Misbruik of gebruik van de fusie- en splitsingsfaciliteiten

Transcriptie

1 Misbruik of gebruik van de fusie- en splitsingsfaciliteiten Bart (B.J.P.) van Miert Administratienummer: Studierichting: Fiscale Economie Datum: 15 november 2012 Examencommissie: mr. W.C.M. Martens drs. J.J.H. Gortzak prof. dr. J.A.G. van der Geld 1

2 Voorwoord Deze thesis is geschreven in het kader van het afronden van mijn prémaster opleiding Fiscale Economie aan de Universiteit van Tilburg. Het is bestemd voor alle, zowel medestudenten als reeds afgestudeerden werkzaam in de praktijk, geïnteresseerden in de fusie- en splitsingsfaciliteiten binnen de winstbelastingen. Ik heb gekozen voor het onderwerp omdat de opkomst van het Europees directebelastingrecht veel invloed heeft op onze nationale wettelijke bepalingen en dat dit voor de fusie- en splitsingsfaciliteiten naar mijn mening speelt bij alle ondernemingen en niet beperkt blijft tot het MKB of beursgenoteerde ondernemingen. Mijn dank gaat uit naar Wil Martens voor de begeleiding van deze scriptie. Goirle 15 november 2012, Bart (B.J.P.) van Miert 2

3 Inhoudsopgave 1.0 Inleiding De Fusierichtlijn Plaats Fusierichtlijn Algemeen Antimisbruikbepaling Inleiding Wijze van formulering Antimisbruikbepaling Hoofddoel of een der hoofddoelen Belastingfraude of belastingontwijking Bewijsvermoeden Zakelijke overwegingen Activiteiten Conclusie De nationale wet Algemeen Antimisbruikbepaling Inleiding In overwegende mate gericht op De parlementaire geschiedenis De jurisprudentie Ontgaan of uitstellen De parlementaire geschiedenis De jurisprudentie Tweeledigheid van het begrip uitstellen Belastingheffing Het bewijsvermoeden Inleiding Eerste bewijsvermoeden Zakelijke overwegingen 25 3

4 Aandeelhoudersmotieven Ondernemingsmotieven Actieve werkzaamheden Tweede bewijsvermoeden Conclusie Vergelijking Fusierichtlijn en nationale wet Algemeen Verschillen tussen de antimisbruikbepalingen Hoofddoelen of een der hoofddoelen vs in overwegende mate Belastingfraude of belastingontwijking vs ontgaan of uitstellen 34 van belastingheffing 4.3 Vergelijking van de bewijsvermoedens Het eerste bewijsvermoeden Zakelijke overwegingen De activiteiten vs actieve werkzaamheden Het tweede bewijsvermoeden Eindconclusie 41 Literatuurlijst 42 Jurisprudentielijst 44 4

5 Afkortingen A-G - Advocaat-Generaal art. - artikel DB. - Wet Dividendbelasting 1965 EG - Europese Gemeenschap Fusierichtlijn - Fusierichtlijn 2009/133/EG HvJ EG - Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap te Luxemburg HR - Hoge Raad der Nederlanden IB. - Wet Inkomstenbelasting 2001 NDFR - Nederlands Documentatie Fiscaal Recht (Sdu) NTFR - Nederlands Tijdschrift Fiscaal Recht (Sdu) NTFRB - Nederlands Tijdschrift Fiscaal Recht Beschouwingen (Sdu) Vpb. - Wet Vennootschapsbelasting 1969 V-N - Vakstudie Nieuws (Kluwer) WFR - Weekblad Fiscaal Recht (Kluwer) 5

6 1.0 INLEIDING Het doel van het onderzoek is erachter te komen waar de grens ligt tussen gebruik en misbruik van de fusie- en splitsingsfaciliteiten in het oog van de Fusierichtlijn en dat van de nationale wet. Gekeken wordt of er onder de Fusierichtlijn meer mogelijkheden zijn dan onder de nationale wet en of dit eventuele verschil mogelijk gerechtvaardigd is. Hierbij wordt onder andere ingegaan op de afwijkende woordkeuze en het extra, tweede bewijsvermoeden met de daarbij komende omkering van de bewijslast. Het onderzoek sluit in hoofdstuk vier af met mijn beantwoording van de probleemstelling: Zijn, en zo ja in hoeverre, de nationale antimisbruikbepalingen opgenomen bij de diverse fusie- en splitstingsfaciliteiten in de Wet IB. en de Wet Vpb., door de afwijkende formulering en het opnemen van een extra tweede bewijsvermoeden, in strijd met de antimisbruikbepaling van artikel 15 uit de Fusierichtlijn 2009/133/EG? Aandachtspunten tijdens dit onderzoek zijn de afwijkende woordkeuzes van onze nationale wetgever. Behandeld worden onder andere de verschillen tussen: Hoofddoel of een der hoofddoelen en in overwegende mate gericht op, belastingfraude en belastingontwijking en het ontgaan en uitstellen van belastingheffing, activiteiten en actieve werkzaamheden. Daarnaast wordt het begrip zakelijke overwegingen behandeld en wordt ingegaan op het extra, tweede bewijsvermoeden dat onze nationale wetgever heeft toegevoegd aan de antimisbruikbepalingen van de bedrijfsfusie en de juridische splitsing. Alvorens daartoe over te gaan zal hierna eerst kort worden ingegaan op de plaats van de Fusierichtlijn binnen het systeem van ons nationaal belastingrecht. 6

7 2.0 DE FUSIERICHTLIJN In dit hoofdstuk wordt de Fusierichtlijn behandeld. Paragraaf 2.1 beschrijft kort het doel en de hoofdlijn van de Fusierichtlijn. In paragraaf 2.2 van dit hoofdstuk wordt ingegaan op de wijze van formulering van de antimisbruikbepaling in de Fusierichtlijn. De invulling die aan de begrippen van de antimisbruikbepaling zijn gegeven in de jurisprudentie van het HvJ EG staan centraal in de paragraaf In paragraaf 2.3 wordt het bewijsvermoeden besproken. Tot slot wordt in paragraaf 2.4 een korte conclusie gegeven. Alvorens hier tot over te gaan wordt eerst de plaats van de Fusierichtlijn in ons nationale belastingrecht besproken Plaats Fusierichtlijn Het doel van het Europees recht is het verbeteren van de interne markt door middel van het afschaffen van belemmeringen van het intracommunautaire handelsverkeer. De Fusierichtlijn is een middel om dit te bereiken. Richtlijnen zijn een bron van secundair Europees recht. De eigenschap van een richtlijn is dat deze verbindend is ten aanzien van het te bereiken resultaat. De lidstaten mogen zelf de vorm en middelen kiezen voor de wijze waarop zij het resultaat wensen te bereiken. Een richtlijn heeft rechtstreekse werking en heeft voorrang op het nationale recht indien de richtlijn te laat of onjuist is geïmplementeerd en daarnaast onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig is. Door de rechtstreekse werking kunnen particulieren en ondernemingen rechtstreeks een beroep doen op de Fusierichtlijn. Een richtlijn hoeft in die gevallen dus niet eerst in het nationale recht te zijn geïmplementeerd. De lidstaat zelf kan zich echter niet beroepen op de richtlijn als deze niet of niet juist is geïmplementeerd 1. De gevolgen van de doorwerking van het Europees recht ten aanzien van de Fusierichtlijn is dat de uitleg die het HvJ EG omtrent begrippen uit de richtlijn geeft, gevolgd moeten worden door de nationale rechter. Blijkt uit de uitleg van het HvJ EG dat de nationale bepaling in strijd zou zijn met de Fusierichtlijn dan dient de nationale rechter de nationale bepaling richtlijnconform uit te leggen of buiten toepassing te verklaren voor zover deze in strijd is met de richtlijn. Als gevolg daarvan heeft de Fusierichtlijn een vervangende werking ten aanzien van de nationale wet. De nationale wet blijft dan buiten toepassing voor zover deze in strijd is met de Fusierichtlijn. De nationale wetgever heeft bij de implementatie van de richtlijn ervoor gekozen nationale fusies hetzelfde te behandelen als internationale fusies 2. Het HvJ EG 3 achtte zich competent te beslissen over prejudiciële vragen omtrent een zuiver nationale aangelegenheid. Hieruit kan worden opgemerkt dat het Europees (belasting)recht een steeds grotere rol speelt op het gebied van de directe belastingen. 1 Hierbij kan naar aanleiding van het arrest Kofoed van het HvJ EG een kanttekening geplaatst worden; zie hiervoor paragraaf Kamerstukken II, vergaderjaar , , nr. 3, p HvJ EG 17 juli 1997, zaak C-28/95, BNB 1998/32. (Leur-Bloem) 7

8 2.1 ALGEMEEN De preambule bij de oude Fusierichtlijn 4 zegt het volgende: 2. Doel van Richtlijn 90/434/EEG is de belasting over een uit bedrijfsreorganisaties voortvloeiend inkomen, winst en vermogenswinst uit te stellen en de heffingsbevoegdheid van de lidstaten te beschermen. Het voorgaande moet gelezen worden met de gedachte dat de richtlijn is geschreven voor grensoverschrijdende fusies. Bij grensoverschrijdende fusies zou de situatie kunnen ontstaan waarin een lidstaat heffingsrechten verloren ziet gaan als deze niet zou mogen heffen over de behaalde winst bij de fusie. Hiertegen mag de lidstaat zich beschermen, aldus de Fusierichtlijn. De considerans van de huidige Fusierichtlijn 5 vermeldt: Er moet bijgevolg voor deze transacties worden voorzien in concurrentieneutrale belastingvoorschriften om de ondernemingen in staat te stellen zich aan te passen aan de eisen van de gemeenschappelijke markt, hun productiviteit te vergroten en hun concurrentiepositie op de internationale markt te versterken. De Fusierichtlijn schrijft in artikel 1 voor dat de Richtlijn toepassing vindt op fusies, splitsingen, gedeeltelijke splitsingen, inbreng van activa en aandelenruil waarbij vennootschappen van twee of meer lidstaten betrokken zijn. De neutraliteit komt tot uitdrukking in artikel 4 Fusierichtlijn. Dit artikel bepaalt dat fusies, splitsingen en gedeeltelijke splitsingen niet leiden tot enigerlei belastingheffing over de vermogenswinst die behaald wordt door het verschil tussen de werkelijke waarde van de ingebrachte activa en passiva en hun fiscale (boekwaarde) waarde. Slechts bij uitzondering, ingeval van misbruik, mag het belastingvoordeel (gedeeltelijk) geweigerd worden DE ANTIMISBRUIKBEPALING Inleiding De antimisbruikbepaling is in de Fusierichtlijn opgenomen in hoofdstuk 4 als slotbepaling in artikel Voor de duidelijkheid en de leesbaarheid van dit onderzoek is het artikel hier opgenomen. 1. De lidstaten kunnen weigeren de bepalingen van de artikelen 4 tot en met 14 geheel of gedeeltelijk toe te passen of het voordeel ervan geheel of gedeeltelijk teniet te doen, indien blijkt dat een van de in artikel 1 bedoelde rechtshandelingen: a) als hoofddoel of een der hoofddoelen belastingfraude of belastingontwijking heeft; wanneer de rechtshandeling niet plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen, zoals 4 Richtlijn 90/434/EEG. 5 Richtlijn 2009/133/EG. 6 Artikel 15 Richtlijn 2009/133/EG. 7 Voorheen artikel 11 Richtlijn 90/434/EEG. 8

9 herstructurering of rationalisering van de activiteiten van de bij de rechtshandeling betrokken vennootschappen, geldt het vermoeden dat die rechtshandeling als hoofddoel of een van de hoofddoelen belastingfraude of belastingontwijking heeft; b) tot gevolg heeft dat een al dan niet aan de rechtshandeling deelnemende vennootschap niet meer voldoet aan de voorwaarden die vereist zijn voor de werknemersvertegenwoordiging in de vennootschapsorganen volgens de regeling die vóór de betrokken rechtshandeling van toepassing was. 2. Lid 1, onder b), blijft van toepassing zolang en voor zover geen communautaire regelgeving die gelijkwaardige bepalingen bevat inzake werknemersvertegenwoordiging in de vennootschapsorganen, van toepassing wordt op de vennootschappen die onder de onderhavige richtlijn vallen. In deze scriptie staat het misbruik met betrekking tot belastingheffing centraal. Vandaar dat het bepaalde onder het eerste lid letter b en het tweede lid in deze scriptie buiten beschouwing worden gelaten. Vooraf merk ik op dat de antimisbruikbepaling uit de Fusierichtlijn een weerspiegeling is van het algemene beginsel van gemeenschapsrecht, dat rechtsmisbruik is verboden 8. Rechtshandelingen die uitsluitend zijn gericht op het op onrechtmatige wijze verkrijgen van door het Europees recht toegekende voordelen komen niet voor deze voordelen in aanmerking. In een Deense casus, waarbij ik opmerk dat Denemarken de antimisbruikbepaling niet heeft geïmplementeerd, ziet het HvJ EG toch de kans misbruik te bestrijden. Het HvJ EG 9 zegt hierover het volgende: De justitiabelen kunnen in geval van fraude of misbruik geen beroep op het gemeenschapsrecht doen. De toepassing van de gemeenschapsregels kan niet zo ver gaan, dat misbruiken worden gedekt, dat wil zeggen transacties die niet zijn verricht in het kader van normale handelstransacties, maar uitsluitend met het doel om de door het gemeenschapsrecht toegekende voordelen op onrechtmatige wijze te verkrijgen. Het HvJ EG overweegt in datzelfde arrest, dat een lidstaat misbruik van de fusie- en splitsingsfaciliteiten ook kan bestrijden met een algemene rechtsregel dat misbruik van recht verboden is. Dit kan slechts als de nationale algemene regel, van constitutioneel of administratief recht, de volledige toepassing van de Fusierichtlijn op voldoende en nauwkeurige wijze garandeert. Verschillende auteurs 10 wijzen in dit verband naar een regeling soortgelijk aan fraus legis uit ons nationale recht. De Europese rechtsregel dat misbruik van recht verboden is, is onder andere vormgegeven in het arrest Cadburry Schweppes 11. Hierin oordeelde het HvJ EG dat er sprake is van 8 HvJ EG 5 juli 2007, zaak C-321/05, r.o. 38, NTFR (Kofoed) 9 HvJ EG 5 juli 2007, zaak C-321/05, r.o. 38, NTFR (Kofoed) 10 Zie o.a. Van Immerseel, S.F., Belastingontwijking: uitstel of afstel?, WFR 2002/ HvJ EG 12 september 2006, nr. C-196/04, NTFR ( Cadburry Schweppes) 9

10 misbruik ingeval van een volstrekt kunstmatige constructie, opgezet om de normaal verschuldigde nationale belasting te ontwijken 12. Het HvJ EG stelt hiervoor twee eisen. Allereerst moet er sprake zijn van de wil belastingvoordeel te verkrijgen. Daarnaast moet een geheel van objectieve elementen aanwezig zijn waaruit blijkt dat, in weerwil van de formele vervulling van de door de gemeenschapsregeling gestelde voorwaarde, het door de vrijheid van vestiging beoogde doel niet werd bereikt. 13 De antimisbruikbepaling uit de Fusierichtlijn is een weerspiegeling van deze algemene rechtsregel. De voordelen van de faciliteiten die de Fusierichtlijn biedt kunnen door de lidstaten worden onthouden indien de (beoogde) rechtshandeling belastingfraude of ontwijking als hoofddoel heeft. Er is dan immers een volstrekt kunstmatige constructie, de rechtshandeling, met als doel de normaal verschuldigde belasting te ontwijken De wijze van formulering De aanhef van artikel 15 lid 1 Fusierichtlijn bepaalt dat de faciliteiten geweigerd kunnen worden. Uit het gebruik van het woord kunnen moet afgeleid worden dat de lidstaat zelf bevoegd is om in een bepaalde situatie de faciliteit al dan niet te weigeren indien er sprake is van misbruik in de zin van artikel 15 Fusierichtlijn 14. Het weigeren zoals genoemd in de eerste volzin van het artikel houdt volgens de richtlijn in dat lidstaten zowel de faciliteit zelf als het (belasting)voordeel ervan geheel of gedeeltelijk kunnen weigeren of teniet kunnen doen, zodat alsnog belasting wordt geheven over de bij de fusie of splitsing ontstane overdrachtswinst. De lidstaten kunnen dus ook zelf bepalen in hoeverre ze de faciliteit weigeren. Het weigeren van de faciliteit kan worden gerechtvaardigd in twee gevallen die beide zijn genoemd in het eerste lid onder de letters a en b. Zoals hierboven al aangegeven is, wordt in deze scriptie alleen ingegaan op de weigeringsgrond van het eerste lid letter a. Lid 1 letter a van artikel 15 Fusierichtlijn kan worden onderverdeeld in twee onderdelen; de antimisbruikbepaling en het bewijsvermoeden. Hierna zullen beide in aparte paragrafen worden besproken De antimisbruikbepaling De eerste zinsnede van het onder letter a genoemde beschrijft de hoofdregel, ofwel de antimisbruikbepaling. Alleen in geval van misbruik mag de faciliteit geweigerd worden. Van misbruik is sprake indien blijkt dat de rechtshandeling als hoofddoel of een der hoofddoelen belastingfraude of belastingontwijking heeft 15. De antimisbruikbepaling bevat twee essentiële delen. Te weten de begrippen hoofddoel of een der hoofddoelen en belastingfraude of belastingontwijking. Alle zijn Europeesrechtelijke begrippen die uitgelegd moeten worden door het HvJ EG. Hieronder worden beide zinsdelen apart besproken. 12 HvJ EG 12 september 2006, nr. C-196/04, NTFR ( Cadburry Schweppes) 13 Michielse, G.M.M., De Fusierichtlijn Belastingontwijking, NTFRB Van der Burgt, G.C., De bedrijfsfusie in de wet op Vennootschapsbelasting 1969, Kluwer, 1 e druk 2009, p Artikel 15, eerste lid, letter a Richtlijn 2009/133/EG. 10

11 Hoofddoel of een der hoofddoelen Uit de bewoordingen hoofddoel of een der hoofddoelen kan naar mijn mening worden opgemaakt dat het doel van misbruik niet in overwegende mate aanwezig dient te zijn om toepassing op grond van de Fusierichtlijn te weigeren. Welk gewicht een doel moet hebben om als een der hoofddoelen te kunnen worden aangemerkt is niet duidelijk. In zijn arrest van 10 november gaat het HvJ EG kort in op het gewicht wat een doelstelling moet hebben om niet als hoofddoel aangemerkt te kunnen worden. Hierover zegt het HvJ EG het volgende 17 : Bijgevolg kan een fusie waaraan verschillende doelstellingen, waaronder eventueel ook fiscale overwegingen, ten grondslag liggen, op grond van zakelijke overwegingen plaatsvinden, op voorwaarde echter dat deze fiscale overwegingen in het kader van de voorgenomen transactie niet doorslaggevend zijn. Over doorslaggevend kan naar mijn inzien worden gesproken als de rechtshandeling niet zou worden uitgevoerd als het belastingvoordeel niet zou worden verkregen. Het verkrijgen van het voordeel zou in die gevallen immers doorslaggevend zijn. Daarnaast stelt het HvJ EG in datzelfde arrest dat de vaststelling van het feit dat een fusie er slechts toe strekt een belastingvoordeel te verkrijgen, en dus niet op grond van zakelijke overwegingen plaatsvindt, immers kan doen veronderstellen dat deze transactie als hoofddoel of een der hoofddoelen belastingfraude of ontwijking heeft 18. Het feit dat een fusie strekt tot het verkrijgen van belastingvoordeel geeft nog geen definitief uitsluitsel of dit ook het doorslaggevend motief is geweest. Het rechtvaardigt slechts het vermoeden ervan. Bij het streven naar slechts marginale kostenbesparingen in vergelijking tot een groot belastingvoordeel is in ieder geval sprake van een zakelijk hoofddoel 19. Het HvJ EG 20 heeft eveneens geoordeeld dat de bij de Fusierichtlijn ingevoerde gemeenschappelijke fiscale regeling, die verschillende fiscale voordelen behelst, zonder onderscheid van toepassing is op elke fusie- en splitsingsfaciliteit, ongeacht om welke redenen deze plaatsvindt en of deze van financiële, economische of zuiver fiscale aard zijn. Hieruit volgt volgens het HvJ EG 21 dat de bepaling van de transacties die onder de faciliteiten van de Fusierichtlijn kunnen vallen niet afhangt van financiële, economische of fiscale overwegingen. De motieven voor de voorgenomen transactie zijn daarentegen wel van belang bij de toepassing van de antimisbruikbepaling 22. Uit het arrest van 20 mei 2010 van het HvJ EG blijkt dat, bij een bedrijfsoverdracht waarbij meerdere rechtshandelingen nodig waren om het gewenste resultaat te bereiken, elke rechtshandeling apart moet worden getoetst. 16 HvJ EG 10 november 2011, zaak C-126/10, BNB 2012/5. (Foggia) 17 HvJ EG 10 november 2011, zaak C-126/10, r.o. 35, BNB 2012/5. (Foggia) 18 HvJ EG 10 november 2011, zaak C-126/10, r.o. 36, BNB 2012/5. (Foggia) 19 HvJ EG 10 november 2011, zaak C-126/10, r.o. 47, BNB 2012/5. (Foggia) 20 HvJ EG 17 juli 1997, zaak C-28/95, r.o. 36, BNB 1998/32. (Leur-Bloem) en HvJ EG 5 juli 2007, zaak C-321/05, r.o. 30, NTFR (Kofoed) 21 HvJ EG 20 mei 2010, zaak C-352/08, r.o. 42, BNB 2010/257. (Zwijnenburg) 22 HvJ EG 20 mei 2010, zaak C-352/08, r.o. 42, BNB 2010/257. (Zwijnenburg) 11

12 Belastingfraude of belastingontwijking Van belastingfraude is sprake als het gaat om opzettelijk handelen waarbij er een misleidende en/of verkeerde voorstelling van zaken wordt gegeven met het oogmerk economisch voordeel te behalen waarbij er daarnaast een benadeelde is, de overheid, door onrechtmatig of onwettig handelen van de fraudeur. 23 In gevallen van belastingfraude is altijd sprake van onwettig handelen in tegenstelling tot belastingontwijking waarbij niet buiten de letter van de wet wordt getreden. Van Dale verstaat onder ontwijking het uit de weg gaan van. Vertaald naar de belastingheffing zou dit de conclusie rechtvaardigen dat onder belastingontwijking kan worden verstaan het uit de weg gaan van een acute belastingverplichting. Misschien ten overvloede merk ik op, dat de tekst van de Fusierichtlijn aangeeft dat belastingontwijking hier het doel op zich moet zijn wil de antimisbruikbepaling toepassing kunnen vinden. In de zaak Zwijnenburg 24 is aan het HvJ EG de vraag voorgelegd of het ontwijken van andere belastingen dan de belastingen die binnen de werkingssfeer van de Fusierichtlijn vallen, kan worden bestreden met de antimisbruikbepaling. In de onderhavige casus werd de bedrijfsfusiefaciliteit gebruikt om de heffing van Overdrachtsbelasting te voorkomen. De Overdrachtsbelastingclaim werd hier definitief uit de weg gegaan. De concrete vraag was of het ontgaan van Overdrachtsbelasting ook onder de antimisbruikbepaling van de Fusierichtlijn viel. Het HvJ EG besliste dat alleen misbruik met betrekking tot belastingen die worden geheven over meerwaarde kan worden bestreden met de antimisbruikbepaling, hetgeen neerkomt op Vennootschapsbelasting en Inkomstenbelasting. De door de inspecteur gewraakte rechtshandeling kon dus niet met succes worden bestreden. Het HvJ EG kwam tot deze conclusie door te oordelen dat de antimisbruikbepaling van de Fusierichtlijn eng moest worden uitgelegd. Volgens het HvJ EG verwijst de richtlijn, die een bijzondere plaats inruimt voor belastingheffing over meerwaarden, in essentie naar belastingen op vennootschappen en naar die welke door de deelgerechtigden daarvan verschuldigd zijn 25. Belastingen die aan deze omschrijving voldoen zijn Inkomstenbelasting en Vennootschapsbelasting. In de literatuur bestaat er discussie omtrent de vraag of Dividendbelasting ook onder de reikwijdte van de antimisbruikbepaling valt. Onder andere Michielse 26 stelt zich op het standpunt dat Dividendbelasting onder de reikwijdte valt. Michielse merkt hier over op: dat de Dividendbelasting in feite niet meer is dan een methode om de Inkomstenbelasting en Vennootschapsbelasting te innen; hetzij als verrekenbare voorheffing, hetzij als een eindheffing. 23 Deze definitie heb ik afgeleid uit diverse omschrijvingen van het begrip fraude. Zie o.a. en 24 HvJ EG 20 mei 2010, zaak C-352/08, BNB 2010/257. (Zwijnenburg) 25 HvJ EG 20 mei 2010, zaak C-352/08, r.o. 51, BNB 2010/257. (Zwijnenburg) 26 Michielse G.M.M., Belastingontwijking, NTFRB

13 Daarnaast kan volgens Michielse uit art. 7, tweede lid, Fusierichtlijn worden afgeleid dat de faciliteit niet hoeft te worden gegeven indien de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is, wat een eventuele dividendbelastingclaim veilig kan stellen. Daarentegen stelt De Vries 27 zich op het standpunt dat de Dividendbelasting niet onder de reikwijdte van de antimisbruikbepaling valt. De Vries verwijst ter onderbouwing naar art. 4 Fusierichtlijn: over de vermogenswinst die bepaald wordt door het verschil tussen de werkelijke waarde van de ingebrachte activa en passiva en hun fiscale waarde. Daarnaast haalt hij hier aan dat het HvJ EG bepaald heeft dat de antimisbruikbepaling op dit punt eng moet worden uitgelegd en dat volgens het HvJ EG slechts de belastingen waarop de Fusierichtlijn uitdrukkelijk betrekking heeft, binnen de werkingssfeer van de antimisbruikbepaling vallen. Daarvan is bij de Dividendbelasting geen sprake en daarbij komt dat de Dividendbelasting in situaties fungeert als eindheffing in plaats van een voorheffing, aldus De Vries. Ook Boulogne 28 stelt zich op het standpunt dat Dividendbelasting niet onder de reikwijdte van de Fusierichtlijn valt; hij onderbouwt zijn stelling met het feit dat de Dividendbelasting niet wordt genoemd. De Dividendbelasting is een voorheffing op de Vennootschapsbelasting en Inkomstenbelasting, die beide voldoen aan de beschrijving die het HvJ EG 29 geeft. Vennootschapsbelasting is de belastingheffing op vennootschappen en de Inkomstenbelasting en de Vennootschapsbelasting zijn de belastingheffing welke door de deelgerechtigden daarvan verschuldigd zijn. Echter ook Dividendbelasting is verschuldigd door de deelgerechtigden 30. Om te kwalificeren zou de Dividendbelasting hiernaast moeten worden geheven over de meerwaarde. Dit is alleen niet altijd het geval 31. Er zijn echter wel situaties denkbaar waarbij zowel de Vennootschapsbelastingclaim of Inkomstenbelastingclaim en de Dividendbelastingclaim op dezelfde meerwaarde (reserves) zien. Ondanks het voorgaande weegt voor mij het argument dat de antimisbruikbepaling in deze zin eng moet worden uitgelegd zwaar, waardoor ik mij aansluit bij De Vries en Boulogne. 2.3 HET BEWIJSVERMOEDEN De tweede volzin van artikel 15, eerste lid, letter a Fusierichtlijn bevat het bewijsvermoeden: wanneer de rechtshandeling niet plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen, zoals herstructurering of rationalisering van de activiteiten van de bij de rechtshandeling betrokken vennootschappen, geldt het vermoeden dat die rechtshandeling als hoofddoel of een van de hoofddoelen belastingfraude of belastingontwijking heeft; 27 De Vries, R.J., Noot bij HR 29 juni 2012, nr. 10/00807, BNB 2012/ Boulogne G.F., Noot bij HvJ EG 20 mei 2010, nr. C-352/08, FED 2010/ HvJ EG 20 mei 2010, zaak C-352/08, r.o. 51, BNB 2010/257. (Zwijnenburg) 30 Artikel 1, eerste lid, Wet Dividendbelasting Zie voor de heffingsgrondslag artikel 3 Wet Dividendbelasting

14 Het bewijsvermoeden dat is opgenomen in de Fusierichtlijn geeft de lidstaten de mogelijkheid een bewijsvermoeden op te nemen in hun nationale wetgeving. Uit het bewijsvermoeden zoals dat is opgenomen in de Fusierichtlijn kunnen drie essentiële begrippen of zinsdelen worden onttrokken. Te weten zakelijke overwegingen, activiteiten en geldt het vermoeden. Hieronder wordt eerst ingegaan op het vermoeden, waarna de begrippen zakelijke overwegingen en activiteiten achtereenvolgens in de volgende paragrafen worden behandeld. Door de gekozen formulering, geldt het vermoeden is naar mijn mening aangestuurd op discussie en niet op een vaststaand feit dat er sprake is van belastingfraude of belastingontwijking. In het arrest HvJ EG 17 juli heeft het HvJ EG geoordeeld dat de fusie- en splitsingsfaciliteiten uit de Fusierichtlijn zonder onderscheid van toepassing zijn op elke fusie of splitsing, ongeacht om welke reden deze plaatsvindt en of deze van financiële, economische of zuiver fiscale aard is. In de onderhavige casus wenste belanghebbende door middel van een aandelenfusie het aandelenbelang bij twee vennootschappen, die zij onmiddellijk hield, onder te brengen bij een holdingvennootschap waarna zij voornemens was een fiscale eenheid te vormen met de mogelijkheid van horizontale verliesverrekening als doel. Ter discussie stond de destijds geldende materiële fusie-eis. Deze eis gold op basis van de destijds geldende wettelijke bepalingen 33. Deze omvatte onder andere de eis, dat de verwervende vennootschap, in casu de holding, zelf een onderneming moest drijven en daarnaast dat de ondernemingen van de betrokken vennootschappen in financieel en economisch opzicht duurzaam in één eenheid moest worden samengebracht. Het HvJ EG oordeelde een dergelijke eis in strijd met de Fusierichtlijn. Het HvJ EG 34 overwoog dat het feit of de verwervende vennootschap zelf een onderneming dreef, of dat dezelfde natuurlijk persoon enig aandeelhouder was bij beide betrokken vennootschappen niet aan een gefacilieerde aandelenfusie in de weg staat. Daarnaast oordeelde het HvJ EG dat een lidstaat slechts de faciliteit kon weigeren in geval van misbruik. Lidstaten mogen zich er niet toe beperken vooraf vastgestelde algemene criteria toe te passen op basis waarvan rechtshandelingen automatisch worden uitgesloten van de faciliteit. Lidstaten zijn verplicht in elk concreet geval de rechtshandeling in het geheel te onderzoeken, waarbij dit onderzoek vatbaar moet zijn voor rechterlijke toetsing. Het HvJ EG achtte een dergelijk voorschrift dat gepaard gaat met een eenvoudige mogelijkheid van afwijking dat ter discretie van de administratieve instantie wordt gelaten evenmin acceptabel. De lidstaten zijn wel bevoegd het (bewijs)vermoeden nader te bepalen, echter met inachtneming van het evenredigheidsbeginsel. Het oordeel van het HvJ EG verdedigt ook mijn mening dat met het vermoeden ruimte voor discussie aanwezig dient te blijven. Want ondanks het vermoeden dienen de lidstaten een procedure te vormen waardoor de rechtshandeling in het geheel wordt onderzocht, voordat de faciliteit geweigerd wordt. 32 HvJ EG 17 juli 1997, zaak C-28/95, BNB 1998/32. (Leur-Bloem) 33 Art. 14b Wet IB HvJ EG 17 juli 1997, zaak C-28/95, r.o. 37, BNB 1998/32, (Leur-Bloem) 14

15 2.3.1 Zakelijke overwegingen Uit de considerans van de Fusierichtlijn kan worden opgemaakt dat in ieder geval sprake is van een zakelijke overweging, als de onderneming zich door de rechtshandeling aanpast aan de eisen van de gemeenschappelijke markt, haar productiviteit vergroot of haar concurrentiepositie op de (internationale) markt versterkt. Dit kan onder andere door herstructurering of rationalisering van de activiteiten, welke door de Fusierichtlijn expliciet als voorbeeld worden genoemd 35. In de rechtspraak van het HvJ EG is het begrip zakelijke overwegingen meerdere malen ter discussie gesteld. Bij een bedrijfsovername waarbij grote verliezen werden overgenomen en waarnaast enkel kostenvoordeel behaald werd door synergievoordelen en schaalvoordelen, oordeelde het HvJ EG 36 dat deze kostenvoordelen bij herstructureringen niet stelselmatig aangemerkt kunnen worden als zakelijke overwegingen in de zin van de Fusierichtlijn. Het concluderen dat dit wel zo zou zijn zou ertoe leiden, dat de werking van het bewijsvermoeden verloren gaat doordat dergelijke voordelen inherent zijn aan een herstructurering. Per concreet geval zal dus moeten worden bezien of er sprake is van voldoende zakelijke overwegingen. Van zakelijke overwegingen is evenmin sprake indien deze overwegingen volstrekt marginaal zijn ten opzichte van het bedrag van het verwachte fiscale voordeel 37. In de zaak Leur-Bloem 38 bepaalde het HvJ EG dat het begrip zakelijke overwegingen ruimer moest worden uitgelegd dan het nastreven van zuiver fiscaal voordeel. In de onderhavige zaak was aan het HvJ EG de vraag voorgelegd of het streven naar horizontale verliescompensatie binnen de fiscale eenheid in de Vennootschapsbelasting een zakelijke overweging was. Het HvJ EG beantwoorde deze vraag ontkennend. Daarnaast oordeelde het HvJ EG in dit zelfde arrest dat het niet is uitgesloten dat er geen zakelijke overwegingen ten grondslag kunnen liggen aan een rechtshandeling, in casu een aandelenfusie, die voor een beperkte periode en niet duurzaam een bepaalde structuur in het leven wil roepen. De periode waarvoor een bepaalde structuur tot stand wordt gebracht kan dus niet tot de conclusie leiden dat er sprake is van misbruik, het kan hier slechts tot doen vermoeden. Het begrip zakelijke overwegingen moet ruim worden uitgelegd, aldus het HvJ EG Activiteiten De Fusierichtlijn noemt de herstructurering of rationalisering van de activiteiten van de bij de rechtshandeling betrokken vennootschappen als voorbeeld van een zakelijke overweging. Onder herstructurering en rationalisering kan hier worden verstaan het aanpassen van zowel de economische structuur als de juridische structuur van de betrokken vennootschappen. In deze zinsnede is het begrip activiteiten van belang. In het licht van de considerans kan naar mijn mening onder activiteiten worden 35 Zie hoofdstuk HvJ EG 10 november 2011, zaak C-126/10, BNB 2012/5. (Foggia) 37 HvJ EG 10 november 2011, zaak C-126/10, r.o. 47, BNB 2012/5. (Foggia) 38 HvJ EG 17 juli 1997, zaak C-28/95, BNB 1998/32. ( Leur-Bloem) 15

16 verstaan de activiteiten van ondernemingen. Dit doordat de considerans spreekt over ondernemingen 39. Als activiteiten kunnen in die zin worden verstaan alle activiteiten van alle voorkomende type ondernemingen zolang er maar sprake is van een organisatorisch verband, waardoor kan worden gesproken van een onderneming. 2.4 CONCLUSIE De in de Fusierichtlijn opgenomen fusie- en splitsingsfaciliteiten moeten zonder onderscheid worden toegepast, ongeacht om welke redenen deze plaatsvinden en of deze van financiële, economische of zuiver fiscale aard zijn 40. De motieven voor de rechtshandeling kunnen daarentegen wel van belang zijn bij de toepassing van de antimisbruikbepaling. Alleen op grond van de antimisbruikbepaling, die een afspiegeling is van de algemene rechtsregel dat misbruik van recht verboden is 41, kan een faciliteit worden geweigerd of het verdeel ervan achteraf te niet worden gedaan. Het onthouden van het belastingvoordeel kan dus slechts plaatsvinden, indien de rechtshandeling als hoofddoel of een der hoofddoelen belastingfraude of belastingontwijking heeft. Dit doet zich volgens het HvJ EG voor indien een doorslaggevend fiscaal getinte overweging aan de rechtshandeling ten grondslag ligt 42. Slechts misbruik ten aan zien van belastingen welke worden geheven over meerwaarde en dus gefaciliteerd worden door de Fusierichtlijn kunnen worden bestreden met de antimisbruikbepaling 43. Daarnaast mogen lidstaten een vermoeden van rechtsmisbruik opnemen in hun nationale wet. Dit rechtsvermoeden moet worden geïmplementeerd met inachtneming van het evenredigheidsbeginsel, het bewijsvermoeden mag dan ook niet verder gaan dan nodig is om rechtsmisbruik te voorkomen. Zo mogen er geen vooraf algemene criteria worden opgesteld aan de hand waarvan bepaalde rechtshandelingen automatisch van het belastingvoordeel worden uitgesloten. Dergelijke algemene voorschriften om het voordeel al dan niet te weigeren welke ter discretie staan van de belastingadministratie zijn evenmin toegestaan 44. Het bewijsvermoeden houdt in dat wanneer er geen zakelijke overwegingen ten grondslag liggen aan de rechtshandeling dit kan doen veronderstellen dat de rechtshandeling misbruik als hoofddoel heeft. Het begrip zakelijke overwegingen moet ruim worden uitgelegd. Het nastreven van zuiver fiscaal voordeel is geen zakelijke overweging 45. Van zakelijke overwegingen is evenmin sprake indien deze overwegingen volstrekt marginaal zijn ten opzichte van het bedrag van te verwachte fiscale voordeel. 46 Het bewijsvermoeden is aangevuld met enkele voorbeelden van wat wel kan worden verstaan onder zakelijke overwegingen. De Fusierichtlijn geeft als voorbeelden het herstructureren of rationaliseren van de activiteiten van de bij de 39 Zie citaat uit FR 2009/133/EG in hoofdstuk HvJ EG 17 juli 1997, zaak C-28/95, r.o. 36, BNB 1998/32. ( Leur-Bloem) 41 HvJ EG 5 juli 2007, zaak C-321/05, r.o. 38, NTFR (Kofoed) 42 HvJ EG 10 november 2011, zaak C-126/10, r.o. 35, BNB 2012/5. (Foggia) 43 HvJ EG 20 mei 2010, zaak C-352/08, BNB 2010/ HvJ EG 17 juli 1997, zaak C-28/95, BNB 1998/32. ( Leur-Bloem) 45 HvJ EG 17 juli 1997, zaak C-28/95, BNB 1998/32. ( Leur-Bloem) 46 HvJ EG 10 november 2011, zaak C-126/10, r.o. 47, BNB 2012/5. (Foggia) 16

17 rechtshandeling betrokken vennootschappen. Uit de considerans kan worden afgeleid dat hieronder in ieder geval valt het aanpassen aan de eisen van de gemeenschappelijke markt, de productiviteit vergroten en de concurrentiepositie versterken. 3.0 DE NATIONALE WET De fusie- en splitsingsfaciliteiten uit de nationale belastingwetten staan in dit hoofdstuk centraal. Het hoofdstuk start met een korte beschrijving van de hoofdlijnen en de vindplaatsen van de diverse fusieen splitsingsfaciliteiten in paragraaf 3.1. In paragraaf 3.2 wordt ingegaan op de wijze van formulering van de diverse antimisbruikbepalingen in de nationale wet en de wijze waarop deze moet worden begrepen volgens de parlementaire geschiedenis en de jurisprudentie. Vervolgens wordt in paragraaf 3.3 het bewijsvermoeden besproken. Afgesloten wordt met een conclusie van de bevindingen in paragraaf ALGEMEEN Bij de Belastingherziening 2001 heeft de wetgever de fusie- en splitsingsfaciliteiten 47 in één lijn gebracht. Bij deze aanpassingen heeft de wetgever getracht de faciliteiten in overeenstemming te brengen met de Fusierichtlijn 48. Dit naar aanleiding van het in het voorgaande hoofdstuk behandelde arrest van het HvJ EG Leur-Bloem 49. Hoofdlijn van de faciliteit is dat belastingheffing over stille reserves aanwezig in vermogensbestanddelen en goodwill wordt uitgesteld tot het moment van daadwerkelijke realisatie. Dit wordt bereikt doordat de overnemer met betrekking tot al hetgeen in het kader van de fusie of splitsing is verkregen in de plaats van de overdrager treedt 50. Dit komt er onder andere op neer, dat de overnemer verder gaat met de boekwaarde en reeds lopende termijnen welke golden voor de overdrager. De antimisbruikbepalingen zijn opgenomen in de wetsartikelen, voor de aandelen fusie art lid 4 Wet IB., voor de juridische splitsing art lid 4 Wet IB. en art lid 4 Wet IB. voor de juridische fusie. Alle hiervoor genoemde bepalingen gelden overeenkomstig voor de Vennootschapsbelasting op grond van de schakelbepaling in art. 8 lid 1 Wet Vpb.. Daarnaast zijn in de Wet Vpb ook artikelen te vinden waarin antimisbruikbepalingen zijn opgenomen: voor de 47 Deze faciliteiten bestaan uit de aandelenfusie, bedrijfsfusie, juridische splitsing en juridische fusie. 48 Kamerstukken II, vergaderjaar , , nr. 3, p.52. (MvT) 49 Zie paragraaf Voor de bedrijfsfusie art. 14 lid 1 Vpb. (Ook art. 14a lid 2 Vpb. en art. 14b lid 2 Vpb.) 17

18 bedrijfsfusie art. 14 lid 4 Wet Vpb., voor de juridische splitsing art. 14a lid 6 Wet Vpb. en voor de juridische fusie art. 14b lid 5 Wet Vpb.. De diverse antimisbruikbepalingen binnen de fusiefaciliteiten zijn niet alle gelijkluidend. Voor wat betreft de eerste twee volzinnen zijn zij dat wel, zij stellen alle dat de faciliteit geen toepassing vindt: indien de (rechtshandeling) in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. De (rechtshandeling) wordt, tenzij het tegendeel aannemelijk wordt gemaakt, geacht in overwegende mate te zijn gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing indien de (rechtshandeling) niet plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen zoals herstructurering of rationalisering van de actieve werkzaamheden van de ( )rechtspersonen. 51 In aanvulling hierop bevatten de bepalingen voor de bedrijfsfusie en de juridische splitsing respectievelijk 14 lid 4 Wet Vpb. en 14a lid 6 wet Vpb. een extra volzin. Indien aandelen in de overdrager, dan wel in de overnemer binnen drie jaren na de overdracht geheel of ten dele, direct of indirect worden vervreemd aan een lichaam dat niet met de overdrager en de overnemer is verbonden, worden zakelijke overwegingen niet aanwezig geacht, tenzij het tegendeel aannemelijk wordt gemaakt. 52 Bij het lezen van de nationale antimisbruikbepalingen vallen de tekstuele verschillen met de in de Fusierichtlijn opgenomen antimisbruikbepaling meteen op. Behandeld worden onder andere de verschillen tussen: Hoofddoel of een der hoofddoelen en in overwegende mate gericht op, belastingfraude en belastingontwijking en het ontgaan en uitstellen van belastingheffing, activiteiten en actieve werkzaamheden. Daarnaast wordt het begrip zakelijke overwegingen behandeld en wordt ingegaan op het extra, tweede bewijsvermoeden dat onze nationale wetgever heeft toegevoegd aan de antimisbruikbepalingen van de bedrijfsfusie en de juridische splitsing. Op deze verschillen wordt in hoofdstuk 4 ingegaan. Hierna volgt eerst een inhoudelijke behandeling van de nationale bepalingen. In paragraaf 3.2 wordt de antimisbruikbepaling zelf behandeld waarna in paragraaf 3.3 het zogenoemde eerste en het tweede bewijsvermoeden wordt besproken. In paragraaf 3.4 wordt afgesloten met een beknopte conclusie. 3.2 DE ANTIMISBRUIKBEPALINGEN Inleiding De wetgever maakt gebruik van de mogelijkheid die de Fusierichtlijn biedt om ingeval van misbruik de faciliteit te weigeren. De wetgever heeft ervoor gekozen de antimisbruikbepaling uit de Fusierichtlijn niet letterlijk over te nemen. De wetgever vermeldt in de parlementaire behandeling dat 51 Voor het geen tussen de haakjes moet per faciliteit de benodigde rechtshandeling worden gelezen. 52 Art. 14 lid 4 Vpb. Lees voor de splitsing in plaats van overdrager en overnemer respectievelijk splitsende rechtspersoon en verkrijgende rechtspersoon. 18

19 de antimisbruikbepaling is geherformuleerd, waarbij de richtlijn is vertaald zodat deze kan worden ingepast in de Nederlandse wetgeving 53. De antimisbruikbepaling bevat drie essentiële begrippen, in overwegende mate, ontgaan of uitstellen van en belastingheffing. Deze begrippen zullen hier achtereenvolgens worden behandeld In overwegende mate De parlementaire geschiedenis De nationale wet bepaalt dat de faciliteit wordt geweigerd indien de rechtshandeling in overwegende mate is gericht op misbruik. De gekozen formulering laat aan de hand van een grammaticale uitleg geen andere conclusie denkbaar dan, dat het motief van de rechtshandeling voor meer dan de helft moet zijn ingegeven door verijdeling van belastingheffing. Tijdens de parlementaire behandeling werd de vraag gesteld wat met in overwegende mate werd bedoeld. Het antwoord van de staatssecretaris hierop was dat hiermee bedoeld wordt, dat zakelijke overwegingen beslissend zijn voor de fusie of splitsing 54. In verband hiermee wijst de staatssecretaris naar artikel 10a Wet Vpb., waarin de bewoordingen in overwegende mate ook worden gebruikt. Hier betekent dit ook dat het motief een beslissend karakter moet hebben. De uitleg van de staatssecretaris waarin hij het woord beslissend gebruikt geeft niet per definitie aan dat het moet gaan om meer dan de helft. Beslissend is immers niet gelijk aan in overwegende mate. Tijdens de parlementaire behandeling is de vraag gesteld waarom de fusie- en splitsingsfaciliteiten niet uitsluitend onthouden worden wanneer de doorslaggevende beweegreden voor het uitvoeren van de rechtshandelingen in de fiscaliteit liggen en daardoor in strijd komt met doel en strekking van de wet. De wetgever zegt hierover het volgende: Ik wil hierover opmerken dat een keuze voor zo'n fraus legis variant in plaats van de gekozen weg minder duidelijkheid zou bieden omtrent de eisen die worden gesteld voor de fiscale begeleiding van de fusie of splitsing. Daarnaast is deze benadering gebaseerd op de overweging dat bij het verlenen van een fiscale begeleiding de bewijslast dat deze gerechtvaardigd is, primair bij de belastingplichtige dient te liggen. De gebruikte terminologie ( in overwegende mate BVM) sluit aan bij het per 1 januari 1997 ingevoerde artikel 10a van de Wet Vpb, dat ziet op het onder omstandigheden beperken van de aftrek van rente die is betaald aan verbonden lichamen. 55 Er gelden een drietal voorwaarden waaraan moet zijn voldoen om de leer van de wetsontduiking, fraus legis, toe te kunnen passen. In het kort komen deze erop neer dat allereerst sprake moet zijn van 53 Kamerstukken, vergaderjaar , , nr. 3, p Kamerstukken, vergaderjaar , 25709, nr. 5, p Kamerstukken, vergaderjaar , 25709, nr. 5, p

20 verijdeling van belastingheffing, 56 dit wordt ook wel het objectieve vereiste genoemd. Naast deze eis moet ook voldaan zijn aan de subjectieve eis dat, de belastingplichtige de rechtshandeling uitsluitend of nagenoeg uitsluitend heeft verricht met het doel de belastingheffing te verijdelen 57. Aan deze subjectieve eis is echter niet voldaan indien er aan de rechtshandeling een meer dan bijkomstig nietfiscaal motief ten grondslag ligt 58. Daarnaast moet als derde voorwaarde strijd met doel en strekking van de wet ontstaan 59 als gevolg van het niet heffen van belasting. Ondanks dat de wetgever niet heeft gekozen voor een fraus legis-achtige benadering lijkt het dat de Hoge Raad in zijn arrest van 29 juni toch een fraus legis-achtige benadering toepast op het begrip uitstellen. Hier wordt in paragraaf verder op in gegaan. Ook A-G Wattel trekt in zijn conclusie bij dit arrest de vergelijking met de subjectieve en objectieve eis van fraus legis. Hij komt echter tot de conclusie dat het begrip in overwegende mate een strenger criterium is dan de subjectieve eis van fraus legis. Ik meen dat indien deze laatste term ( in overwegende mate BVM) richtlijnconform wordt uitgelegd en toegepast, hij geacht kan worden even ruim te zijn als de richtlijnbepaling, dus ruimer dan fraus legis in die zin dat de aanwezigheid van een overwegende zakelijke beweegreden nog niet voldoende is om aan heffing te ontkomen als een andere overwegende zakelijke beweegredenen (een ander hoofddoel) van de operatie belastingontwijking is De jurisprudentie In de rechtspraak 62 is op het begrip in overwegende mate zelf niet ingaan; de rechters gaan hier vrijwel altijd aan voorbij. Zij hanteren het begrip hoofddoel uit de Fusierichtlijn. De uitleg van de staatssecretaris waarin hij het woord beslissend gebruikt, past naar mijn mening ook beter bij het begrip hoofddoel dan bij de formulering in de nationale wet. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 1 december geoordeeld dat alvorens over te gaan tot weigering van de faciliteit, onderzocht moet worden of de rechtshandeling, in casu een aandelenruil, ook zou worden uitgevoerd indien het nietfiscale doel niet zou bestaan. In de onderhavige zaak wenste de belanghebbende, een advocaat, zijn beroepspraktijk te beschermen tegen schadeclaims uit het verleden. Om dit te voorkomen wilde hij door middel van een aandelenfusie een holdingstructuur creëren en vervolgens de bestaande vennootschap leegmaken door dividend uit te keren. Hierdoor kon de bestaande vennootschap niet 56 HR 10 augustus 2001, nr , NTFR 2001/ HR 25 oktober 2000, nr , NTFR 2000/ HR 26 mei 1999, nr , r.o. 6.4, BNB 1999/ HR 30 juni 1999, nr , BNB 1999/ HR 29 juni 2012, nr. 10/00807, r.o , BNB 2012/ In zijn conclusie bij HR 29 juni 2012, nr. 10/00807, BNB 2012/261 wijst A-G Wattel naar zijn eerdere conclusie bij HR 11 februari 2011, nr bis, r.o. 5.19, BNB 2011/154. (Zwijnenburg) 62 Zie o.a. HR 1 december 1999, nr , BNB 2000/111 en HR 10 oktober 2008, nr , BNB 2009/ HR 1 december 1999, nr , BNB 2000/

21 langer met succes worden aangesproken. Door het tussenschuiven van de nieuwe holding kon dit zonder belastingheffing geschieden. Volgens het Hof en de Hoge Raad was het hoofddoel van belanghebbende het voorkomen dat de vennootschap met succes kon worden aangesproken. Dit werd gerealiseerd doormiddel van een geruisloze aandelenfusie waarna gebruik werd gemaakt van de mogelijkheid om onder de deelnemingsvrijstelling dividend belastingvrij uit te keren. De aandelenfusie was dus het middel om te komen tot het hoofddoel. De uitstel van belasting was het gevolg van het middel en niet een doel op zich. De rechtshandeling, in casu de aandelenfusie, zou dus niet zijn uitgevoerd indien de belanghebbende niet de wens had zijn beroepspraktijk te beschermen. De belanghebbende werd in het gelijk gesteld. Ook het moment waarop beoordeeld dient te worden of sprake is van misbruik heeft ter discussie gestaan. Dit beoordelingsmoment of de rechtshandeling in overwegende mate gericht is op misbruik stond ter discussie in HR 10 oktober In deze casus hield de belanghebbende middellijk 50% en onmiddellijk 50% van de aandelen in A B.V.. Doormiddel van een aandelenfusie is belanghebbende alle aandelen in A B.V. middellijk gaan houden. Na het sluiten van de obligatoire fusieovereenkomst maar nog voor de formele totstandkoming van de fusie kwam belanghebbende de verkoop van de aandelen in A B.V. overeen met een derde. De aandelen waren na de formele voltrekking van de fusie geleverd aan de derde. De inspecteur bestreed dit geheel van rechtshandelingen met de stelling dat hierdoor de voorheen onmiddellijk gehouden aandelen nu zonder aanmerkelijkbelangheffing konden worden verkocht. De Hoge Raad, oordeelde dat op het moment van sluiting van de obligatoire overeenkomst tot fusie moest worden beoordeeld of er sprake is van misbruik. Van misbruik was volgens de Hoge Raad in deze casus geen sprake omdat ten tijde van sluiting van de obligatoire overeenkomst de derde nog niet in beeld was. Daarbij komt volgens de Hoge Raad nog, dat een algemeen voornemen tot verkoop op zichzelf niet de conclusie wettigt dat een (voorgenomen) rechtshandeling is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. Uit HR 11 juli kan worden opgemaakt, dat ondanks een zakelijk hoofddoel een gekozen omweg, in casu een bedrijfsfusie, toch kan worden aangemerkt als in overwegende mate gericht op misbruik. Op dit arrest wordt in paragraaf verder ingegaan Ontgaan of uitstellen De parlementaire geschiedenis De wetgever heeft ervoor gekozen de terminologie uit de Fusierichtlijn niet letterlijk over te nemen maar te vertalen en in de nationale wet in te passen. Hierbij is ervoor gekozen het begrip belastingfraude niet in de nationale wet op te nemen. De reden hiervoor was dat volgens de 64 HR 10 oktober 2008, nr , BNB 2009/ HR 11 juli 2008, nr , BNB 2008/

22 wetgever in de methodiek van de nationale wet besloten ligt dat in geval van fraude de faciliteiten (achteraf) worden teruggenomen 66. De gekozen woorden, ontgaan of uitstellen, is in de nationale wet de vertaling van het begrip belastingontwijking 67. De wetgever achtte het begrip belastingontwijking niet zonder meer toepasbaar in de Nederlandse wetgeving. Dit houdt volgens de wetgever in dat naast gevallen waarin de rechtshandeling ertoe zou leiden dat een fiscale claim, al dan niet gedeeltelijk, verloren zou gaan, ook sprake kan zijn van belastingontwijking indien een rechtshandeling of een samenstel van rechtshandelingen erop is gericht een min of meer acute belastingverplichting uit te stellen 68. Er wordt hiervoor als voorbeeld genoemd het door een aanmerkelijkbelanghouder omzetten van een acute belastingverplichting als gevolg van een verkoop van aandelen in een vrijgestelde koerswinst op grond van de deelnemingsvrijstelling door middel van een aandelenfusie. In navolging hiervan is in de nota naar aanleiding van het verslag 69 vermeld: Er kan in het licht van de voorgestelde regelingen slechts sprake zijn van misbruik indien herstructureringen plaatsvinden die in overwegende mate ten doel hebben om door toepassing van de faciliteit dit belastingvoordeel te verkrijgen. Deze bewoordingen doen denken aan het subjectieve vereiste van fraus legis. Deze uitspraak vloeit volgens de wetgever voort uit de considerans van de Fusierichtlijn De jurisprudentie Bij de hierboven besproken voorbeelden gegeven tijdens de parlementaire behandeling moet naar aanleiding van het arrest HR 10 oktober echter een kanttekening worden geplaatst. De Hoge Raad overweegt in punt 3.4 van dat arrest dat een algemeen voornemen tot verkoop aan derden op zichzelf beschouwd niet het vermoeden wettigt dat belastingontwijking het hoofddoel of een der hoofddoelen van de rechtshandeling is. De casus uit het arrest is nagenoeg gelijk aan die uit de memorie van toelichting waarin de wetgever stelt dat een dergelijke gang van zaken valt onder het begrip uitstellen van belastingheffing waardoor de faciliteit niet hoeft te worden verleend. De Hoge Raad beslist hier echter anders. De Hoge Raad stelt in rechtsoverweging 3.3 dat het motief voor de betreffende rechtshandeling, in casu een aandelenfusie, beoordeeld moet worden op het moment van sluiting van de obligatoire overeenkomst. Dit heeft tot gevolg, dat er in een dergelijke casus alleen nog kan worden gesproken van uitstellen van belastingheffing indien er voor de obligatoire fusieovereenkomst concrete verkoopplannen zijn. Het louter verkoop klaarmaken zonder concrete verkoopplannen, waardoor onder andere de te verwachten acute claim wordt omgezet in een belastingvrije verkoop op grond van de deelnemingsvrijstelling, is niet voldoende om de faciliteit te 66 Kamerstukken II, vergaderjaar , 26727, nr. 3, p (MvT) 67 Kamerstukken II, vergaderjaar , 26727, nr. 3, p (MvT) 68 Kamerstukken II, vergaderjaar , 26727, nr. 3, p (MvT) 69 Kamerstukken, vergaderjaar , 26727, nr. 7, p (NNV) 70 HR 10 oktober 2008, nr , BNB 2009/28, NTFR