplan 2018 wenst door te voeren. Daarna sta ik in onderdeel 5 stil bij de (praktische) betekenis van deze wetswijziging en het althans in mijn ogen curieuze en onwenselijke rechtsgevolg, te weten rechtsongelijkheid, dat voortvloeit uit de door de Staatssecretaris van Financiën voorgestane aanpassing van de tegenbewijsregeling in art. 10a lid 3 onderdeel a Wet VPB Ten slotte rond ik mijn bijdrage in onderdeel 6 af met een korte afsluitende beschouwing. 2 De fiscale wetgever heeft financieringen die materieel afkomstig zijn van derden, tot nu toe doelbewust niet onder art. 10a Wet VPB 1969 gerangschikt 2.1 Voor de toepassing van art. 10a Wet VPB 1969 is de materiële werkelijkheid maat- én doorslaggevend Uiteraard vertel ik geen nieuws met de mededeling dat het fiscale recht zich (primair) richt op de materiële realiteit, dat wil zeggen niet op hetgeen de belastingplichtigen qua papieren werkelijkheid aan de fiscus presenteren maar op de (concrete) feiten en omstandigheden die daadwerkelijk van belang zijn. Het verbaast daarnaast natuurlijk allerminst dat art. 10a Wet VPB 1969 als antiontgaansbepaling volledig is doordrenkt van deze materiële benadering. De zojuist in onderdeel 1 geciteerde wettelijke uitdrukking rechtens dan wel in feite direct of indirect welke formulering tweemaal wordt gebruikt in de openingszin van art. 10a lid 1 Wet VPB 1969, namelijk in relatie tot zowel (i) de verbonden schulden als (ii) de gewraakte rechtshandelingen, vormt daarvoor het eerste overtuigende bewijs. [4] Mij wegens de voorgestelde wettelijke aanpassing in het Belastingplan 2018 in casu beperkend tot de rechtsvraag of de aangegane schuld al dan niet in wezen afkomstig is van een verbonden lichaam en gelet op mijn wens de lengte van de onderhavige bijdrage enigszins binnen de perken te houden volsta ik wat betreft de ontstaansgeschiedenis van deze materiële benadering met de volgende twee citaten uit de parlementaire toelichting: [5] Of de lening in feite verstrekt is door een verbonden lichaam ( ) dient te worden beoordeeld aan de hand van alle relevante omstandigheden. In dit verband kunnen worden genoemd de rente, de looptijd van de lening, het overeengekomen aflossingsschema, de hoogte van de verstrekte lening in relatie tot de intrinsieke waarde van de overgenomen aandelen en eventueel gestelde zekerheden. Deze omstandigheden kunnen in onderlinge

4 samenhang bezien tot de conclusie leiden dat de aan het crediteurschap verbonden risico s in feite niet worden gedragen door de niet-verbonden schuldeiser, maar door een met de schuldenaar verbonden lichaam ( ) alsmede Het eerste lid ziet echter niet alleen op de rechtstreekse schuldigerkenningen, omdat de werking van dat lid anders eenvoudig zou kunnen worden ontgaan. In plaats daarvan is gekozen voor een ruimere terminologie die de mogelijkheid biedt zoveel mogelijk bij de materiële werkelijkheid aan te sluiten. Kortom, in overeenstemming met de fiscale systematiek in het algemeen en de wens van de fiscale wetgever ten aanzien van art. 10a Wet VPB 1969 in het bijzonder is voor de concrete toepassing van deze winstdrainagebepaling althans tot nu toe de materiële realiteit maat- én doorslaggevend. 2.2 Uitdrukkelijke keuze van de fiscale wetgever om geldverstrekkingen die rechtens afkomstig zijn van verbonden lichamen maar materieel zijn verstrekt door derden, niet onder art. 10a Wet VPB 1969 te laten vallen Gegeven het zojuist in onderdeel 2.1 vastgestelde uitgangspunt dat bij de interpretatie van art. 10a Wet VPB 1969 de materiële werkelijkheid leidend is, rijst vervolgens onmiddellijk de vraag hoe moet worden omgegaan met de situatie waarin de belastingplichtige de gelden [6] weliswaar rechtstreeks heeft verkregen van een verbonden lichaam maar dit lichaam op zijn beurt de gelden heeft ingeleend van een niet-verbonden partij. Gedurende de parlementaire behandeling is door het kabinet in samenspraak met de Tweede Kamer expliciet aandacht besteed aan de rechtsvraag hoe dient te worden geoordeeld over het geval waarin een met de belastingplichtige verbonden lichaam een lening aangaat bij een derde en dit lichaam deze middelen vervolgens min of meer één op één doorleent aan de belastingplichtige die met de verkregen gelden een door art. 10a Wet VPB 1969 bestreken rechtshandeling financiert. De Staatssecretaris van Financiën heeft daarover in zijn hoedanigheid van medewetgever opgemerkt: [7] Als voorbeeld van een situatie waarin sprake kan zijn van in overwegende mate zakelijke overwegingen kan worden gedacht aan ( ) de situatie dat er sprake is van een lening verstrekt door een verbonden lichaam, terwijl dit lichaam op zijn beurt leent van een derde. Feitelijk is de lening alsdan aangegaan jegens een derde. Daaraan voorafgaand had de bewindsman bovendien reeds het volgende laten optekenen: [8] Een ander voorbeeld is de situatie waarin een vennootschap de aandelen in een niet-verbonden lichaam heeft verworven en enige tijd later de aandelen in deze nieuw verworven vennootschap overdraagt aan een daartoe opgerichte tussenholding. Indien deze tussenhoudster de koopsom ter zake van deze aandelen schuldig blijft aan haar moedermaatschappij, dan is op deze rente, die verband houdt met de verwerving van aandelen in een verbonden lichaam de regeling van art. 10a van toepassing. Voor deze situatie, die overeenkomt met de casus uit het arrest van de Hoge Raad van 27 september 1995, BNB 1996/6, wordt

5 aldus een resultaat bereikt dat in lijn is met de beslissing van de Hoge Raad. Daarbij dient dan te worden bedacht dat ingeval met het oog op de verwerving van de aandelen een lening is opgenomen bij een niet-verbonden lichaam, zoals in de casus van het arrest het geval was, het voorgestelde derde lid, onderdeel a ( ) ertoe leidt dat de rente in aftrek kan worden gebracht. Ten slotte kan in dit verband worden gewezen op de volgende parlementaire uitlating: [9] Ingevolge het derde lid van art. 10a wordt de uitsluiting van de renteaftrek in de eerste plaats teruggenomen indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat aan het complex van rechtshandelingen en de lening in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. In de memorie van toelichting is op bladzijde 21 aangegeven dat hierbij kan worden gedacht aan de situatie waarin sprake is van een lening verstrekt door een verbonden lichaam, terwijl dit lichaam op zijn beurt leent van een derde. Feitelijk is de lening dan aangegaan jegens een derde. De drie geciteerde parlementaire passages maken duidelijk dat de regering na daartoe in eerste instantie te zijn opgeroepen door een werkgroep die zich heeft gebogen over de (Nederlandse) fiscale infrastructuur op eigen initiatief en in samenspraak met de Tweede Kamer doelbewust heeft besloten feitelijk van derden ingeleende gelden niet onder het toepassingsbereik van art. 10a Wet VPB 1969 te brengen én dat daaraan niet afdoet indien deze derdengelden via een verbonden lichaam aan de desbetreffende belastingplichtige worden doorgeleend. Met deze substance over form-benadering doet de fiscale wetgever niet alleen recht aan het uitgangspunt dat in de fiscaliteit in het algemeen en voor de toepassing van art. 10a Wet VPB 1969 in het bijzonder de materiële werkelijkheid zowel maat- als doorslaggevend dient te zijn (vergelijk onderdeel 2.1), maar tevens aan zijn uitdrukkelijke wens om slechts verbonden geldleningen waarmee bepaalde rechtshandelingen worden gefinancierd, onder deze winstdrainagebepaling te scharen. De consequentie van deze naadloos in de algemene fiscale systematiek én de Wet VPB 1969 passende, weloverwogen keuze van de fiscale wetgever is dan ook: indien de voor de financiering van een besmette rechtshandeling aangewende gelden op de keper beschouwd, dat wil zeggen in materiële zin door een belastingplichtige zijn verkregen van een niet-verbonden lichaam, blijft de renteaftrekbeperking ex art. 10a Wet VPB 1969 buiten beeld. Die keuze impliceert bovendien dat de (overwegende) (on)zakelijkheid van de rechtshandeling die met de materieel van derden afkomstige middelen is gefinancierd, niet ter zake doet. Net zoals wanneer de belastingplichtige de gelden rechtstreeks van een derde zou hebben geleend waardoor reeds op grond van art. 10a lid 1 Wet VPB 1969 moet worden geconcludeerd dat deze antiontgaansbepaling toepassing mist, blijven de gevallen waarin weliswaar formeel

6 casu quo rechtens van een verbonden lichaam maar in wezen van een derde wordt geleend, buiten het bereik van art. 10a Wet VPB Aldus wordt recht gedaan aan doel en strekking van deze winstdrainagebepaling, want de fiscale wetgever beoogt immers slechts verbonden rente van fiscale aftrek uit te sluiten. Schulden die weliswaar formeelrechtelijk via een verbonden lichaam lopen maar materieel beschouwd (door het concern) zijn aangegaan bij een niet-verbonden partij, worden dus niet geraakt. Daardoor worden zoals het de fiscaliteit betaamt materieel gelijke gevallen op dezelfde wijze behandeld. Dit alles is overigens helemaal niet nieuw, want in de fiscale literatuur wordt deze materiële lijn van de fiscale wetgever ten aanzien van art. 10a Wet VPB 1969 niet alleen al sinds jaar en dag onderkend maar eveneens onderschreven. [10] 2.3 Beleidsbesluiten inzake art. 10a Wet VPB 1969 [11] Met betrekking tot art. 10a Wet VPB 1969, zoals deze antiontgaansbepaling luidde voorafgaande aan de aanpassing via de Wet werken aan winst per 1 januari 2007, [12] heeft de Staatssecretaris van Financiën zich maar nu vanzelfsprekend in zijn kwaliteit van uitvoerder van de fiscale wet- en regelgeving in het beleidsbesluit van 23 december 2005, nr. CPP2005/2662M, BNB 2006/90, onderdeel 2.1.2, op het volgende standpunt gesteld: [13] Overigens merk ik op dat het voorgaande ook geldt voor de tegenbewijsregeling van artikel 10a, derde lid, onderdeel a. Indien de lening van een verbonden lichaam ( ) uiteindelijk extern is gefinancierd wordt voldaan aan de tegenbewijsregeling van artikel 10a, derde lid, onderdeel a, zolang de bedoelde parallelliteit aanwezig is. Via deze beleidsmededeling maakte de bewindsman duidelijk dat in het geval van zogenoemde parallelliteit aan de tegenbewijsregeling ex art. 10a lid 3 onderdeel a Wet VPB 1969 werd voldaan. Toen vond de staatssecretaris het wederom zij het dus niet in zijn hoedanigheid van medewetgever maar als uitvoerder van fiscale voorschriften maat- én doorslaggevend of de gebruikte gelden al dan niet materieel werden verstrekt door een niet-verbonden partij. Was dit (inderdaad) het geval, dan bleef de winstdrainagebepaling buiten toepassing zonder dat de (overwegende) (on)zakelijkheid van de desbetreffende rechtshandeling hoefde te worden beoordeeld. In aanvulling hierop is tijdens de parlementaire behandeling van de Wet werken aan winst expliciet bevestigd dat het beleid zoals dat was neergelegd in het vorenbedoelde beleidsbesluit uit 2005, onverminderd van kracht bleef na de inwerkingtreding van die wet: [14] De leden van de fractie van het CDA wijzen in het kader van de tegenbewijsregeling van artikel 10a op de voor de toepassing van de huidige bepaling in het besluit van 23 december 2005, nr. CPP2005/2662M, V-N 2006/5.15 neergelegde mogelijkheid dat de geldlening ( schuld in de nieuwe bepaling) en de rechtshandeling zakelijk zijn, indien de geldlening uiteindelijk extern gefinancierd is en sprake is van zogenoemde parallelliteit tussen de geldlening en

7 deze externe financiering. Deze leden vragen te bevestigen dat deze beleidsregel ook voor de onder het nieuwe [15] artikel 10a begrepen situaties van toepassing blijft. ( ) Tevens vragen de leden van de fractie van het CDA naar de mogelijkheid om de eis van parallelliteit te laten vervallen. De eis van parallelliteit tussen de schuld en de uiteindelijke financiering is nodig omdat het moet gaan om situaties waarin tussen beide een direct verband bestaat. Is dat het geval, dan blijft ook het gewijzigde artikel 10a buiten toepassing. Deze materiële benadering is nadien nogmaals bevestigd: [16] De leden van de fractie van de VVD vragen in hoeverre het huidige begunstigende beleid onder artikel 10a zal worden voortgezet. Beleidsbesluiten, voor zover deze betrekking hebben op ongewijzigd gebleven onderdelen van het voorgestelde artikel 10a, blijven hun gelding behouden, zo kan ik deze leden antwoorden. Weliswaar wordt in de geciteerde passage door de leden van de VVD-fractie gesproken over begunstigend beleid, maar zojuist is uit onderdeel 2.2 gebleken dat de eerder beschreven materiële benadering uitdrukkelijk door de fiscale wetgever is omarmd en dus geldend recht is; van enige begunstiging is met andere woorden geen sprake. Voorts dient hierbij bedacht te worden dat de fiscale wetgever in het kader van deze materiële benadering tot nu toe geen onderscheid heeft gemaakt tussen zakelijke (niet-concern)rechtshandelingen zoals externe overnames en mogelijk onzakelijke (concern)rechtshandelingen. Het in onderdeel 2.2 weergegeven tweede citaat bevat immers een voorbeeld van een interne verhanging waarbij de rente ( ) verband houdt met de verwerving van aandelen in een verbonden lichaam. Echter, in het laatste beleidsbesluit omtrent art. 10a Wet VPB 1969 het beleidsbesluit van 25 maart 2013, nr. BLK2013/110M, Stcrt. 2013, 8768, BNB 2013/136 kwam de zojuist geciteerde en mijns inziens ten onrechte als goedkeurend beleid aangemerkte passage uit het beleidsbesluit van 2005 niet meer voor, terwijl onderdeel van dit laatste beleidsbesluit bepaald onduidelijk is. [17] Maar zelfs indien de bewindsman met het laatste art. 10a-beleidsbesluit een inhoudelijke koerswijziging zou hebben beoogd (quod non), kan hij in zijn hoedanigheid van wetsuitvoerder vanzelfsprekend niet de parlementaire geschiedenis van art. 10a Wet VPB 1969 opzij zetten dan wel deze geschiedenis zonder tussenkomst van het parlement in voor de fiscus gunstige zin bijbuigen. 2.4 Recente art. 10a-jurisprudentie van de Hoge Raad In HR 8 juli 2016, nr. 15/00194, BNB 2016/197 c* komt de Hoge Raad in r.o tot de volgende slotsom: Met de terminologie rechtens dan wel in feite direct of indirect heeft de wetgever dus beoogd aan te sluiten bij de materiële werkelijkheid. ( ) Aansluiting bij de materiële werkelijkheid kan echter ook ertoe leiden dat een samenstel van rechtshandelingen dat zich bij eerste waarneming binnen het bereik van de onderhavige beperking van renteaftrek bevindt, niettemin daarbuiten valt omdat de litigieuze geldlening materieel is verstrekt door een derde ( ). In BNB

8 2016/197c* bevestigt de Hoge Raad met zoveel woorden de conclusies die hiervoor in de onderdelen 2.1 t/m 2.3 zijn getrokken: de materiële werkelijkheid is bij de interpretatie van art. 10a Wet VPB 1969 maat- én doorslaggevend en de bedoelde antiontgaansbepaling blijft (om deze reden) buiten toepassing indien de gelden die zijn gebruikt voor de financiering van besmette rechtshandelingen, in wezen door een niet-verbonden partij zijn verstrekt. In zijn arrest van 21 april 2017, nr. 16/03669, BNB 2017/156 c* herhaalt de Hoge Raad in r.o nogmaals datgene wat reeds zonneklaar uit (i) de parlementaire ontstaansgeschiedenis van art. 10a Wet VPB 1969 en (ii) BNB 2016/197 c* blijkt: ( ) moet worden aangenomen dat de wetgever niet heeft beoogd de renteaftrekbeperking van het eerste lid van toepassing te laten zijn op rente ter zake van een schuld die feitelijk is aangegaan met een derde. Dit volgt in het bijzonder uit Kamerstukken II 1995/96, , nr. 3, blz , en Kamerstukken II 1995/96, , nr. 8, blz. 27 ( ). Indien de belastingplichtige de feiten stelt, en bij betwisting aannemelijk maakt, die de conclusie rechtvaardigen dat een schuld die rechtens is verschuldigd aan een verbonden lichaam in feite is verschuldigd aan een derde, heeft de belastingplichtige voldaan aan de tegenbewijsregeling van artikel 10a, lid 3, letter a, van de wet. Dat geldt dan ten aanzien van zowel de schuld als de daarmee verband houdende rechtshandeling, zoals bedoeld in die bepaling. Kort en goed, de Hoge Raad heeft terecht het volgende beslist: naar de bedoeling van de fiscale wetgever, welke bedoeling aan meerdere passages uit de parlementaire ontstaansgeschiedenis van art. 10a Wet VPB 1969 kan worden ontleend, mist deze winstdrainagebepaling toepassing indien de door de belastingplichtige aangegane geldlening ter financiering van enige door die antiontgaansbepaling gewraakte rechtshandeling in feite, dat wil zeggen materieel beschouwd, is verschuldigd aan een niet-verbonden partij. De omstandigheid dat de desbetreffende schuld rechtens jegens een verbonden lichaam is aangegaan, dat wil zeggen als het ware loopt via een verbonden lichaam, doet daaraan dus niet af. Op deze wijze worden in wezen gelijke gevallen gelijk behandeld; bij een rechtstreekse financiering door derden is de winstdrainagebepaling immers ook niet van toepassing, zij het dat die conclusie reeds kan worden getrokken op grond van art. 10a lid 1 Wet VPB Tussenconclusie Over doel en strekking van art. 10a Wet VPB 1969 kan in redelijkheid geen onenigheid bestaan: de aftrek van rente die samenhangt met de financiering van bepaalde door deze antiontgaansbepaling als besmet gekwalificeerde rechtshandelingen, wordt op grond van dit winstdrainage-artikel geblokkeerd ingeval die interest is verschuldigd aan een verbonden lichaam. De meerdere keren in art. 10a Wet VPB 1969 gebruikte uitdrukking rechtens dan wel in feite direct of indirect en de ontstaansgeschiedenis van deze antiontgaansbepaling maken

9 bovendien duidelijk dat en dit geheel in overeenstemming met de algemene fiscale systematiek de materiële werkelijkheid bij de toepassing van dit artikel maat- én doorslaggevend is. Volledig in overeenstemming met de ratio van art. 10a Wet VPB 1969, de parlementaire behandeling van deze winstdrainagebepaling, het primaat van de materiële werkelijkheid én het door meerdere auteurs in de fiscale literatuur ingenomen standpunt, heeft de Hoge Raad in twee recente arresten bevestigd dat als de aangewende gelden materieel beschouwd zijn verstrekt door een nietverbonden lichaam, de fiscus geen (succesvol) beroep kan doen op de renteaftrekbeperking ex art. 10a Wet VPB De omstandigheid dat de belastingplichtige de desbetreffende middelen juridisch van een verbonden lichaam heeft geleend, staat daaraan (dus) niet in de weg. Deze materiële benadering betekent dat belastingplichtigen die zich in materiële zin in gelijke omstandigheden bevinden, voor de toepassing van deze antiontgaansbepaling op dezelfde wijze worden behandeld. 4 Voorgestelde aanpassing van de tegenbewijsregeling ex art. 10a lid 3 onderdeel a Wet VPB 1969 in het Belastingplan 2018 De tegenbewijsregeling in het huidige art. 10a lid 3 onderdeel a Wet VPB 1969 houdt het volgende in: het eerste lid van deze bepaling en daarmee de renteaftrekuitsluiting vindt geen toepassing indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat aan de schuld en de daarmee verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. In het Belastingplan 2018 wordt voorgesteld dit artikellid als volgt vorm te geven: [18] Het eerste lid vindt geen toepassing: a. indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat aan de schuld en, ongeacht of die schuld in feite is verschuldigd aan een ander dan een met de belastingplichtige verbonden lichaam of een met hem verbonden natuurlijke persoon, aan de daarmee verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Omdat wij nog maar aan het begin staan van de parlementaire behandeling is de toelichting zoals die ons op dit moment ter beschikking staat, helaas nogal beperkt. Echter, uit de algemene toelichting vind ik de volgende passage het meest intrigerend: Uit het arrest van de Hoge Raad [19] volgt dat ingeval de belastingplichtige aannemelijk maakt dat een schuld die rechtens is aangegaan met een verbonden lichaam in feite is verschuldigd aan een derde, die belastingplichtige daarmee heeft voldaan aan de dubbele zakelijkheidstoets. Dit komt niet overeen met de uitleg die in de uitvoeringspraktijk aan de, naar de mening van het kabinet, uit de wettekst blijkende dubbele zakelijkheidstoets is gegeven. In de uitvoeringspraktijk beoordeelde de Belastingdienst, ook in het geval de schuld in feite is verschuldigd aan een derde, de zakelijkheid van de rechtshandeling

10 afzonderlijk. Het kabinet stelt voor om nog explicieter in de wettekst tot uitdrukking te brengen dat ook in situaties dat een belastingplichtige aannemelijk heeft gemaakt dat een schuld die rechtens is aangegaan met een verbonden lichaam in feite is verschuldigd aan een derde, de belastingplichtige tevens aannemelijk dient te maken dat aan de met de schuld gefinancierde rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Zonder wetswijziging komt een structurele derving voor de schatkist in beeld. Dit acht het kabinet ongewenst. Daarnaast bestaat de verwachting dat belastingplichtigen, al dan niet op termijn, potentieel aanspraak gaan maken op de tegenbewijsregeling in het geval van uiteindelijke derdenfinanciering van een onzakelijke rechtshandeling. En in het artikelsgewijze commentaar voegt de bewindsman aan de algemene toelichting onder meer het volgende toe: De voorgestelde wijziging van artikel 10a, derde lid, onderdeel a, ( ) Wet VPB 1969 betreft een aanpassing naar aanleiding van een arrest van de Hoge Raad van 21 april ( ) Met de voorgestelde wijziging wordt nog explicieter in de wettekst tot uitdrukking gebracht dat met het bewijs dat de schuld feitelijk is verschuldigd aan een ander dan een met de belastingplichtige verbonden lichaam of verbonden natuurlijk persoon (een derde) enkel aannemelijk is gemaakt dat aan die schuld in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen en dat dit dus niet automatisch ook de zakelijkheid van de rechtshandeling meebrengt. De belastingplichtige dient derhalve ook in een dergelijke situatie tevens afzonderlijk aannemelijk te maken dat ook aan de rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Zojuist gebruikte ik de terminologie intrigerend omdat ik de geciteerde passages uit het Belastingplan 2018 om de navolgende redenen opvallend, onjuist en onvolledig acht: De Hoge Raad heeft niet pas in zijn arrest van 2017 de materiële lijn bevestigd die al sinds jaar en dag in de fiscale literatuur is beschreven en door diverse auteurs wordt onderschreven, maar al in Volledig onvermeld blijft dat de dubbele zakelijkheidstoets in art. 10a lid 3 onderdeel a Wet VPB 1969 door de fiscale wetgever zelf doelbewust is genuanceerd in de zin zoals de Hoge Raad in 2016 en 2017 heeft bevestigd. Het beweerdelijk door de fiscus gevoerde (recente) beleid inzake financieringen die materieel door een niet-verbonden lichaam zijn verstrekt, was en is contra legem, want deze uitvoeringspraktijk die in elk geval afwijkt van het beleid zoals dat lange tijd werd gevoerd op basis van het in BNB 2006/90 gepubliceerde art. 10a-besluit druist rechtstreeks in tegen de heldere parlementaire geschiedenis. Overigens zijn mij diverse (recente) gevallen bekend waarin de fiscus wel degelijk heeft erkend dat als de rechtens van een verbonden lichaam geleende gelden via de zogenoemde parallelliteit

11 rechtstreeks kunnen worden gelinkt aan een externe financiering, de (overwegende) (on)zakelijkheid van de daarmee gefinancierde rechtshandeling niet ter zake doet en art. 10a Wet VPB 1969 niet van toepassing is. De toelichting in het Belastingplan 2018 zwijgt in alle talen over het volgende belangwekkende aspect: waarom moeten en dit in afwijking van de algemene fiscale systematiek alsmede de eerder door de fiscale wetgever in relatie tot art. 10a Wet VPB 1969 uitdrukkelijk en om valide redenen omarmde materiële benadering materieel gelijke gevallen, te weten die waarin de financiering rechtstreeks afkomstig is van een derde versus de situaties waarin de materiële externe financiering door een niet-verbonden lichaam als het ware loopt via een verbonden lichaam (zie hierover nader onderdeel 5), voortaan verschillend worden behandeld? kan sprake zijn van een structurele derving voor de schatkist indien de (jurisprudentiële) bevestiging door de Hoge Raad volledig recht doet aan de bedoeling van de fiscale wetgever, welke bedoeling onmiskenbaar blijkt uit de parlementaire ontstaansgeschiedenis van art. 10a lid 3 onderdeel a Wet VPB 1969?Opvallend is overigens dat de bewindsman in dit kader een uiterst voorzichtige formulering heeft gekozen: een structurele derving voor de schatkist zou in beeld komen. Waarom wordt melding gemaakt van de verwachting dat belastingplichtigen potentieel aanspraak gaan maken op de tegenbewijsregeling in het geval van een materiële derdenfinanciering? Vanwege de simpele reden dat dit al sinds jaar en dag geldend art. 10a-recht is, maakten en maken belastingplichtigen in de fiscale rechtspraktijk al (volop) aanspraak op een juiste toepassing van art. 10a lid 3 onderdeel a Wet VPB Het valt te hopen dat de behandeling van het Belastingplan 2018 in de Tweede Kamer en de Eerste Kamer duidelijkheid zal verschaffen over deze vraagpunten, onduidelijkheden en in mijn beleving opvallende inconsistenties. Ten slotte heb ik in de inleiding van mijn bijdrage de kwalificaties discutabel en weinig chique gebruikt in relatie tot de toelichting zoals die is opgenomen in het Belastingplan De verklaring voor deze weinig flatterende kwalificaties is de volgende. De oplettende lezer van deze toelichting zal zijn opgevallen dat de bewindsman meerdere malen spreekt over de uit de wettekst blijkende dubbele zakelijkheidstoets en het nog explicieter in de wettekst tot uitdrukking brengen van de dubbele zakelijkheidstoets. De Staatssecretaris van Financiën informeert de Tweede Kamer echter niet over het feit dat de dubbele zakelijkheidstoets van art. 10a lid 3 onderdeel a Wet VPB 1969 indertijd in samenspraak met het parlement doelbewust is verzacht casu quo weloverwogen is teruggebracht tot een enkelvoudige toets in alle gevallen waarin de juridisch van een verbonden lichaam geleende gelden materieel afkomstig zijn van een derde. In de kern gaat het in casu dan ook met andere woorden niet om iets explicieter of

12 helderder in een bepaalde wettekst vast te leggen, maar om een majeure koerswijziging. Een majeure koerswijziging die niet alleen haaks staat op de eerder door de fiscale wetgever met het oog op art. 10a Wet VPB 1969 doelbewust gekozen materiële benadering maar eveneens fiscale rechtsongelijkheid in het leven roept. Voor die rechtsongelijkheid verwijs ik nader naar onderdeel 5. In mijn beleving had het dan ook op de weg van de bewindsman gelegen om aan de Tweede Kamer (onomwonden) mee te delen dat met de voorgestelde aanpassing van de tegenbewijsregeling ex art. 10a lid 3 onderdeel a Wet VPB 1969 in het Belastingplan 2018 een fundamentele koerswijziging wordt ingezet. 5 De (praktische) betekenis van de voorgestelde wetswijziging: rechtsongelijkheid In de toelichting laat de Staatssecretaris van Financiën er geen enkel misverstand over bestaan dat uit de voorgestelde aanpassing van art. 10a lid 3 onderdeel a Wet VPB 1969 in het Belastingplan 2018 het volgende voortvloeit: belastingplichtigen hebben voortaan in alle gevallen de (overwegende) zakelijkheid van de gefinancierde rechtshandelingen aannemelijk te maken indien zij de door hen betaalde rente fiscaal in aftrek wensen te brengen. Het maakt daarbij volgens het Belastingplan 2018 dus geen verschil meer of de door de belastingplichtigen gebruikte middelen al dan niet in feite (materieel) zijn verstrekt door niet-verbonden lichamen. Daardoor ontstaat naar mijn mening een niet te verklaren en maar ik realiseer mij natuurlijk terdege dat de fiscale wetgever in dezen uiteindelijk het laatste woord heeft niet of nauwelijks te rechtvaardigen verschil in de fiscale behandeling van materieel gelijke gevallen. Deze fiscale rechtsongelijkheid die specifiek door de thans voorgestelde wijziging van art. 10a lid 3 onderdeel a Wet VPB 1969 wordt opgeroepen, zal ik illustreren aan de hand van de volgende, in de fiscale rechtspraktijk veelvuldig voorkomende casuspositie. [21] De in Nederland gevestigde 100%-dochtervennootschap D van de in het buitenland gevestigde moedermaatschappij M doet een winstuitdeling aan M. [22] Indien D over onvoldoende liquide middelen beschikt om deze uitkering aan M te kunnen betalen, staan haar in beginsel twee financieringswegen open: a. Een lening aangaan bij een derde. Situatie a kan vervolgens fiscaalrechtelijk worden opgedeeld in de volgende twee subcategorieën: a1. D heeft zelfstandig, dat wil zeggen los van een garantie door enige groepsmaatschappij,met de uitdrukking groepsmaatschappij doel ik op een verbonden lichaam zoals gedefinieerd in art. 10a lid 4 en 6 Wet VPB de geldlening bij een derde kunnen aangaan. a2. D is zelfstandig niet in staat de lening bij een derde aan te trekken; uitsluitend met behulp van een groepsgarantie heeft zij de benodigde gelden bij een derde kunnen lenen.

13 b. Een lening aangaan bij een verbonden lichaam, waarbij ik veronderstel dat het desbetreffende verbonden lichaam op zijn beurt de gelden (via parallelle voorwaarden) heeft ingeleend van een derde. Situatie b kan vervolgens fiscaalrechtelijk wederom worden opgedeeld in twee subcategorieën: b1. Hoewel D de schuld is aangegaan jegens een groepsmaatschappij, zou zij deze gelden ook zelfstandig, dat wil zeggen zonder enige groepsgarantie, bij een niet-verbonden financier hebben kunnen opnemen. b2. D heeft de benodigde middelen geleend van een groepsmaatschappij, aangezien zij zelf niet in de mogelijkheid verkeert om deze financiering bij een derde tot stand te brengen. Onder het huidige recht zijn we met situatie a1 snel klaar, aangezien art. 10a Wet VPB 1969 hierop niet van toepassing is. De financiering is immers niet afkomstig van een verbonden lichaam, waardoor reeds op grond van art. 10a lid 1 Wet VPB 1969 kan worden geconcludeerd dat de aftrek van rente niet door deze winstdrainagebepaling wordt geblokkeerd. De voorgenomen aanpassing van art. 10a lid 3 onderdeel a Wet VPB 1969 in het Belastingplan 2018 verandert deze fiscale analyse niet. De (overwegende) (on)zakelijkheid van de gefinancierde rechtshandeling is en blijft bij situatie a1 dus niet relevant, zodat de belastingplichtigen en de fiscus zich daarover zowel thans als in de toekomst niet hoeven te buigen. Wat betreft situatie a2 zit er in vergelijking met situatie a1 echter een (fiscaal) addertje onder het gras. Indien dochtermaatschappij D namelijk niet in staat is op eigen kracht de geldlening van een derde aan te trekken maar daarvoor een garantie van een groepsmaatschappij nodig heeft, stelt de fiscus zich in het licht van de parlementaire behandeling overigens terecht [24] op het standpunt dat D de lening in wezen is aangegaan bij de desbetreffende concernmaatschappij en daardoor besmet is geraakt. De civielrechtelijke financiering door een derde wordt aldus voor fiscale doeleinden geherkwalificeerd in een financiering door een verbonden lichaam. Dientengevolge moeten wij voor de toepassing van art. 10a lid 3 onderdeel a Wet VPB 1969 de gevallen a2, b1 en b2 in principe aan elkaar gelijkstellen. Onder de huidige fiscale systematiek leveren de gevallen a2, b1 en b2 voor de belastingplichtigen echter geen art. 10a-probleem op, mits zij aannemelijk weten te maken bijvoorbeeld via parallelliteit dat de schuld in wezen is verstrekt door een derde. Dan behoeven zij zich vervolgens niet meer te bekommeren over de (overwegende) (on)zakelijkheid van de gefinancierde rechtshandelingen. Echter, de voorgestelde aanpassing van art. 10a lid 3 onderdeel a Wet VPB 1969 in het Belastingplan 2018 brengt hierin verandering: niettegenstaande de omstandigheid dat D in de gevallen a2, b1 en b2 de gelden in materiële zin heeft verkregen van een derde, moet D voortaan de (overwegende) zakelijkheid van de winstuitdeling dit in tegenstelling tot situatie a1 gaan aantonen. Net als bij alle andere interne, dat wil zeggen binnen een groep van verbonden

14 entiteiten plaatsvindende, rechtshandelingen is het voor de belastingplichtigen in de praktijk buitengewoon moeilijk om aannemelijk te maken dat aan een winstuitdeling [25] in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Die moeilijkheid hangt niet alleen samen met het gegeven dat de parlementaire ontstaansgeschiedenis van art. 10a Wet VPB 1969 daarvoor weinig (concrete) handvatten biedt, maar eveneens met de omstandigheid dat de kennisgroep van de Belastingdienst die zich bezig houdt met de toepassing van deze winstdrainagebepaling (ook) op dit vlak buitengewoon stevig inzet en het de belastingplichtigen (ook) wat dit art. 10a-aspect betreft bijzonder moeilijk maakt. Mijn grootste bezwaar is dat het Belastingplan 2018 niet duidelijk maakt waarom materieel gelijke situaties casus a1 waarbij de belastingplichtigen de (overwegende) zakelijkheid van de met vreemd vermogen gefinancierde (interne) rechtshandeling niet aannemelijk hoeven te maken versus de gevallen a2, b1 en b2, waarbij zij dat volgens dit plan in de toekomst wel dienen te doen voor de toepassing van art. 10a lid 3 onderdeel a Wet VPB 1969 voortaan verschillend moeten worden behandeld. Met name voor al die situaties waarin een zakelijke lees: niet-fiscale beweegreden de aanleiding voor de belastingplichtigen is (geweest) om de schuld niet zelf bij een derde op te nemen maar de financiering met vreemd vermogen te laten lopen via een verbonden lichaam, vermag ik niet in te zien waarom zij voortaan met de Belastingdienst in een gelet op mijn praktijkervaringen ongetwijfeld uiterst moeizame discussie moeten gaan treden over de (overwegende) zakelijkheid van de vreemd vermogen gefinancierde rechtshandelingen. Bedacht dient hierbij te worden dat in groepsverband vaak gespecialiseerde concernfinancieringsmaatschappijen, zijnde entiteiten die over specifieke financiële expertise beschikken waardoor zij beter in staat zijn dan de overige (individuele) concernvennootschappen om leningen tegen gunstige voorwaarden in de markt aan te trekken, functioneren als de partijen die ten behoeve van het gehele concern leningen bij derden aangaan. Ook de externe geldschieters zelf zullen er overigens regelmatig de voorkeur aan geven om rechtstreeks met dit soort treasury-maatschappijen die immers over (financierings) knowhow beschikken zaken te doen, zoals de NOB terecht heeft geconstateerd. [26] Mocht de fiscale wetgever inderdaad besluiten om de tegenbewijsregeling van art. 10a lid 3 onderdeel a Wet VPB 1969 in voor de fiscus gunstige zin aan te passen, dan zou die wijziging mijns inziens in elk geval zodanig vormgegeven moeten worden dat de belastingplichtigen in de volgende situatie niet met de renteaftrekbeperking van deze winstdrainageregeling zullen worden geconfronteerd: de geldlening is materieel verstrekt door een derde, terwijl het inschakelen door de belastingplichtige van een concern(financierings)maatschappij als de rechtstreekse casu quo juridische financier niet in overwegende mate is ingegeven door onzakelijke casu quo fiscale motieven. Daarbij verdient het althans naar mijn mening aanbeveling dat fiscale wetgever speciale aandacht

15 aan de bewijslastverdeling zal besteden. Ten slotte rijst de vraag waarom het geval waarin (i) een belastingplichtige rechtstreeks inleent van een derde met het oog op de financiering van een onder art. 10a lid 1 Wet VPB 1969 vallende rechtshandeling met een garantie van een groepsmaatschappij die slechts in betere leningscondities resulteert, [27] ingevolge de voorgestelde wijziging van de tegenbewijsregeling in het Belastingplan 2018 anders moet worden behandeld dan situatie (ii) waarin de belastingplichtige weliswaar de aangewende gelden heeft geleend van een groepsvennootschap die deze gelden op haar beurt op basis van parallelle voorwaarden heeft geleend van een niet-verbonden partij, terwijl deze belastingplichtige de benodigde middelen ook zelfstandig bij een derde had kunnen verkrijgen (subcategorie b1). Hoewel deze casusposities mijns inziens in materieel opzicht niet verschillen, is de (overwegende) (on)zakelijkheid van de rechtshandeling bij (i) niet relevant maar bij (ii) wel indien de wijziging van art. 10a lid 3 onderdeel a Wet VPB 1969 in het Belastingplan 2018 doorgang vindt. [28] Al met al kan ik voor de ongelijke fiscale behandeling van materieel gelijke gevallen die de facto met de in het Belastingplan 2018 voorgestelde aanpassing van de tegenbewijsregeling ex art. 10a lid 3 onderdeel a Wet VPB 1969 wordt geïntroduceerd, geen materiële rechtvaardiging vinden. 6 Afsluitende beschouwing De fiscale analyse in onderdeel 5 illustreert mijns inziens dat de in het Belastingplan 2018 opgenomen wijziging van art. 10a lid 3 onderdeel a Wet VPB 1969 leidt tot een verschillende behandeling van belastingplichtigen die (materieel bezien) in gelijke omstandigheden verkeren. Een dergelijke benadering verdraagt zich slecht of moet ik misschien zelfs zeggen: helemaal niet met het algemene uitgangspunt dat in de fiscaliteit de materiële werkelijkheid maat- én doorslaggevend is dan wel behoort te zijn. Dit geldt a fortiori en ook naar de expliciete bedoeling van de fiscale wetgever voor een antiontgaansbepaling als art. 10a Wet VPB De fiscale wetgever heeft namelijk tijdens de (eerdere) parlementaire behandeling terecht meermaals beklemtoond dat bij de toepassing van deze winstdrainagebepaling de materiële realiteit leidend is. Echter, de Staatssecretaris van Financiën stapt daar nu in het kader van het Belastingplan 2018 ten aanzien van de tegenbewijsregeling ex art. 10a lid 3 onderdeel a Wet VPB 1969 plotseling vanaf. Dusdoende creëert de bewindsman niet alleen fiscale rechtsongelijkheid, maar introduceert hij tevens een wettelijke inconsistentie: de materiële werkelijkheid moet althans naar ik aanneem weliswaar bij de uitleg van art. 10a Wet VPB 1969 bepalend blijven, maar als het de fiscus niet goed uitkomt wordt die materiële realiteit met het oog op de tegenbewijsregeling in art. 10a lid 3 onderdeel a Wet VPB 1969 overboord gezet.

16 Zonder dat hij daar ook maar met één woord in de toelichting van het Belastingplan 2018 over rept, gaat de bewindsman aldus bovendien lijnrecht in tegen de eerder op dit punt door de fiscale wetgever gedurende de parlementaire behandeling van art. 10a Wet VPB 1969 doelbewust gekozen materiële benadering inzake de herkomst van de aangewende middelen: interest die samenhangt met gelden die weliswaar formeel-juridisch van een verbonden lichaam zijn geleend maar materieel van een niet-verbonden lichaam afkomstig zijn, wordt niet door deze antiontgaansbepaling geraakt. Naar mijn mening is op grond van de verschillende redenen die ik in mijn bijdrage heb geïnventariseerd, de aanpassing van de tegenbewijsregeling ex art. 10a lid 3 onderdeel a Wet VPB 1969 zoals die thans in het Belastingplan 2018 wordt voorgesteld, een onverstandige (fiscale) stap. Ik hoop dan ook van ganser harte dat ons parlement zich goed rekenschap zal geven van zowel de reikwijdte als de althans in mijn ogen vreemde casu quo onredelijke rechtsgevolgen die met deze wijziging onvermijdelijk samenhangen. Mede tegen de achtergrond van de huidige ATAD-ontwikkelingen zou het de Staatssecretaris van Financiën sieren indien hij op zijn voorgenomen art. 10a-schreden zou terugkeren. Het huidige fiscale klimaat stemt mij wat dit laatste aspect betreft echter niet erg optimistisch. Mij rest dan ook vermoedelijk weinig anders dan mezelf vast te klampen aan één van onze bekende Vaderlandse spreekwoorden: hoop doet leven. Of mijn hoop uiteindelijk ijdel zal blijken te zijn, moet de komende parlementaire behandeling uitwijzen. Voetnoten [1] Partner bij Ernst & Young Belastingadviseurs LLP te Amsterdam en verbonden aan de universiteiten van Leiden en Nyenrode. [2] Ik laat in mijn bijdrage verbonden natuurlijke personen buiten beschouwing, aangezien zij in de context van de winstdrainageregeling van (veel) minder belang zijn dan verbonden lichamen. [3] Belastingplan 2018, Kamerstukken II 2017/18, , onder andere gepubliceerd in V-N 2017/47/2-47/4. [4] Vergelijk tevens het hierna in onderdeel 2.4 aan de orde te stellen arrest HR 8 juli 2016, nr. 15/00194, BNB 2016/197 c*. [5] Kamerstukken II 1995/96, , nr. 3, p respectievelijk Kamerstukken II 1995/96, , nr. 5, p. 29. [6] Dat wil zeggen de middelen die worden aangewend voor één van de besmette rechtshandelingen die in art. 10a lid 1 onderdelen a t/m c Wet VPB 1969 zijn opgesomd. [7] Kamerstukken II 1995/96, , nr. 3, p Ik wijs er mogelijk ten overvloede op dat Hof Amsterdam 9 juni 2016, nr. 13/00794, ECLI:NL:GAHMS:2016:2218, r.o , vermeldt dat de geciteerde parlementaire passage zijn oorsprong vindt in een rapport d.d. 19 januari 1996 van werkgroep II van de Werkgroep Fiscale Infrastructuur. Kortheidshalve volsta ik op deze plaats met een verwijzing naar r.o , waarin de relevante onderdelen

17 uit dit rapport uitgebreid worden geciteerd. Deze hofuitspraak heeft overigens geleid tot het arrest HR 21 april 2017, nr. 16/03669, BNB 2017/156 c* dat straks door mij in onderdeel 2.4 zal worden besproken. [8] Kamerstukken II 1995/96, , nr. 3, p. 19. [9] Kamerstukken II 1996/97, , nr. 8, p. 27. [10] Zonder enige aanspraak op volledigheid te willen maken verwijs ik (dus bij wijze van voorbeeld) naar O.C.M. Marres, Winstdrainage door renteaftrek (FM nr. 113), Deventer: Kluwer 2008, onderdeel en Q.W.J.C.H. Kok & R.J. de Vries, Winstdrainageperikelen, WFR 2014/116, onderdeel 4. [11] Ik beperk mij in het navolgende commentaar tot de twee laatste art. 10a-beleidsbesluiten. [12] De Wet werken aan winst heeft overigens geen wijziging gebracht in de tegenbewijsregeling van art. 10a lid 3 onderdeel a Wet VPB [13] De twee cursiveringen in het navolgende citaat zijn door mij (RJdV) aangebracht. [14] Kamerstukken II 2005/06, , nr. 8, p. 81. [15] Bedoeld wordt de door de Wet werken aan winst aangepaste winstdrainagebepaling. Zoals ik eerder heb aangetekend, heeft de tegenbewijsregeling van art. 10a lid 3 onderdeel a Wet VPB 1969 geen wijziging ondergaan als gevolg van de Wet werken aan winst. [16] Kamerstukken II 2005/06, , nr. 8, p. 83. [17] Zie over die onduidelijkheid Q.W.J.C.H. Kok & R.J. de Vries, Winstdrainageperikelen, WFR 2014/116, onderdeel 4. [18] Het hierna door mij gecursiveerde zinsdeel is nieuw. [19] Er wordt gerefereerd aan het zojuist in onderdeel 2.4 aan de orde gestelde, in BNB 2017/156 c* gepubliceerde arrest. [20] Opvallend is overigens dat de bewindsman in dit kader een uiterst voorzichtige formulering heeft gekozen: een structurele derving voor de schatkist zou in beeld komen. [21] Uiteraard zijn er veel variaties denkbaar op dit basisthema casu quo deze base case. [22] De winstuitdeling binnen concernverband is maar een voorbeeld. Ik had net zo goed andere interne (groeps)rechtshandelingen als uitgangspunt kunnen nemen, zoals de terugbetaling van kapitaal, de (informele) kapitaalstorting en de overdracht van aandelen in concernvennootschappen binnen een groep van verbonden lichamen. [23] Met de uitdrukking groepsmaatschappij doel ik op een verbonden lichaam zoals gedefinieerd in art. 10a lid 4 en 6 Wet VPB [24] Vergelijk bijvoorbeeld Kamerstukken II 1996/97, , nr. 8, p.18, waarin het volgende staat: Indien de dochtermaatschappij zelfstandig bijvoorbeeld 100 had kunnen lenen, maar door de garantiestelling een lening kan aantrekken ter hoogte van 200, dan zal de lening besmet kunnen worden geacht. [25] Hetzelfde geldt dus voor de overige in noot 22 vermelde (groeps)rechtshandelingen. [26] Zie het commentaar van de Commissie Wetsvoorstellen van de NOB d.d. 6 oktober 2017, Bijlage, onderdeel 1, punt 3, eerste bulletpoint. [27] Alsdan blijft de fiscale herkwalificatie van die derdenlening in een groepslening achterwege, dit in tegenstelling tot de situatie waarin een groepsgarantie de belastingplichtige in staat heeft gesteld de gelden van een derde te lenen. In Kamerstukken II 1996/97, , nr. 8, p.18, is hierover het volgende aangetekend: Indien de vennootschap door de garantiestelling slechts een lagere rente verschuldigd is dan wel minder of andere

18 zekerheden aan de derde behoeft te verstrekken, is dit nog geen reden om de lening besmet te achten. [28] In dezelfde zin versta ik het commentaar van de Commissie Wetsvoorstellen van de NOB d.d. 6 oktober 2017, Bijlage, onderdeel 1, punt 3, tweede bulletpoint.

19 Ernst & Young LLP Accountancy Belastingen Transacties Advies Over Ernst & Young Rudolf de Vries is verbonden aan Ernst & Young Belastingadviseurs LLP Tel: Verschenen in: Weekblad voor Fiscaal Recht (WFR) 2017 nr (24 oktober) een uitgave van Wolters Kluwer te Deventer Ernst & Young is wereldwijd toonaangevend op het gebied van accountancy, belastingen, transacties en advies. Onze mensen delen wereldwijd dezelfde waarden en staan voor kwaliteit. Wij maken het verschil door onze mensen, onze cliënten en de samenleving te helpen hun mogelijkheden optimaal te benutten. Voor meer informatie: Disclaimer Dit bericht is met grote zorgvuldigheid samengesteld. Voor mogelijke onjuistheid en/of onvolledigheid van de hierin verstrekte informatie aanvaardt Ernst & Young geen aansprakelijkheid, evenmin kunnen aan de inhoud van dit bericht rechten worden ontleend. Ernst & Young 2017 Winstdrainagebepaling in de vennootschapsbelasting op de schop / R.J. de Vries - WFR 2017/209