Behandeling van aandeelhoudersmotieven in de fiscaliteit

Transcriptie

1 Behandeling van aandeelhoudersmotieven in de fiscaliteit door P.W.G. (Patrick) van den Eerenbeemd onder begeleiding van mr. dr. M.R.T. (Melvin) Pauwels

2 P.W.G. (Patrick) van den Eerenbeemd Grootschoterweg AP Budel-Schoot Studentnr Universiteit van Tilburg * Master Fiscaal Recht 25 april 2011 Examencommissie: prof. dr. J.A.G. van der Geld mr. dr. M.R.T. Pauwels * Gebruik gemaakt van logo 2009 Universiteit van Tilburg via

3 Voorwoord Deze thesis vormt de afsluiting van mijn deeltijdstudie Fiscaal Recht aan de Universiteit van Tilburg. Ik ben hier in september 2006 begonnen aan de premaster. Sinds dezelfde tijd ben ik werkzaam bij de maatschap Koenen en Co op de vestiging Roermond in een gemengde aangifte- en adviespraktijk. Graag wil ik vooraf enkele mensen bedanken. Allereerst vanzelfsprekend mijn ouders, aangezien zij me tijdens de studie en mijn eerdere studie aan de HEAO ondersteund hebben. Daarnaast wil ik mijn directe collega s drs. Marc Puts en mr. Jeroen Gerits bedanken voor de feedback en het meelezen. Verder wil ik uiteraard mijn begeleider mr. dr. Melvin Pauwels bedanken. Hij heeft me bijgestaan in het schrijven van deze thesis en heeft daarbij waardevolle reacties gegeven op de diverse voorlopige versies van de tekst. Ten slotte wil ik iedereen bedanken met wie ik tijdens mijn studententijd een leuke en leerzame tijd heb gehad. Gedurende het collegejaar 2008/2009 en 2009/2010 heb ik alle vakken van de master Fiscaal Recht gevolgd en met succes voltooid. Deze master thesis is nagenoeg geheel geschreven in de periode tussen 30 augustus 2010 en 2 maart 2011, waarna de actualiteit niet meer is bijgewerkt. Mijn scriptie is afgesloten op 25 april Patrick van den Eerenbeemd Patrick van den Eerenbeemd (s ) - I -

4 Inhoudsopgave Voorwoord... I Inhoudsopgave... II Lijst van gebruikte afkortingen... IV Inleiding... 1 Motivatie onderwerpkeuze... 1 Actualiteit... 1 Probleemstelling... 1 Verantwoording opzet thesis... 2 Hoofdstuk 1 Begrip aandeelhoudersmotief Diversiteit in benoeming en kwalificatie Zakelijk of onzakelijk? Voorbeeldsituaties zakelijke overwegingen... 4 Hoofdstuk 2 Het leerstuk fraus legis Ontwikkeling van het leerstuk Het motiefvereiste Bewijslast motiefvereiste Beoordeling van motieven Het normvereiste Fraus legis en de meerwegenleer Aandeelhoudersmotieven in het perspectief van fraus legis Conclusie / samenvatting Hoofdstuk 3 Zakelijkheid en winstdrainage Zakelijke overwegingen Achtergrond en wetsgeschiedenis Jurisprudentie en commentaar over zakelijke overwegingen Arrest HR 19 maart Aandeelhoudersmotieven als zakelijke overwegingen? Conclusie / samenvatting Patrick van den Eerenbeemd (s ) - II -

5 Hoofdstuk 4 Fusie- en splitsingsvoorwaarde Ontwikkeling van de wetgeving Het proces tot 1 januari HvJ EG 17 juli 1997, zaak C-28/95 (Leur-Bloem) Opmars van het zakelijkheidscriterium en de invloed van de Fusierichtlijn HR 1 december 1999, nr Het zakelijkheidscriterium na de Belastingherziening Bewijzen van zakelijke overwegingen Hof Amsterdam 30 januari 2002, nr. 00/ Hof Amsterdam 31 maart 2004, nr. 02/ HR 2 juni 2006, nr HR 10 oktober 2008, nr HvJ EU 20 mei 2010, zaak C-352/08 (Modehuis A. Zwijnenburg) Huidige stand van zaken Conclusie / samenvatting Hoofdstuk 5 Conclusies en aanbevelingen Kwalificatie in de context van fraus legis Zijn aandeelhoudersmotieven bij winstdrainage zakelijk? Belastingfraude of -ontwijking versus zakelijke overwegingen Aanbevelingen omtrent de huidige wetgeving Jurisprudentielijst Literatuurlijst Artikelen/boeken Overige Bijlagen Tekst art. 10a Wet VPB 1969 (oud) Tekst art. 10a Wet VPB 1969 (huidig) Relevante tekst art. 14a Wet VPB 1969 (oud) Relevante tekst art. 14b Wet VPB 1969 (oud) Relevante tekst art. 14a Wet VPB 1969 (huidig) Relevante tekst art. 14b Wet VPB 1969 (huidig) Tekst fusierichtlijn (oud) Tekst fusierichtlijn (huidig) Patrick van den Eerenbeemd (s ) - III -

6 Lijst van gebruikte afkortingen * Noot bij een arrest gepubliceerd in BNB of FED A-G Advocaat-generaal AWR Algemene Wet inzake Rijksbelastingen blz. bladzijde BNB Belastingen in belastingzaken Nederlandse Belastingrechtspraak BW Burgerlijk Wetboek c conclusie door de A-G bij een arrest van de Hoge Raad Concl. Conclusie e.a. en andere(n) FED FED Fiscaal Weekblad FM Fiscale Monografieën HR Hoge Raad der Nederlanden HvJ EG / EU Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen / Europese Unie LJN Landelijk Jurisprudentie Nummer MBB Maandblad Belasting Beschouwingen M.nt. Met noot MvT Memorie van Toelichting Nr. Nummer NTFR Nederlands Tijdschrift voor Fiscaal Recht NV Nota naar aanleiding van het (nader) Verslag o.a. onder andere p. pagina PbEG / PbEU Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen / Europese Unie P-G Procureur-generaal r.o. rechtsoverweging Stb. Staatsblad t.a.p. ter aangehaalder plaatse TFO Tijdschrift Fiscaal Ondernemingsrecht t/m tot en met vgl. (men) vergelijk(e) V-N Vakstudie Nieuws VwEU Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie Wet BRV 1970 Wet op de belastingen van rechtsverkeer 1970 Wet DB 1965 Wet op de dividendbelasting 1965 Wet IB 1964 Wet inkomstenbelasting 1964 Wet IB 2001 Wet inkomstenbelasting 2001 Wet RH 1925 Wet tot bevordering van de richtige heffing der directe belastingen 1925 Wet VPB 1969 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 WFR Weekblad Fiscaal Recht Patrick van den Eerenbeemd (s ) - IV -

7 "Quod ab omnibus communiter dicitur, impossibile est totaliter falsum." Wat in het algemeen door iedereen gezegd wordt, kan onmogelijk helemaal onwaar zijn. Thomas van Aquino Italiaans filosoof en theoloog ( ) Patrick van den Eerenbeemd (s ) - V -

8 Inleiding Motivatie onderwerpkeuze Het thema aandeelhoudersmotieven speelde in de praktijk bij enkele directe collega s op mijn werk. Daarbij ging het over de invloed van deze motieven op het zakelijkheidscriterium. Mijn collega s hebben een belastingprocedure gevoerd in een zaak welke door de Hoge Raad op 19 maart 2010 is beslecht. De vraag of aandeelhoudersmotieven zakelijk of onzakelijk zijn, was een belangrijk punt en is in de aantekening door de redactie van Vakstudie Nieuws nogmaals aangehaald. 1 Via mijn collega kreeg ik belangstelling voor het onderwerp en besloot me hierin verder te verdiepen. Actualiteit Bij verschillende fiscale faciliteiten wordt als eis gesteld dat er zakelijke overwegingen aan ten grondslag liggen. De discussie over wat zakelijke overwegingen zijn blijft actueel. Regelmatig worden procedures gevoerd waarbij in geschil is of de overwegingen van de belastingplichtige wel zakelijk waren of bijvoorbeeld enkel gericht op het behalen van een belastingvoordeel. De algemene formulering laat ruimte voor interpretatie aan de hand van de feiten en omstandigheden van het desbetreffende geval. Probleemstelling In dit afstudeerwerkstuk wordt nader ingegaan op de zakelijkheid van aandeelhoudersmotieven wat voor de praktijk zeer belangrijk is in een brede context. De probleemstelling die hier centraal staat is: Wanneer zijn aandeelhoudersmotieven te beschouwen als zakelijke overwegingen in de huidige context van fraus legis, de tegenbewijsregeling van art. 10a Wet VPB 1969 en bij de fusie- en splitsingsvoorwaarde? Kijkende naar de probleemstelling kan deze vraag uitgesplitst worden in de volgende subvragen: 1. Wat wordt er verstaan onder het begrip aandeelhoudersmotieven? 2. Hoe wordt er in de context van fraus legis omgegaan met aandeelhoudersmotieven? 3. Op welke wijze worden aandeelhoudersmotieven bij de tegenbewijsregeling van art. 10a, lid 3 Wet VPB 1969 behandeld? 4. Kunnen aandeelhoudersmotieven geaccepteerd worden bij de beoordeling of sprake is van zakelijke overwegingen bij fusies en splitsingen en wat is daarbij de invloed van de Fusierichtlijn? 5. Hoe zouden de antimisbruikbepalingen van art. 10a Wet VPB 1969 en bij fusies en splitsingen vormgegeven kunnen worden met het oog op de invloed van aandeelhoudersmotieven? 1 Zie arrest HR 19 maart 2010, nr. 09/02250, BNB 2010/215*; V-N 2010/ Patrick van den Eerenbeemd (s ) Pagina 1

9 Verantwoording opzet thesis Inleidend op het verdere vervolg van deze thesis begin ik met een hoofdstuk waarin het centrale begrip aandeelhoudersmotieven wordt toegelicht. De vraag of aandeelhoudersmotieven zakelijk of onzakelijk zijn beschouw ik zoals verder uit de probleemstelling en subvragen blijkt in het kader van het leerstuk fraus legis, de tegenbewijsregeling van art. 10a, lid 3 Wet VPB 1969 en de bekende fusie- en splitsingsvoorwaarde dat de fusie of splitsing niet in overwegende mate gericht mag zijn op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. 2 Het leerstuk fraus legis komt aan de orde in het tweede hoofdstuk. Na een beschrijving van het leerstuk ga ik nader in op de samenhang met antimisbruikbepalingen en de meerwegenleer. Tot slot beschrijf ik aandeelhoudersmotieven in het perspectief van fraus legis. In hoofdstuk 3 ga ik nader in op het zakelijkheidscriterium zoals dat geldt voor de bepaling van art. 10a, lid 3, onderdeel a Wet VPB 1969, op grond waarvan de belastingplichtige tegenbewijs kan leveren tegen toepassing van een renteaftrekbeperking in geval van een besmette rechtshandeling. 3 Tevens zoom ik in op het arrest van de Hoge Raad van 19 maart 2010, BNB 2010/215, waarna ik de behandeling van aandeelhoudersmotieven als zakelijke overwegingen tegen het licht houd. Als laatste onderdeel van de probleemstelling beschrijf ik in hoofdstuk 4 de zakelijkheidstoets van de fusie- en splitsingsvoorwaarde waarin aandeelhoudersmotieven veelbesproken zijn. De invloed van de Fusierichtlijn komt hierbij aan de orde, evenals de uitgebreide rechtspraak en literatuur over dit onderwerp. Tot slot presenteer ik al mijn bevindingen en conclusies in hoofdstuk 5, zal ik de probleemstelling en de bijbehorende deelvragen beantwoorden en besluit ik mijn thesis met enkele aanbevelingen. 2 3 Vgl. art. 3.55, lid 4, onderdeel b, art.3.56, lid 4 en art. 3.57, lid 4 Wet IB 2001, art. 14, lid 4, art. 14a, lid 6 en art. 14b, lid 5 Wet VPB 1969, alsmede art. 3a, lid 1 en lid 4 Wet DB Eén van de rechtshandelingen genoemd in art. 10a, lid 1 Wet VPB Patrick van den Eerenbeemd (s ) Pagina 2

10 Hoofdstuk 1 Begrip aandeelhoudersmotief Voordat ik in de volgende hoofdstukken nader in ga op de behandeling van aandeelhoudersmotieven is het essentieel om te weten wat wordt bedoeld met het begrip aandeelhoudersmotief vanuit mijn eigen perspectief en op welk niveau aandeelhoudersmotieven beoordeeld en onderscheiden worden. In de parlementaire wetsgeschiedenis en de literatuur wordt niet eenduidig omgegaan met het begrip, dus is het zinvol om dit alles eerst kort toe te lichten. 1.1 Diversiteit in benoeming en kwalificatie In deze master thesis spreek ik voornamelijk van het begrip aandeelhoudersmotieven. Het komt ook voor dat het begrip een andere benaming krijgt, maar daarmee heeft het mijns inziens niet direct een andere betekenis gekregen. Andere benamingen voor aandeelhoudersmotieven die verderop in deze thesis gebruikt worden zijn onder meer persoonlijke motieven, aandeelhoudersoverwegingen en aandeelhoudersbelangen. Over het algemeen versta ik onder aandeelhoudersmotieven: een bepaalde (beweeg)reden van de aandeelhouder(s) op grond waarvan een rechtshandeling wordt verricht Wanneer er een aandeelhouder beschreven staat in de discussie over aandeelhoudersmotieven, dient er een onderscheid gemaakt te worden tussen de aandeelhouder/privépersoon en de aandeelhouder/vennootschap. Bijvoorbeeld in een casus over een aandelenfusie ex art Wet IB 2001 is een privépersoon meestal degene waarbij een aandeelhoudersmotief ter discussie staat, maar zou het ook zo kunnen zijn dat het een aandeelhouder/vennootschap betreft bij de juridische fusie ex art. 14b Wet VPB Het kan dus contextueel twee kanten op, maar het zal uiteindelijk in alle gevallen zo zijn dat de betrokkene die belang heeft bij een rechtshandeling een privépersoon is. In het kader van aandeelhoudersmotieven is dan uiteraard belangrijk of de aandeelhouder een specifieke (beweeg)reden heeft bij de gekozen rechtshandeling. Onder een rechtshandeling versta ik een handeling of gedraging (doen of nalaten) die wordt uitgevoerd met de bedoeling een bepaald rechtsgevolg tot stand te brengen Zakelijk of onzakelijk? Voortbordurend op de diversiteit van het begrip aandeelhoudersmotieven kan er tevens een onderscheid gemaakt worden tussen aandeelhoudersmotieven die als zakelijk worden bestempeld en aandeelhoudersmotieven die een overwegend onzakelijk karakter hebben. In het kader van de faciliteiten voor fusies en splitsingen speelt vanuit de Fusierichtlijn 5 nadrukkelijk het begrip belastingfraude of -ontwijking. De tegenhanger hiervan is het begrip zakelijke overwegingen. 4 5 Van Dale (online) verstaat onder motief o.a.: grond waarop men iets verdedigt; beweegreden, drijfveer. Zie de bijlagen voor de wettekst van art. 11 Richtlijn 90/434/EEG en art. 15 Richtlijn 2009/133/EG. Patrick van den Eerenbeemd (s ) Pagina 3

11 Het zal verderop blijken dat aandeelhoudersmotieven over het algemeen gelden als niet-zakelijke overwegingen. 6 Dit vind ik te kort door de bocht, want er dient naar mijn mening een onderscheid gemaakt te worden tussen fiscale en niet-fiscale aandeelhoudersmotieven. Puur fiscale motieven zijn in beginsel zonder enige twijfel onzakelijk, want deze zijn louter gericht op het behalen van een belastingvoordeel, maar bij niet-fiscale aandeelhoudersmotieven is dit niet eenduidig zakelijk danwel onzakelijk qua karakter. Indien aan een rechtshandeling zowel zakelijke als onzakelijke motieven ten grondslag liggen, dan speelt de vraag of er in overwegende mate zakelijke overwegingen zijn. Aandeelhoudersmotieven kunnen zeer wel mogelijk zowel in het belang van de onderneming zijn, als in het belang van de aandeelhouder(s) zelf. Dergelijke motieven met een gemengd karakter zouden eerder als zakelijk aangemerkt moeten worden bij de beoordeling van het geheel van alle motieven. Uit de parlementaire behandeling, de jurisprudentie en literatuur kunnen verschillende voorbeelden aangehaald worden van situaties waarin aandeelhoudersmotieven geen probleem vormden en de belanghebbende in aanmerking komt voor fiscale begeleiding. 1.3 Voorbeeldsituaties zakelijke overwegingen Op het gebied van de winstdrainage van art. 10a Wet VPB 1969 en de fusie en splitsingfaciliteiten zijn in onder meer de parlementaire wetsgeschiedenis en de literatuur diverse voorbeelden besproken waarbij ondanks de aanwezige aandeelhoudersmotieven toch sprake is of zou moeten zijn van fiscale begeleiding vanwege het feit dat sprake is van zakelijke overwegingen. Deze situaties komen verderop in deze thesis ter sprake. In het kort gaat het om de volgende situaties: Uitkoop vaan aandeelhouder in joint venture ( 3.1.1) Lichter maken van de aandelen in verband met de verkoop daarvan ( 3.1.1) Vervullen van een spilfunctie van de crediteur binnen de groep ( 3.1.1) Voldoen aan consistent dividendbeleid ( 3.1.1) Inkoop aandelen om aandeelhouder in staat te stellen successierechten te voldoen ( 3.1.1) Kapitaalverstrekking ten behoeve van de bedrijfscontinuïteit ( 3.3) Verbetering van de concernstructuur ( 3.3) Verbetering van de winstcapaciteit ( 3.3) Bedrijfsopvolging ( 2.2 en en 4.1.3) Vergroten van de shareholder s value ( 4.1.3) Beperking van de civielrechtelijke aansprakelijkheid ( 4.1.4) Alvorens voornoemde voorbeelden met name aan de orde komen in het derde en vierde hoofdstuk, wil ik in het volgende hoofdstuk allereerst het leerstuk fraus legis beschrijven. Fraus legis is bijzonder omdat het naast de wettelijke voorwaarden toegepast kan worden ter bestrijding van anti-fiscale constructies. Hoe er in het kader van fraus legis met aandeelhoudersmotieven wordt omgegaan beschrijf ik hierna. 6 Vgl. o.a. Doornebal (2001), Janssen (2000) en Van den Brande-Boomsluiter (2004). Patrick van den Eerenbeemd (s ) Pagina 4

12 Hoofdstuk 2 Het leerstuk fraus legis In ons nationale belastingrecht is het leerstuk van fraus legis een bijzonder rechtsmiddel in de bestrijding van wetsontduiking en belastingontwijking. 7 Het leerstuk fraus legis heeft zich steeds meer ontwikkeld en heeft de zogeheten richtige heffing naar de achtergrond verdreven. 2.1 Ontwikkeling van het leerstuk Fraus legis is een buitenwettelijk leerstuk dat niet is gecodificeerd in een wet, maar is ontwikkeld in de rechtspraak en literatuur. Dit in tegenstelling tot het bijzondere rechtsmiddel richtige heffing waarvan de bepalingen thans zijn opgenomen in hoofdstuk VI van de AWR. 8 Richtige heffing werd geïntroduceerd bij de totstandkoming van de Wet RH 1925 op 29 april 1925 in het kader van de bestrijding van het vermijden van inkomstenbelastingheffing door ondernemers. 9 Door rechtshandelingen te negeren die er voornamelijk of slechts op gericht waren belasting te ontwijken, werd het ontgaan van belasting bestreden. Het befaamde drie dagen arrest van de Hoge Raad is het eerste arrest waarin fraus legis werd geïntroduceerd. 10 Uit de jurisprudentie zijn een tweetal toepassingsvereisten naar voren gekomen, die sinds een arrest van de Hoge Raad uit 1984 gelden voor zowel fraus legis als richtige heffing 11, te weten: 1. De door belastingplichtige gekozen rechtshandeling heeft buiten het beoogde fiscale voordeel geen reële, praktische betekenis, zodat de enige of doorslaggevende beweegreden voor (het samenstel van) de rechtshandeling(en) verijdeling van de belastingheffing is (het subjectieve vereiste, ook wel motiefvereiste genoemd); en 2. Doel en strekking van de wet of regelgeving zouden worden miskend indien de door de belastingplichtige voorgestane wetstoepassing zou worden gehonoreerd (het objectieve vereiste, ook wel het normvereiste genoemd). Voornoemde vereisten zijn cumulatief. Zowel het motief van de belastingplichtige als doel en strekking van de wet zijn derhalve van belang Zie o.a. Van Strien (2007), blz. 80 en Marres (2008b), paragraaf 3. Art. 31 t/m 36 AWR. De Wet RH 1925 (Stb. 1925, 171) is ingetrokken, zie art. 92 AWR. HR 26 mei 1926, NJ 1926, p Zie arresten HR 21 november 1984, nr , BNB 1985/32c*; V-N 1985/25, 14 en HR 20 maart 1985, nr , BNB 1985/171*; V-N 1985/976, 21. Patrick van den Eerenbeemd (s ) Pagina 5

13 Kijkende naar de rechtsontwikkelingen sinds 1984 kan geconcludeerd worden dat de betekenis van richtige heffing voor de rechtspraktijk is verdwenen. 12 Fraus legis leent zich beter om belastingmisbruik te bestrijden dan richtige heffing. Belangrijkste verschillen zijn de reikwijdte en het rechtsgevolg. In het bijzonder het feit dat fraus legis toepasbaar is op alle belastingen en op de invordering, terwijl richtige heffing alleen toepassing kan vinden op de directe belastingen, onderstreept dat richtige heffing haar betekenis heeft verloren die de wetgever bij invoering daaraan had toegedicht. 13 Bij een resolutie heeft de Staatssecretaris van Financiën zelfs besloten om per 1 augustus 1987 de artikelen die betrekking hebben op richtige heffing buiten werking te stellen en wetsontduiking in het vervolg te bestrijden met een beroep op fraus legis. 14 Sinds 1989 blijkt de fiscus zich louter bediend te hebben van fraus legis. 15 Opmerkelijk genoeg is de praktisch betekenisloze wettelijke regeling omtrent richtige heffing nog steeds niet ingetrokken. 2.2 Het motiefvereiste Dat belastingplichtigen de voor hun fiscaal gunstigste weg mogen bewandelen, is in het belastingrecht de hoofdregel. 16 Wanneer de wet daartoe de (keuze)mogelijkheden biedt, is het kiezen van de fiscaal gunstigste weg dus toegestaan. 17 Dit is slechts anders wanneer het samenstel van rechtshandelingen gebaseerd is op het hoofdmotief van belastingplichtige om belasting te ontwijken. Om uiteindelijk te komen tot fraus legis geldt dat de doorslaggevende reden voor de rechtshandeling van belastingplichtige het ontwijken van belastingheffing is. Naast het hoofdmotief van belastingplichtige kunnen derhalve nog andere redenen of motieven spelen welke minder belangrijk zijn. Interessant voor deze master thesis is de kwalificatie van aandeelhoudersmotieven, maar daarover later meer in paragraaf 2.6. Allereerst wil ik stilstaan bij hoe de bewijslast verdeeld is, omdat het voor inspecteurs en belastingplichtigen in veel gevallen vaak lastig is om aan het gevergde bewijs te voldoen Bewijslast motiefvereiste De bewijslast voor het aannemelijk maken dat sprake is van een samenstel van rechtshandelingen met belastingontwijking als voornaamste motief ligt bij de fiscus. 18 De burgerrechtelijke regel wie stelt, moet bewijzen (art. 150 Rv) wordt doorgaans ook in belastingzaken gehanteerd als hoofdregel van bewijsrecht, hoewel het geen geschreven regel is in de fiscaliteit Vgl. Niessen (1990), paragraaf 5. Vgl. conclusie IJzerman (1991), blz. 36. Resolutie Staatssecretaris van Financiën, nr. DB87/4966, V-N 1987/1842, 3. Zie Marres (2008b), noot 4 en de rechtspraak na HR 10 december 1989, nr , BNB 1990/70*. IJzerman (1991), blz. 100 e.v. HR 16 september 1992, nr , BNB 1993/223c*. Zie annotatie Aardema bij HR 1 december 2009, nr , BNB 2000/258*. Happé, Van Loon & Slijpen (2005), blz Patrick van den Eerenbeemd (s ) Pagina 6

14 De inspecteur zou een samenstel van rechtshandelingen met belastingontwijking als voornaamste motief bijvoorbeeld kunnen bewijzen door aan te tonen dat de (rechts)handeling voorzienbaar nadelig zou uitwerken als geen rekening wordt gehouden met het belastingvoordeel. Dat impliceert dus een verijdelingsmotief of ontgaansmotief als (doorslaggevende) reden voor het uitvoeren van de handeling. Wanneer de fiscus een voorzienbaar nadeel of een andere omstandigheid die indiceert dat belastingvermijding de doorslaggevende beweegreden is geweest heeft aangetoond, dan kan de belastingplichtige hier als tegenbewijs inbrengen dat er (tevens) een (zakelijke) niet-fiscale meer dan bijkomstige beweegreden bestond voor het aangaan van de gewraakte rechtshandeling. 20 Als voorbeeld zou gedacht kunnen worden aan een bedrijfsopvolging als goede niet-fiscale reden. 21 Bij de parlementaire behandeling van art. 10a Wet VPB 1969 heeft de Staatssecretaris aangegeven dat indien de schuldigerkenning heeft plaats gevonden teneinde een concrete en reële (geleidelijke) bedrijfsopvolging mogelijk te maken, het goed denkbaar is dat de schuldigerkenning zakelijk is. 22 In dat geval wordt aangenomen dat er zakelijke overwegingen aan ten grondslag liggen. Indien er sprake is van persoonlijke (fiscale) motieven dan is volgens de Staatssecretaris van belang dat de transactie plaatsvindt met als motief de bedrijfsopvolging. 23 De inspecteur kan in het voornoemd voorbeeld nog proberen aan te tonen dat het gaat om gekunstelde en ongebruikelijke rechtshandelingen teneinde een bedrijfsopvolging te verwezenlijken. Hoewel factoren zoals gekunsteldheid, omslachtigheid, ongebruikelijkheid en abnormaliteit niet meer als een afzonderlijke voorwaarde voor fraus legis gelden, kunnen deze factoren nog wel een aanwijzing vormen dat sprake is van fraus legis. 24 In oude literatuur en jurisprudentie werden deze factoren nog wel als zelfstandige voorwaarden voor toepassing van fraus legis genoemd Beoordeling van motieven Het vorenstaande omtrent de bewijslast geeft aan dat het motiefvereiste hoofdzakelijk een feitelijke aangelegenheid is, waarbij de feitenrechters een grote rol spelen in het vaststellen van alle feiten en omstandigheden. De rechtbank en het gerechtshof zijn immers de feitenrechters die tot taak hebben onderzoek te doen naar de feiten, waarna in cassatie voor de Hoge Raad enkel de rechtsvragen aan de orde komen. De Hoge Raad onderzoekt niet of de feiten die de lagere rechter heeft vastgesteld juist zijn, maar alleen of het recht, inclusief de procesregels, juist is toegepast De Kroon, Raaijmakers e.a. (2009), Hoofdstuk 7, paragraaf Het verijdelingsvereiste. Voorbeeld ontleend aan onderdeel Besluit Staatssecretaris van Financiën van 23 december 2005, nr. CPP2005/2662M, BNB 2006/90, V-N 2006/5.15. NV, Kamerstukken II, vergaderjaar , , nr. 5, p Zie Besluit Staatssecretaris van Financiën van 23 december 2005, nr. CPP2005/2662M, BNB 2006/90, V-N 2006/5.15, onderdeel Zie arresten HR 22 juli 1982, nr , BNB 1982/246c* en HR 6 oktober 1982, nr , BNB 1982/313c*. In laatstgenoemd arrest is voor de richtige heffing expliciet beslist dat omslachtigheid of gekunsteldheid geen aparte eis is voor toepassing van art. 31 AWR. Zie verwijzingen van IJzerman (1991), blz Patrick van den Eerenbeemd (s ) Pagina 7

15 2.3 Het normvereiste Naast een ontgaansmotief dient er voor het in stelling brengen van fraus legis ook sprake te zijn van strijd met doel en strekking van de wet. Aangezien dit vereiste een meer juridisch inhoudelijke kwestie is, is er in vergelijking met het motiefvereiste een grotere rol weggelegd voor de Hoge Raad. Allereerst dient voor beoordeling of sprake is van strijd met doel en strekking van de wet gekeken te worden naar de bedoeling van de wetgever met een bepaalde wetsbepaling. Het antwoord kan men vinden in de parlementaire wetsgeschiedenis, zoals deze onder andere naar voren komt in de invoeringswet en de Kamerstukken. Tevens kan men aansluiting zoeken bij aan een belastingwet ten grondslag liggende hoofdbeginselen zoals het draagkrachtbeginsel. 26 Verder kan volgens IJzerman aansluiting worden gezocht bij de door de wetgever beoogde economische realiteit bij een specifieke bepaling, omdat de belastingheffing gewoonlijk aansluit bij reële gebeurtenissen in het economische verkeer. 27 Indien een rechtshandeling (of een samenstel van rechtshandelingen) geen wezenlijke verandering van omstandigheden tot stand brengt doordat de economische verhoudingen na enige verschuivingen gelijk blijven, is er in het algemeen sprake van strijd met doel en strekking van de wet. IJzerman geeft echter aan dat ingeval er weliswaar een reëel eindresultaat wordt beoogd, maar de tussenliggende handelingen zuiver fiscaal zijn gemotiveerd, er in beginsel ook sprake is van strijd met doel en strekking van de wet, aangezien de wetgever in de regel niet geacht mag worden zuiver fiscaal gemotiveerde omwegen te willen honoreren met belastingvoordelen. 28 Zodra de bedoeling van de wetgever met een bepaling duidelijk is geworden na onderzoek van de wetsgeschiedenis, zijn er een aantal mogelijkheden hoe met (het rechtsgevolg van) de rechtshandeling moet worden omgegaan: De wetgever heeft het bedoelde rechtsgevolg voorzien en ter zake geen wettelijke voorziening getroffen. In dat geval zal als regel worden aangenomen dat de wetgever het met de rechtshandeling beoogde rechtsgevolg bewust heeft aanvaard, zodat voor toepassing van fraus legis géén plaats meer is De wetgever heeft het bedoelde rechtsgevolg voorzien en er een bepaalde sanctie op gesteld. In dat geval moet de sanctie worden toegepast en resteert daarmee géén ruimte voor toepassing van fraus legis De wetgever heeft het bedoelde rechtsgevolg niet voorzien, maar het rechtsgevolg past in het systeem van de wet. In dat geval komt men evenmin toe aan toepassing van fraus legis De wetgever heeft het bedoelde rechtsgevolg niet voorzien en dus niet aanvaard, terwijl de beoordeelde rechtshandeling gegeven het beoogde rechtsgevolg rechtens niet aanvaardbaar is in het verband van de maatschappelijke verhoudingen. In dat geval kan de wetgever met de van toepassing zijnde wetsbepaling niet hebben bedoeld verijdeling van belastingheffing mogelijk te maken IJzerman (1991), blz IJzerman (1991), blz IJzerman (1991), blz Vgl. IJzerman (1991), blz en De Vakstudie, Artikelsgewijs commentaar, Algemeen deel, Algemene wet inzake rijksbelastingen, Artikel 31 AWR, Aantekening Strijd met doel en strekking van de wet. HR 17 juni 1987, nr , BNB 1987/289c*. HR 27 juni 1990, nr , BNB 1990/317*. HR 15 juli 1997, nr , BNB 1997/296c* en HR 15 juli 1997, nr , BNB 1997/297c*. HR 29 januari 1986, nr , BNB 1986/130*. Patrick van den Eerenbeemd (s ) Pagina 8

16 Naar de mening van IJzerman speelt bij punt 4 de rechtshistorische methode een belangrijke rol, waarbij hij de nadruk legt op het wegen van de concrete (maatschappelijke) omstandigheden en de vraag in hoeverre eventuele naïviteit van de wetgever bescherming verdient. 34 IJzerman acht het niet waarschijnlijk dat de schaal ten gunste van belanghebbende uitslaat. Slechts bij punt 4 kan derhalve de belastingverijdeling worden bestreden met fraus legis, mits voorts is voldaan aan het motiefvereiste. 2.4 Fraus legis en de meerwegenleer De algemene opvatting is dat fraus legis in de praktijk niet snel toegepast kan worden in het geval er een antimisbruikbepaling is opgenomen. 35 Het arrest van de Hoge Raad van 11 juli 2008 heeft echter tot een nuancering geleid. 36 De Hoge Raad oordeelde dat fraus legis in bepaalde gevallen toch kan worden ingezet wanneer er sprake is van een antimisbruikbepaling. In de jaren negentig heeft de Hoge Raad een aantal arresten gewezen waarbij voor toepassing van fraus legis een beroep is gedaan op de meerwegenleer, ook wel verschillende-wegen-leer genoemd. 37 In het arrest van de Hoge Raad van 11 juli 1990 stond een klassieke kasgeldconstructie centraal 38, met als bijzondere combinatie het uittreden van één van de aandeelhouders, de vader van belanghebbende. De centrale overweging van het arrest luidt als volgt: 39 (...) de omstandigheid dat belanghebbende en zijn vader klaarblijkelijk verschillende wegen openstonden het terugtreden van de vader van belanghebbende te regelen en tot een volledige afwikkeling van hun zaken te geraken, laat open dat bij het maken van de keuze tussen de onderscheiden mogelijkheden, gelet op de verschillende daaraan verbonden fiscale gevolgen, het ontgaan van belasting over inkomsten uit vermogen voor zover belanghebbende betreft de doorslaggevende beweegreden is geweest. Over het algemeen werd in de praktijk uitgegaan van de stelling dat het belastingplichtigen onverkort vrij staat de fiscaal voordeligste weg te kiezen indien zij een zakelijk doel nastreven. 40 Voornoemd arrest van 11 juli 1990 nuanceert deze stelling IJzerman (1991), blz Zie Marres (2008b), paragraaf 4.3 e.v. en Faber & Van der Geld (1996), paragraaf 4.5. HR 11 juli 2008, nr , BNB 2008/266c*; V-N 2008/ Zie arresten HR 11 juli 1990, nr , BNB 1990/293c* en HR 19 januari 1994, nr , BNB 1994/87c* en HR 6 september 1995, nr , BNB 1996/4c*. Varianten van kasgeldconstructies zijn onder meer uitgelegd in Brandsma (2006), blz In het arrest BNB 1990/293c* verkoopt een holding van vader en zoon haar aandelen in twee werkmaatschappijen aan een door de zoon opgerichte BV (nieuwe holding). Vader en zoon verkopen vervolgens hun aandelen in de (oude) holding aan een bank. In de oude holding bevinden zich nog slechts liquide middelen, welke de met behulp van de deelnemingsvrijstelling door de werkmaatschappij uitgekeerde winstreserves representeren. HR 11 juli 1990, nr , BNB 1990/293c*, r.o Het eindoordeel in deze zaak is pas na verwijzing geveld in HR 13 juli 1994, nr , BNB 1994/269, waarin het beroep van de fiscus op fraus legis door de HR niet werd gehonoreerd. Vgl. De Vries (2010), paragraaf 2.2. Patrick van den Eerenbeemd (s ) Pagina 9

17 De keuzevrijheid blijkt niet onbegrensd, zo blijkt uit het latere arrest van de Hoge Raad van 19 januari Die vrijheid vindt haar grens daar waar de gekozen weg leidt tot wetsontduiking. 42 Verder kunnen uit het nadien gewezen arrest van 6 september 1995 de cumulatieve voorwaarden afgeleid worden die een rol spelen bij de beoordeling van de vraag of ten aanzien van de gevolgde route nog sprake is van fraus legis. 43 Het gaat om de volgende voorwaarden: 1. De rechtshandeling is niet noodzakelijk voor de realisering van het beoogde eindresultaat; en 2. De rechtshandeling leidt tot een willekeurige en voortdurende verijdeling van belastingheffing. Na de gewezen arresten in de jaren negentig is er flinke kritiek geuit op de ontwikkelde voorwaarden van de meerwegenleer in de jurisprudentie van de Hoge Raad. Zo kwalificeerde Essers het onder meer als de omstreden en voor de rechtspraktijk onzalige verschillende-wegen-doctrine. 44 De kritische auteurs in de literatuur hebben blijkbaar effect, want na met name het arrest van 17 december 2004 lijkt de Hoge Raad de meerwegenleer nog slechts met grote terughoudendheid te gaan toepassen. 45 Volgens Marres lijkt rechtsoverweging 3.2 van de Hoge Raad in zijn arrest van 17 december 2004, dat bij een externe acquisitie de zakelijkheid van de schuld gegeven is, de meerwegenleer zelfs obsoleet (verouderd) te maken. Daarbij geeft Marres de achterliggende gedachte dat wanneer de rechtshandeling zakelijk is, de schuld per definitie ook zakelijk is, en toepassing van fraus legis niet aan de orde kan komen. 46 Kijkende naar het oordeel van HvJ EU op 20 mei 2010, in navolging van de conclusie van A-G Kokott bij het arrest Modehuis A. Zwijnenburg, lijkt de meerwegenleer helemaal passé te zijn. 47 In haar conclusie maakt A-G Kokott vanaf onderdeel 43 korte metten met de meerwegenleer en concludeert ze dat het EU-recht (in casu art. 11, lid 1, onderdeel a (oud) van de Fusierichtlijn) geen blokkade voor belastingplichtigen vormt om de voor hen voordeligste weg te kiezen indien met de bedrijfsfusie een zakelijk einddoel wordt nagestreefd. De meerwegenleer is echter nog steeds geldend nationaal recht, maar volgens De Vries is uit de gewezen meerwegenleerjurisprudentie op te maken dat deze leer door de Hoge Raad enkel ingezet zal worden in zaken waarin ondanks een zakelijk eindresultaat door kunstmatige of excessieve constructies, fiscale claims definitief verloren dreigen te gaan. 48 Ik ben met De Vries van mening dat rechtshandelingen die slechts leiden tot uitstel van belastingheffing, waarbij de fiscale claims dus niet verloren gaan, buiten het bereik van de meerwegenleer vallen HR 19 januari 1994, nr , BNB 1994/87c*. Zie HR 19 januari 1994, nr , BNB 1994/87c*, r.o Vgl. Heithuis (1996), paragraaf 3, het arrest HR 6 september 1995, nr , BNB 1996/4c*, r.o en De Vries (2010), paragraaf 2.2. en 2.3. Zie Essers (1995), paragraaf 3.1. Zie met name r.o van het arrest HR 17 december 2004, nr , BNB 2005/169c*; V-N 2005/2.16. Zie Marres (2008a), blz. 53. Zie A-G Kokott, conclusie van 16 juli 2009, zaak C-352/08, V-N 2009/35.16 en het arrest HvJ EU 20 mei 2010, zaak C-352/08, V-N 2010/ Zie De Vries (2010), paragraaf 2.7. en vgl. r.o. 3.3 van het arrest HR 13 maart 2009, nr , BNB 2009/123; V-N 2009/13.29; FED 2009/62. Patrick van den Eerenbeemd (s ) Pagina 10

18 2.5 Aandeelhoudersmotieven in het perspectief van fraus legis Het hiervoor toegelichte leerstuk fraus legis is een bijzonder rechtsmiddel dat mijns inziens slechts in uitzonderlijke gevallen toegepast zou mogen worden. Fraus legis wordt in de literatuur daarom ook veelal een ultimum remedium of paardenmiddel genoemd. 49 Toepassen van fraus legis houdt namelijk in dat de door de wettekst geboden rechtszekerheid wordt doorbroken, om doel en strekking van de wet in een bepaald geval tot gelding te brengen. Hoe aandeelhoudersmotieven in de context van fraus legis precies beoordeeld dienen te worden is tot op heden nog niet duidelijk. De Hoge Raad had in zijn arrest van 19 maart 2010 kunnen ingaan op de vraag of aandeelhoudersmotieven zakelijk of onzakelijk zijn, maar heeft zich hierover helaas niet uitgelaten. 50 De Hoge Raad heeft zich er vrij gemakkelijk vanaf gemaakt door te herhalen wat het Hof Arnhem heeft geoordeeld in rechtsoverweging 4.5. ( dat het door belanghebbende aangevoerde aandeelhoudersmotief ( ) geenszins meebrengt dat met de omzetting ( ) een zakelijk doel van belanghebbende werd gediend ) 51, zonder daar zelf een oordeel over te geven. Vanwege de conclusie dat het middel van belanghebbende berust op een onjuiste lezing van s Hofs oordeel, hoeft de Hoge Raad er ook niet nader op in te gaan, maar het zou voor de praktijk wel waardevol zijn wanneer de Hoge Raad dit wel had gedaan. Marres schrijft in zijn annotatie over de afwikkeling het volgende: 52 ( ) Bij nadere beschouwing blijft er toch wat wringen. Met betrekking tot het eerste motief, de stabiele inkomensstroom, had het Hof geoordeeld dat het door belanghebbende aangevoerde aandeelhoudersmotief (...) geenszins meebrengt dat met de omzetting (...) een zakelijk doel van belanghebbende werd gediend. Dit kan op twee manieren worden uitgelegd: hetzij dat aandeelhoudersmotieven niet als zakelijke overweging worden erkend, hetzij dat dit specifieke motief niet als zakelijk wordt erkend. De door het Hof gekozen bewoordingen, waarmee uitdrukkelijk naar het doel van belanghebbende wordt verwezen, suggereren dat het Hof mijns inziens ten onrechte 53 heeft geoordeeld dat een aandeelhoudersmotief niet zakelijk kan zijn. Het hiertegen gerichte cassatiemiddel wordt door de Hoge Raad verworpen met de overweging dat het op een foute lezing berust: het Hof zou hebben geoordeeld dat het aandeelhoudersmotief niet afdoet aan het oordeel dat het doorslaggevende motief voor de omzetting het verijdelen van de vennootschapsbelasting was. In werkelijkheid stoelt dit laatste oordeel van het Hof op de overweging dat met de omzetting geen zakelijk doel werd gediend, dus op de diskwalificatie van het aandeelhoudersmotief. Ik houd het goed voor mogelijk dat de Hoge Raad het hofoordeel bewust heeft bijgebogen teneinde uit proceseconomische overwegingen een tweede verwijzing (die gelet op de feiten en omstandigheden naar alle waarschijnlijkheid niet tot een ander oordeel zou leiden) te voorkomen, en tegelijkertijd de indruk te vermijden dat hij van oordeel is dat aandeelhoudersmotieven niet zakelijk kunnen zijn in de zin van art. 10a Wet Vpb Zie o.a. IJzerman (1991), blz. 53, Kruiswijk (2002) en De Vries (2010). Zie aantekening V-N bij het arrest HR 19 maart 2010, nr. 09/02250, V-N 2010/ Hof Arnhem 28 april 2009, nr. 08/00339, LJN: BI3989, NTFR 2009/1364. Zie punt 3 in annotatie van Marres bij het arrest HR 19 maart 2010, nr. 09/02250, BNB 2010/215*. Marres (2008a), blz Patrick van den Eerenbeemd (s ) Pagina 11

19 Zoals reeds opgemerkt in paragraaf 2.2 is het interessant om te kijken naar de kwalificatie van aandeelhoudersmotieven in het geheel van motieven die aan de rechtshandeling ten grondslag liggen. In de jurisprudentie en literatuur wordt veelal niet letterlijk gesproken over aandeelhoudersmotieven in het licht van fraus legis, maar over de afweging van fiscale en niet-fiscale motieven. 54 De gedachte dat fraus legis pas aan de orde kan komen indien belastingbesparing het enige (volstrekt overwegende) motief is geweest voor de verrichte rechtshandeling vindt men terug in het arrest van de Hoge Raad van 21 november Beslissend is volgens de Hoge Raad of andere dan fiscale overwegingen een meer dan bijkomstige rol hebben gespeeld. 56 Als dat zo is kan het leerstuk fraus legis geen toepassing vinden. Diverse arresten uit de jaren tachtig verschaffen enkele voorbeelden van de aannemelijke en verworpen nevenmotieven in de jurisprudentie. 57 Sindsdien gaat de praktijk behoedzamer te werk om discussie met de fiscus over de toepassing van fraus legis te voorkomen Conclusie / samenvatting Aandeelhoudersmotieven kunnen naar mijn interpretatie zowel fiscaal als niet-fiscaal geënt zijn, waarbij telkens weer gekeken moet worden naar het geheel van motieven ten tijde van het verrichten van een rechtshandeling, om te oordelen of sprake is van een handelen in fraudem legis. Als een bepaald motief van de aandeelhouder (ook) het bedrijfsbelang dient, dan is dit zonder twijfel een zakelijk motief. Concluderend kan naar mijn mening gesteld worden dat, pas wanneer de fiscale (aandeelhouders)motieven in het geheel van alle aan een rechtshandeling ten grondslag liggende motieven doorslaggevend zijn, dit in beginsel bestreden zou kunnen worden met het leerstuk fraus legis. Redenerend vanuit de uitleg van het Hof van Justitie EU in de zaak Modehuis A. Zwijnenburg 59, dat de ontwijking van een andere belasting geen reden is om de (fusie)faciliteiten te onthouden, zou gesteld kunnen worden dat de toepassing van fraus legis zich niet uitstrekt over alle belastingen. Fraus legis is volgens mij bedoeld als laatste redmiddel dat ingezet kan worden indien de gewone interpretatiemethoden niet tot een bevredigende oplossing leiden. Aandeelhoudersmotieven zijn van belang bij de beoordeling van het motiefvereiste, waarbij de beweegredenen daadwerkelijk getoetst moeten worden op zakelijkheid. Is de rechtshandeling fiscaal geïnspireerd of is gekozen voor de fiscaal meest gunstige weg, dan kan er evenwel een bedrijfsbelang mee gediend zijn. Grote terughoudendheid is daarom gewenst bij de toepassing van het leerstuk fraus legis Vgl. Doornebal (2001), paragraaf 3 e.v. Zie De Kroon, Raaijmakers e.a. (2009), Hoofdstuk 7, inleiding paragraaf Het verijdelingsvereiste, alsmede het arrest HR 21 november 1984, nr , BNB 1985/32c*; V-N 1985/25, 14. HR 21 september 1983, nr , BNB 1983/316*; V-N 1983/1974, 5. Zie onder meer de arresten HR 24 september 1980, nr , BNB 1980/331 (holdingconstructie), HR 24 september 1980, nr , BNB 1980/332c*(inkoop eigen aandelen) en HR 9 maart 1994, nr , BNB 1994/141* (holdingconstructie), alsmede de arresten met verworpen nevenmotieven zoals in HR 21 september 1983, nr , BNB 1983/316*; V-N 1983/1974, 5 (financiering vreemd vermogen), HR 30 mei 1984, nr , BNB 1984/201c* en HR 3 juli 1985, nr , BNB 1985/244 (Antillenconstructies). Vgl. IJzerman (1991), blz HvJ EU 20 mei 2010, zaak C-352/08, V-N 2010/ Patrick van den Eerenbeemd (s ) Pagina 12

20 Hoofdstuk 3 Zakelijkheid en winstdrainage Winstdrainage is het uithollen van de belastinggrondslag. Het gaat om op gekunstelde wijze creëren van schuldverhoudingen (vreemd vermogen) om zo de heffing van vennootschapsbelasting af te wenden. 60 Met ingang van 1 januari 1997 zijn renteaftrekbeperkingen zoals art. 10a aan de Wet VPB 1969 toegevoegd. Deze specifieke bepaling is met ingang van 1 januari 2007 ingrijpend gewijzigd. In deze thesis ga ik nader op de tegenbewijsregeling van art. 10a, lid 3, onderdeel a Wet VPB Het eerste onderdeel van de tegenbewijsregeling beschrijft het niet geheel duidelijke begrip zakelijke overwegingen. Ik probeer er achter te komen welke plaats aandeelhoudersmotieven innemen onder de zakelijke overwegingen bij de goedkeuring van het geleverde tegenbewijs. 3.1 Zakelijke overwegingen Op grond van het eerste lid van art. 10a Wet VPB 1969 komen renten (kosten en valutaresultaten inbegrepen) ter zake van schulden, verband houdende met een verboden rechtshandeling met een verbonden lichaam of verbonden natuurlijk persoon 61, niet in aftrek van de winst. Deze beperking van de aftrek is op grond van art. 10a, lid 3, onderdeel a Wet VPB 1969 niet van toepassing indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat aan de schuld en de daarmee verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. 62 De belastinginspecteur heeft hier ook een mogelijkheid om tegenbewijs te leveren op grond waarvan naar zijn mening géén sprake is van in overwegende mate zakelijke overwegingen Achtergrond en wetsgeschiedenis Het is aan belastingplichtige om de zakelijke overwegingen aannemelijk te maken. Er is in beginsel bij de tegenbewijsregeling sprake van een dubbele zakelijkheidstoets. Zowel aan de schuld als aan de verdachte rechtshandeling moeten zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Echter wanneer er indirect extern wordt ingeleend door de belastingplichtige, wordt zowel de lening als de daarmee verband houdende rechtshandeling geacht zakelijk te zijn. 63 In dit geval geldt de dubbele toets niet volgens de Staatssecretaris, omdat aan de tegenbewijsregeling wordt voldaan Marres (2008a), blz. 1. Zie art. 10a, lid 4 t/m 6 Wet VPB 1969 voor de definities verbonden lichaam en verbonden persoon. Voor een uitleg en interpretatie van het begrip in overwegende mate verwijs ik naar Marres (2008a), paragraaf , blz. 149 t/m 151. Vgl. Marres (2008a), paragraaf , blz Zie onderdeel 1.5 van Besluit Staatssecretaris van Financiën van 23 december 2005, nr. CPP2005/2662M, BNB 2006/90, V-N 2006/5.15. Patrick van den Eerenbeemd (s ) Pagina 13

21 Aanleiding voor het op 22 april 1996 bij de Tweede Kamer ingediende wetsvoorstel Wijziging van de Wet VPB 1969 met het oog op het tegengaan van uitholling van de belastinggrondslag en het versterken van de fiscale infrastructuur 65 is voor wat betreft het punt van de renteaftrek gelegen in het zogenoemde Plc-arrest van de Hoge Raad. 66 Tijdens de parlementaire behandeling in 1996 heeft de Staatssecretaris de tegenbewijsregeling toegelicht. 67 In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel wordt als voorbeeld een situatie beschreven waarin sprake kan zijn van in overwegende mate zakelijke overwegingen. Het betreft een geval: 68 ( ) waarin een belastingplichtige waarvan de aandelen gedeeltelijk in handen zijn van een verbonden lichaam en gedeeltelijk in handen van derden, ten behoeve van een consistente dividendpolitiek overgaat tot het uitdelen van winstreserves, welke uitdeling wordt gefinancierd door het aangaan van een geldlening bij een verbonden lichaam. Voorts kan worden gedacht aan de situatie dat er sprake is van een lening verstrekt door een verbonden lichaam, terwijl dit lichaam op zijn beurt leent van een derde. Feitelijk is de lening alsdan aangegaan jegens een derde. Bij de zakelijke overwegingen blijven motieven die er op zijn gericht de heffing van belasting voor het vervolg geheel of gedeeltelijk onmogelijk te maken buiten beschouwing. Dit betekent dat indien er aan het complex van rechtshandelingen alsmede aan de lening in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen, de rente in aftrek kan worden gebracht. In de nota naar aanleiding van het verslag uit 1996 bij het hiervoor genoemde wetsvoorstel heeft de Staatssecretaris de voorwaarde van zakelijke overwegingen als volgt verduidelijkt: 69 Zijn de verstrekte gelden wel als een lening aan te merken dan komt het voorgestelde artikel 10a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 aan de orde. Of de rente aftrekbaar is, hangt dan onder meer af van de vraag of aan de lening en de daarmee verband houdende rechtshandeling zakelijke motieven ten grondslag liggen. Bij de beoordeling van de vraag of de verstrekte gelden fiscaal als een lening kunnen worden aangemerkt spelen vooral de voorwaarden waaronder de lening is aangegaan, zoals het aflossingsschema e.d., een rol (zakelijkheid van de geldlening). De zakelijke motieven van artikel 10a zijn van geheel andere orde. Hierbij gaat het om het doel dat met de rechtshandeling en de lening wordt beoogd. Het zal duidelijk zijn dat ook wanneer de zakelijkheid van de geldlening vaststaat, het mogelijk is dat de motieven voor het aangaan van de rechtshandeling en de daarmee verband houdende lening niet zakelijk zijn, bijvoorbeeld het tot stand brengen van een kasrondje. Bij Besluit van 23 december 2005 heeft Staatssecretaris het standpunt ingenomen dat indien de lening van een verboden lichaam of verbonden natuurlijk persoon uiteindelijk extern is gefinancierd, dan wordt voldaan aan de tegenbewijsregeling van art. 10a, lid 3, onderdeel a Wet VPB 1969, zolang er parallellie aanwezig is Zie Kamerstukken II, vergaderjaar , , nr. 1 en 2, V-N 1996/660, 14 en V-N 1996/1727, 2. HR 20 september 1995, nr , BNB 1996/5c*. NV, Kamerstukken II, vergaderjaar , , nr. 8, p. 27. MvT, Kamerstukken II, vergaderjaar , , nr. 3, p NV, Kamerstukken II, vergaderjaar , , nr. 5, p. 32. Vgl. Marres (2008a), blz Het (verzamel)besluit Staatssecretaris van Financiën van 23 december 2005, nr. CPP2005/2662M, vervangt onder meer het eerdere Besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 2 november 2001, nr. CPP2001/2359M, BNB 2002/59. Patrick van den Eerenbeemd (s ) Pagina 14

22 Voornoemde parallellie-eis ziet volgens de Staatssecretaris met name op de looptijd en de aflossingen van de externe financiering. 71 Verschillen in rentevergoeding kunnen verantwoord zijn indien hieraan zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Per 1 januari 2007 is in het kader van de inwerkingtreding van het wetsvoorstel Werken aan Winst art. 10a Wet VPB 1969 ingrijpend gewijzigd en is met name het toepassingsbereik verruimd. 72 De wijziging van het begrip geldlening heeft de wetgever tussentijds doorgevoerd vooruitlopend op het oordeel van de Hoge Raad in zijn arrest van 11 juli Samengevat zijn er in de wetsgeschiedenis en in beleidsbesluiten de volgende voorbeelden te lezen van situaties waarin de rechtshandelingen (kunnen) zijn ingegeven door in overwegende mate zakelijke overwegingen en de renteaftrek over de geldlening niet wordt geweigerd: 74 a. De uitkoop van een aandeelhouder in een joint venture; b. Het lichter maken van de aandelen in verband met de verkoop daarvan (bedrijfsopvolging); c. Het vervullen van een spilfunctie van de crediteur binnen de groep; d. Het voldoen aan consistent dividendbeleid; en e. De inkoop van aandelen om de aandeelhouder in staat te stellen successierechten te voldoen. Puntsgewijs zal ik de voorbeelden van zakelijke overwegingen kort toelichten en de mogelijke invloed van eventueel aanwezige aandeelhoudersmotieven inschatten. sub a. De uitkoop van een aandeelhouder in een joint venture Rente over een geldlening gebruikt voor de financiering van een inkoop van aandelen viel in beginsel onder art. 10a, lid 1 (oud) Wet VPB In de nota naar aanleiding van het verslag heeft de Staatssecretaris evenwel aangegeven dat in het geval een joint venture partner in het geheel wordt uitgekocht, en de partner na de inkoop geen andere band heeft met de vennootschap dan door de geldlening, in het algemeen zo zal zijn dat aan de verschuldigdheid van rente over de schuldigerkenning van de koopsom van de inkoop zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. 76 Naar mijn mening zullen er veelal aandeelhoudersmotieven ten grondslag liggen aan de uitkoop van een joint venture partner. Bijvoorbeeld wanneer de aandeelhoudersrelaties verstoord zijn en de ene aandeelhouder de ander uit wil kopen. Het bedrijfsbelang (de continuïteit van de onderneming) zal er mee gebaat zijn dat het samenwerkingsverband wordt opgeheven in geval van verstoorde relaties die het bedrijf niet ten goede komen. Aanwezigheid van aandeelhoudersmotieven mag daarom naar mijn mening niet tot het weigeren van renteaftrek leiden Zie punt van het Besluit Staatssecretaris van Financiën van 23 december 2005, nr. CPP2005/2662M. Zie in bijlagen de oude (vóór 2007) en huidige wettekst van art. 10a Wet VPB 1969 en De Soeten (2007) voor een volledig overzicht van de achtergronden in de winstdrainagewetgeving per 1 januari HR 11 juli 2008, nr , BNB 2008/266c*. Begrip geldlening gewijzigd in schuld. Zie Marres (2008a), paragraaf , blz. 165 t/m 170. Zie bijlagen voor oude wettekst art. 10a Wet VPB 1969 (tot 1 januari 2007). Vgl. NV, Kamerstukken II, vergaderjaar , , nr. 8, p Patrick van den Eerenbeemd (s ) Pagina 15