In artikel 7, tweede lid, van het Uitvoeringsbesluit Invorderingswet 1990 is het volgende bepaald.

Transcriptie

1 looofoo ccts Den Haag, 2 8 MRT 2011 Kenmerk: DGB Beroepschrift in cassatie tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Arnhem van >( Z 15 februari 2011, nr. 10/00160, inzake Bf^^^NP te ÜÜH betreffende de beschikking aansprakelijkstelling van 27 juni Van deze uitspraak is op f> 16 februari 2011 een afschrift aan de Belastingdienst/^'mÊm^Mmêmé^m. toegezonden. AAN DË HOGE RAAD DER NEDERLANDEN Als middel van cassatie draag ik voor: Schending van het Nederlandse recht, met name van artikel 36 van de Invorderingswet 1990 en van artikel 7, tweede lid, van Uitvoeringsbesluit Invorderingswet 1990 en/of van artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht, doordat het Hof van oordeel is dat in een situatie van artikel 7, tweede lid, van Uitvoeringsbesluit Invorderingswet 1990, waarbij sprake is van opzet of grove schuld, een eerdere melding als rechtsgeldige melding ingevolge artikel 7, tweede lid, van Uitvoeringsbesluit Invorderingswet 1990 kan worden aangemerkt en bij bestaande betalingsonmacht er onvoldoende causaal verband is met het kennelijke onbehoorlijke bestuur, zulks ten onrechte, althans op gronden welke de beslissing niet kunnen dragen. In artikel 7, tweede lid, van het Uitvoeringsbesluit Invorderingswet 1990 is het volgende bepaald. "In geval van betalingsonmacht ter zake van een naheffingsaanslag die is opgelegd vanwege de omstandigheid dat de verschuldigde belasting meer beloopt dan die welke overeenkomstig de aangifte is dan wel had moeten worden afgedragen of voldaan, kan, voor zover die omstandigheid niet is te wijten aan opzet of grove schuld van het lichaam, in afwijking van het eerste lid, de mededeling worden gedaan uiterlijk twee weken na de vervaldag van die aanslag." De Nota van toelichting bij het Uitvoeringsbesluit Invorderingswet 1990 vermeldt: Pagina 1

2 "Het kan zich echter voordoen dat de materieel verschuldigde belasting niet of niet ten volle is betaald. In die gevallen wordt de te weinig betaalde belasting later alsnog geheven door het opleggen van een naheffingsaanslag. Indien het opleggen van de naheffingsaanslag niet is te wijten aan opzet of grove schuld van de rechtspersoon, brengt de redelijkheid mee dat de rechtspersoon de mogelijkheid moet worden geboden zijn betalingsonmacht te melden. Hét bepaalde in het tweede lidvan-artikelzstrektdaartoe De-mededeling-heef-techtepalleen-betekenis-vooF het verschil tussen de materieel verschuldigde belastingschuld en het» belastingbedrag dat in de aangifte is vermeld. Indien derhalve het in de aangifte vermelde bedrag niet of niet volledig is betaald en dit niet betaalde bedrag In de naheffingsaanslag is begrepen, sorteert de mededeling voor dat bedrag geen effect. De rechtspersoon had zich immers in de aangiftefase moeten melden. Evenmin kan de mededeling succes hebben In de gevallen waarin het aan opzet of grove schuld van de rechtspersoon is te wijten dat de materieel verschuldigde belasting niet op aangifte is betaald en er nadien een naheffingsaanslag (met verhoging) wordt opgelegd. Evenals dit voor de mededeling in de aangiftefase is bepaald, dient de mededeling ter zake van de betalingsonmacht van een naheffingsaanslag uiterlijk binnen twee weken na de vervaldag van die aanslag te worden gedaan. (...) De mededeling heeft echter alleen betekenis voor het verschil tussen de materieel verschuldigde belastingschuld en het belastingbedrag dat in de aangifte is vermeld. Indien derhalve het in de aangifte vermelde bedrag niet of niet volledig is betaald en dit niet betaalde bedrag in de naheffingsaanslag is begrepen, sorteert de mededeling voor dat bedrag geen effect. De rechtspersoon had zich immers in de aangiftefase moeten melden." Aan l^p^ml^^^j^^^^ ^É^B.V. (hierna: de BV) is een naheffingsaanslag opgelegd welke ziet op te weinig aangpgp.vpn pn hpraalrip belasting. Artikel 7, tweede lid, van het Uitvoeringsbesluit Invorderingswet 1990 is van toepassing. In het arrest van 13 juli 1994, nr , BNB 1995/201 c *, is beslist: "Voor zover onderdeel 3 erover klaagt dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat het niet aan hem is te wijten dat de BV niet aan haar meldingsplicht heeft voldaan, heeft belanghebbende bij deze klacht geen belang. Immers, het Hof heeft hier blijkens punt 5 van zijn uitspraak kennelijk het oog op de meldingsplicht in de naheffingsfase als bedoeld In voormeld artikel 12a, lid 1. Blijkens het vorenstaande kon belanghebbende in het onderhavige geval evenwel niet meer rechtsgeldig mededeling doen van betalingsonmacht van de BV in de naheffingsfase." Pagina 2

3 In het onderhavige geval zou geen rechtsgeldige melding meer hebben kunnen plaatsvinden. De inspecteur heeft gesteld dat de BV stelselmatig te lage aangiften indiende. Het verschil tussen hetgeen had moeten afdragen en hetgeen werd afgedragen is dusdanig dat van opzet of grove schuld kan worden gesproken. In een dergelijk geval is de bestuurder aansprakelijk. Aan het bewijs van kennelijk JJnJjejTop/lijiyjestujjrjwordt^ ontvanger al op de hoogte was van betalingsproblemen. De ontvanger was niet op de hoogte van het opzettelijk niet aangeven en betalen van omzetbelasting of het bewust claimen van te hoge vooraftrek. Nu melding van betalingsonmacht onder de gegeven omstandigheden in wet- en regelgeving, met name in artikel 7, tweede lid, van het Uitvoeringsbesluit Invorderingswet 1990, is uitgesloten, moet het ervoor worden gehouden dat belanghebbende aansprakelijk is, met dien verstande dat wordt vermoed dat de niet-betaling aan hem is te wijten (artikel 36, vierde lid, van de Invorderingswet 1990). Belanghebbende is er niet in geslaagd dit vermoeden te weerleggen. In de jaarstukken waren balansposten omzetbelasting opgenomen. De desbetreffende schulden waren bekend bij de BV en belanghebbende. De BV heeft geen betalingen gedaan, omdat zij daartoe niet in staat was. Een dergelijke handelwijze vormt zoals blijkt uit het arrest van 4 februari 2011, nr. 09/03451, UN: BP2982, onbehoorlijk bestuur. " De bestuurdersaansprakelijkheid van artikel 36 IW 1990 is inhoudelijk een ongewijzigde voortzetting van de bestuurdersaansprakelijkheid zoals deze bij Wet van 21 mei 1986, Stb. 276 (hierna: WBA), was neergelegd in de artikelen 32 en 32a -varrte-wetrtjptteiaantrelasting l964~erröe~artlketei\ 4la en <TID van aë"wet op de omzetbelasting Gelet op de strekking van de WBA - bestrijding van misbruik - vormt ook het opzettelijk achterwege laten van de inhouding en afdracht van verschuldigde loonbelasting en premies en het opzettelijk niet voldoen van verschuldigde omzetbelasting kennelijk onbehoorlijk bestuur (vgl. de in de onderdelen 3 en 5 van de conclusie van de Advocaat-Generaal bij het arrest van de Hoge Raad van 22 december 1993, nr , BNB 1994/151, vermelde wetsgeschiedenis). 's Hofs oordeel dat sprake Is van kennelijk onbehoorlijk bestuur aangezien belanghebbende persoonlijk een ernstig verwijt treft omdat hij als bestuurder van de BV heeft bewerkstelligd dat de onderhavige belastingschulden onbetaald bleven terwijl hij wist of redelijkerwijze had moeten begrijpen dat zijn handelwijze tot gevolg zou hebben dat belasting- en premieschulden van de BV onbetaald zouden blijven, getuigt gelet op vorenbedoelde wetsgeschiedenis niet van een onjuiste Pagina 3

4 rechtsopvatting en kan, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Het middel faalt derhalve." Ook in het onderhavige geval heeft belanghebbende als bestuurder van de BV bewerkstelligd dat de onderhavige belastingschulden onbetaald bleven terwijl hij wist of redelijkerwijze had moeten begrijpen dat zijn handelwijze dit gevolg zou hebben. Het Hof overweegt dat de ontvanger ter zitting heeft bevestigd dat de BV vanwege Raar ftnanciëté"sifüaetë dë verzwegen orrizetbelastrng toch hfëe zöü hebben kunnen betalen. Het Hof acht de ontvanger niet geslaagd in het bewijs van het causale verband tussen kennelijk onbehoorlijk bestuur en de niet-betaling van de omzetbelasting. Het oordeel van het Hof acht ik in strijd met het arrest van 4 februari 2011, nr. 09/03451, UN: BP2982. Het gaat om een situatie van het verzwijgen van omzetbelasting. Het ligt voor de hand dat de omzetbelasting is verzwegen om te bewerkstelligen dat geen betaling behoeft plaats te vinden. Immers, indien de BV niet in staat zou zijn om de omzetbelasting te betalen, had de BV de (verzwegen) omzetbelasting net zo goed kunnen aangeven. Dat de financiële situatie betaling al niet zou toestaan, staat niet in de weg aan het verband tussen het onbehoorlijke bestuur en het niet betalen van omzetbelasting. De BV financiert haar activiteiten (deels) met bedragen die aan omzetbelasting hadden moeten worden afgedragen. Dit gebeurt opzettelijk en stelselmatig. Ik moge 1 wijzen op het proces-verbaal van de zitting van 9 november 2010, blz. 3, waar belanghebbende opmerkt: 1 "Weliswaar heeft belanghebbende de Belastingdienst twee hooguit drie keer gebruikt als bank, dat wil zeggen dat hij In de aangifte omzetbelasting een hoger vaoraftrek ' claimde dan waarop de BV daadwerkelijk recht had, zodat de BV een omzetbelastingteruggaaf kreeg. Belanghebbende verklaart dat hij wist dat hij dit niet moest doen, maar een kat in het nauw maakt rare sprongen. De lonen van zijn medewerkers moesten immers betaald worden en daarvoor was geen geld." De BV betaalt lonen met een ten onrechte verkregen bedrag aan omzetbelasting, waarvan belanghebbende wist dat dit bedrag nooit zou kunnen worden terugbetaald. Het causale verband tussen het onbehoorlijke bestuur en de nietbetaling van omzetbelasting (verband houdend met het ten onrechte claimen van een teruggaaf omzetbelasting, waarvan het belanghebbende bekend was dat deze niet zou kunnen worden terugbetaald) is hiermee gegeven. Het zou naar mijn mening niet juist zijn indien in een dergelijk geval de bestuurder niet aansprakelijk zou kunnen worden gesteld. Pagina 4

5 >». «Op grond van het vorenstaande ben ik van oordeel dat de uitspraak van het Hof niet in stand zal kunnen blijven. DE STAATSSECRETARIS VAN FINANCIËN, namens deze Di-DIRICTiUR-GINiRAAtBELAST-INGDIiNST-; loco Pagina 5