De antiontgaansbepaling uit de bedrijfsfusiefaciliteit in de Wet VPB 1969

Transcriptie

1 De antiontgaansbepaling uit de bedrijfsfusiefaciliteit in de Wet VPB 1969 Naam: Pim Vossen Administratienummer: Studierichting: Fiscale Economie Begeleiding: G.C. van der Burgt Datum: december 2014

2 Inhoudsopgave 1 Inleiding Aanleiding Opzet De bedrijfsfusiefaciliteit Inleiding De bedrijfsfusie Ratio van de faciliteit Werking van de faciliteit Conclusie De Fusierichtlijn Inleiding Fusierichtlijn Europese rechtsbronnen in vogelvlucht Verhouding Fusierichtlijn en nationale wetgeving Het Ursula Becker-arrest Het Leur Bloem-arrest Het Kofoed-arrest Inhoud Fusierichtlijn De bedrijfsfusie in de Fusierichtlijn Conclusie De antiontgaansbepaling Inleiding Volzin In overwegende mate Ontgaan of uitstellen van belastingheffing Belastingheffing Volzin Inleiding Bewijslastverdeling Zakelijke overwegingen Actieve werkzaamheden Wordt geacht Volzin Inleiding

3 4.4.2 Ratio en totstandkoming Strijd met EU-recht Inhoudelijke vormgeving Conclusie Rechtsvergelijking Verenigd Koninkrijk Vormgeving antimisbruikbepaling Vergelijking met Fusierichtlijn België Vormgeving antimisbruikbepaling bij reorganisaties Vergelijking met EU-recht Luxemburg Vormgeving antimisbruikbepaling Vergelijking met EU-recht Conclusie Conclusie en aanbevelingen Conclusie Aanbevelingen Literatuurlijst

4 1 Inleiding 1.1 Aanleiding Wil men, al dan niet in grensoverschrijdend verband, reorganiseren door middel van een fusie of een splitsing, dan loopt men hoe dan ook tegen verschillende fiscale aspecten aan. In beginsel dient namelijk afgerekend te worden over stille reserves en fiscale claims die zich bevinden in de (in fiscale zin) over te dragen vermogensbestanddelen. Voor fusies in Europees verband heeft de Europese Raad een richtlijn opgesteld die ervoor moet zorgen dat deze heffing niet direct op het moment van de transactie plaatsvindt, maar de claim wordt doorgeschoven naar de overnemende vennootschap. Lidstaten waarop deze richtlijn betrekking heeft zijn verplicht om hem te implementeren in nationale wetgeving, zodat ook zuiver nationale fusies gefacilieerd worden. De nationale wetgever mag hiervoor zelf de vorm en de middelen kiezen die het beoogde doel van de richtlijn zo goed mogelijk bewerkstelligen. Ook Nederland valt onder de geografische reikwijdte van de Fusierichtlijn en heeft ten tijde van de invoering van de richtlijn de reeds bestaande faciliteiten in de Wet Inkomstenbelasting en de Wet op de Vennootschapsbelasting aangepast om deze in overeenstemming te brengen met de Fusierichtlijn. De staatssecretaris heeft hierbij aangegeven het wenselijk te achten dat de aandelenruil ex. artikel 3.55 Wet IB 2001 en de bedrijfsfusie ex. artikel 14 Wet VPB 1969 op dezelfde manier te behandelen als de grensoverschrijdende aandelenruil respectievelijk de inbreng van activa uit de Fusierichtlijn. 1 Dit laatste gold aanvankelijk niet voor de juridische fusie, maar uit de parlementaire toelichting van de Belastingherziening 2001 blijkt dat ook de juridische fusie en splitsing in de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 richtlijnconform dienen te worden uitgelegd. 2 Bepalingen uit de Fusierichtlijn zijn dus voor zover mogelijk overgenomen in een vorm die past in het Nederlandse belastingsysteem. 3 Een veel besproken bepaling in de fusiefaciliteiten is de antiontgaansbepaling op grond waarvan de faciliteit niet kan worden toegepast als de fusie in overwegende mate is gericht op het ontgaan van belastingheffing. Deze antiontgaansbepaling is terug vinden in de fusie- en splitsingsbepalingen in de Wet IB 2001 en Wet VPB 1969 en bevat een aantal tekstuele verschillen ten opzichte van de antimisbruikbepaling uit de Fusierichtlijn. In deze scriptie onderzoek ik aan de hand van deze verschillen of de Nederlandse antimisbruikbepaling voldoende overeenkomt met die uit de Fusierichtlijn. In beginsel is namelijk de antiontgaansbepaling uit de Nederlandse faciliteit van toepassing op nationale fusies, maar zoals zal blijken uit hoofdstuk 3 kan bij een fusie in nationaal verband echter ook beroep worden gedaan op de Fusierichtlijn indien deze niet juist is geïmplementeerd in de nationale wetgeving. Ik leg mij hierbij enkel toe op de antimisbruikbepaling van de bedrijfsfusiefaciliteit. De antimisbruikbepaling van de bedrijfsfusie 4 is namelijk nagenoeg identiek aan de antiontgaansbepaling van de aandelenfusiefaciliteit en de juridische fusie- en splitsingsfaciliteiten. 5 De laatste volzin echter is uniek voor de bedrijfsfusie en de juridische splitsing 1 Kamerstukken II, 1991/1992, Kamerstukken II, 1999/2000, , nr. 7, blz Kamerstukken II, 1999/2000, , nr. 3, blz Art. 14, lid 4, Wet VPB Respectievelijk art. 3:55, lid 4 sub b, Wet IB 2001; art. 14b, lid 5, Wet VPB 1969 & 14a, lid 6, Wet VPB

5 in de wet VPB 1969; deze komt ook niet uit de Fusierichtlijn maar heeft de Nederlandse wetgever zelf toegevoegd. Hier is dan ook de nodige interessante en relevante literatuur over verschenen. Naast de Nederlandse implementatie van de antimisbruikbepaling in de bedrijfsfusiefaciliteit bespreek ik ook de implementatie van drie andere lidstaten, te weten het Verenigd Koninkrijk, België en Luxemburg. Mijn onderzoeksvraag luidt als volgt: In hoeverre is de antiontgaansbepaling van de bedrijfsfusiefaciliteit strijdig met de Europese Fusierichtlijn en op welke manier implementeren andere EU-lidstaten deze richtlijn in hún nationale wetgeving? 1.2 Opzet De scriptie begint in hoofdstuk 2 met een uitleg van de bedrijfsfusie en de fiscale faciliteit. De deelvraag hierbij is: Wat is de bedrijfsfusie en hoe en waarom wordt deze fiscaal gefacilieerd? In hoofdstuk 3 ga ik in op de positie van de Fusierichtlijn in internationaal en nationaal verband aan de hand van drie arresten. Daarnaast wordt de inhoud en de werking van de Fusierichtlijn besproken. Hier luidt de deelvraag als volgt: Wat is de positie van de Europese Fusierichtlijn binnen het Europese belastingrecht en in hoeverre beïnvloedt zij het nationale beleid van lidstaten? In hoofdstuk 4 vervolgens volgt een vergelijking tussen de Nederlandse antiontgaansbepaling uit de bedrijfsfusiefaciliteit en die uit de Fusierichtlijn. Alle aspecten tussen beide bepalingen die niet overeenkomen komen stapsgewijs aan bod aan de hand van jurisprudentie op dit gebied. Dit hoofdstuk eindigt met een conclusie en oordeel over de EU-rechtelijke houdbaarheid van de Nederlandse bepaling. Ik tracht de volgende deelvraag te beantwoorden: In hoeverre is de antiontgaansbepaling uit de Nederlandse bedrijfsfusiefaciliteit in overeenstemming met de Fusierichtlijn en hoe wordt deze uitgelegd in relevante jurisprudentie? In hoofdstuk 5 volgt een rechtsvergelijking. Ik onderzoek hier de vormgeving van de antimisbruikbepaling in de wetgeving van twee andere lidstaten. De deelvraag luidt: Op welke manier is de antiontgaansbepaling vormgegeven in de wetgeving omtrent fusies en splitsingen van respectievelijk het Verenigd Koninkrijk, België en Luxemburg en is dit een meer adequate implementatie dan de Nederlandse? De scriptie eindigt met een conclusie en aanbevelingen over de Nederlandse antiontgaansbepaling. 4

6 2 De bedrijfsfusiefaciliteit 2.1 Inleiding Voor een compleet beeld van de materie is het essentieel om naast de Europese regelgeving ook de Nederlandse regelgeving op het netvlies te hebben. In dit hoofdstuk geef ik een weergave van de Nederlandse bedrijfsfusie en de fiscale fusiefaciliteit. De volgende vraag staat in dit hoofdstuk centraal: Wat is de bedrijfsfusie en hoe en waarom wordt deze fiscaal gefacilieerd? Het hoofdstuk begint met een uitleg van de werking van de bedrijfsfusie. Vervolgens bespreek ik in paragraaf 2.3 de werking en in paragraaf 2.4 de ratio van de faciliteit. Paragraaf 2.4 bevat tenslotte een korte samenvatting en de relevantie voor het verdere vervolg van de scriptie. 2.2 De bedrijfsfusie De Wet op de vennootschapsbelasting 1969 definieert de bedrijfsfusie in art. 14, lid 1, als volgt: De belastingplichtige die zijn gehele onderneming of een zelfstandig deel van een onderneming overdraagt (overdrager) aan een ander lichaam dat reeds belastingplichtig is of door de overname belastingplichtig wordt (overnemer), tegen uitreiking van de aandelen 6 in de overnemer (bedrijfsfusie). Er vindt dus geen overdracht van aandelen van de overdrager plaats en zijn aandeelhouders zijn in principe dus ook geen contractpartners; het gaat hier uitsluitend om de overdracht van een onderneming of een zelfstandig onderdeel hiervan. Dit betekent dat zowel de overdragende als de overnemende vennootschap blijft voortbestaan. Om die reden spreekt men ook wel over een economische fusie. De tegenhanger van een economische fusie is de juridische fusie (waarbij minimaal één van de fuserende vennootschappen ophoudt te bestaan). 7 De overdragende rechtspersoon (BV Y) krijgt aandelen in de overnemer (BV X) en wordt hiermee houdstermaatschappij. Schematisch is de bedrijfsfusie als volgt weer te geven (a en b zijn aandeelhouders van de betrokken rechtspersonen en dus geen contractpartners): Vóór bedrijfsfusie Na bedrijfsfusie b a b a BV Y BV X BV Y BV X Activa/ passiva Figuur 1 6 Op grond van art. 14, lid 6, Wet VPB 1969 worden met aandelen gelijkgesteld: winstbewijzen, bewijzen van deelgerechtigdheid en lidmaatschapsrechten. 7 Bouwman 2009, 7D.1.2 5

7 De bedrijfsfusie houdt een activa-passiva transactie in. Men spreekt daarom over een overgang onder bijzondere titel: alle vermogensbestanddelen die onderdeel uitmaken van de fusie worden afzonderlijk overgedragen. Voordeel hiervan is dat een afzonderlijk deel van een lichaam kan worden overgedragen. Als nadeel kan worden gewezen op de complicaties die optreden bij de waardering van de over te dragen activa en passiva (vermogensbestanddelen) en de diverse juridische leveringsvoorwaarden. Om gebruik te maken van de fusiefaciliteit zodat niet hoeft te worden afgerekend over aanwezige stille reserves, fiscale reserves en niet-geactiveerde goodwill dient voldaan te worden aan een aantal voorwaarden die te vinden zijn in lid 1 en lid 4 van artikel 14 VPB. Deze voorwaarden luiden als volgt: Dezelfde bepalingen zijn van toepassing voor het bepalen van de winst bij de overdrager en de overnemer; De overnemer kan niet op de voet van artikel 20 (VPB) aanspraak maken op voorwaartse verrekening van verliezen; De overnemer kan geen aanspraak maken op vermindering ter voorkoming van dubbele belasting; De overnemer kan geen aanspraak maken op de innovatiebox; De overnemer kan geen aanspraak maken op de toepassing van de objectvrijstelling voor buitenlandse ondernemingswinsten; De overnemer kan geen aanspraak maken op toepassing van de deelnemingsverrekening of op toepassing van de verrekening bij buitenlandse ondernemingswinsten; Latere heffing is verzekerd. Een andere voorwaarde die te vinden is in lid 1 van dit artikel zegt dat de overdracht van de onderneming/een zelfstandig onderdeel hiervan moet geschieden tegen uitreiking van aandelen (of winstbewijzen, bewijzen van deelgerechtigdheid of lidmaatschapsrechten). Deze voorwaarde vloeit logischerwijs voort uit het feit dat wanneer de overdracht geschiedt tegen contanten er helemaal geen noodzaak is tot een faciliteit. Immers: de overdragende partij heeft dan door de verkoop liquiditeiten vergaard om de belastingschuld te voldoen. Wordt niet voldaan aan één of meerdere voorwaarden die in lid 1 gesteld worden, dan biedt lid 2 in bepaalde gevallen toch nog de mogelijkheid om toch gebruik te maken van een geruisloze bedrijfsfusie. Bij deze zogenoemde gecompliceerde bedrijfsfusie moeten beide partijen een verzoek indienen bij de belastinginspecteur om de faciliteit toepassing te laten vinden, omdat aan één of meerdere van de in lid 1 genoemde eisen niet is voldaan of de latere heffing over de overdrachtswinst om andere redenen alleen verzekerd kan worden met behulp van nadere voorwaarden. 8 Deze voorwaarden zijn vastgelegd in een besluit van 29 september Naast de voorwaarden van lid 1 wordt in lid 4 de voorwaarde gesteld dat de bedrijfsfusie niet in overwegende mate gericht mag zijn op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. Deze voorwaarde is van toepassing op alle fusie- en splitsingsfaciliteiten in de Wet IB 2001 en Wet VPB 8 Art. 14, lid 2, Wet VPB Besluit van 29 september 2008, nr. CPP2008/1008M, BNB 2009/10 6

8 1969. Bij de bedrijfsfusie is deze bepaling dan ook van toepassing op zowel de gecompliceerde als op de ongecompliceerde vorm. In hoofdstuk 4 komt deze zogenoemde antiontgaansbepaling uitgebreid aan bod. 2.2 Ratio van de faciliteit In beginsel dient bij de overdracht van het bedrijfsonderdeel te worden afgerekend over winst die gerealiseerd wordt bij de overdrager door vrijval van stille reserves en fiscale reserves. Doordat bij de ficaal gefacilieerde bedrijfsfusie de tegenprestatie uit aandelen moet bestaan ontstaat er in veel gevallen bij de contractspartner die een bedrijfsonderdeel overdraagt een gebrek aan liquide middelen om de belastingschuld te voldoen. Deze fiscale afrekening wordt onwenselijk geacht aangezien fusies en splitsingen veelal economisch wenselijke transacties zijn waarbij geen liquiditeiten vrijkomen. Belastingheffing op het fusiemoment kan deze doeleinden in de weg staan. De ratio voor de invoering van deze doorschuiffaciliteiten komt onder andere naar voren in het Advies van de Raad van State en het Nader Rapport bij het Ondernemingspakket 2001: Naar het oordeel van de Raad dienen alleen doorschuiffaciliteiten geboden te worden indien geen liquiditeiten buiten de onderneming om beschikbaar komen voor de fiscale afrekening. Onttrekking van liquiditeiten aan de onderneming, die een bedreiging voor de continuïteit kan vormen, behoeft dan niet plaats te vinden. Voor de doorschuiffaciliteiten in de vennootschapsbelastingsfeer is dit ook het leidende beginsel.. Het doel van de doorschuiffaciliteiten is dus het beschermen van de continuïteit van ondernemingen wanneer deze bedreigd wordt door de heffing van (vennootschaps-)belasting op het moment van de rechtshandeling. 2.3 Werking van de faciliteit De bedrijfsfusiefaciliteit is te vinden in 14 VPB. Indien voldaan wordt aan de voorwaarden die in dit artikel worden gesteld en de transactie aldus kwalificeert voor de fusiefaciliteit heeft de faciliteit een aantal gevolgen bij beide partijen. Er vindt dan een zogeheten wettelijke doorschuiving plaats. Dit houdt in dat de overdrager/verdwijner/splitser de winst behaald met of bij de transactie niet in aanmerking hoeft te nemen. Onder deze winst, de overdrachtswinst, wordt de realisatie van stille reserves, goodwill en fiscale reserves verstaan. De overnemer treedt tegelijkertijd fiscaal gezien in de plaats van de overdrager/splitser. Deze regeling zorgt ervoor dat de fiscale claims in beginsel niet verloren gaan door de doorschuiving; er volgt enkel uitstel van betaling. Concreet houdt deze fiscale indeplaatstreding in dat zowel de fiscale boekwaarden als alle fiscale claims die rusten op de overgedragen vermogensbestanddelen worden doorgeschoven naar de verkrijger. Daarnaast vindt er in beginsel een voortzetting plaats van onder andere het jaarwinstbepalingsstelsel betreffende de overgenomen activa en passiva en neemt de overnemende vennootschap een aantal belastingclaims over ter zake van verkregen deelnemingen van de overgedragen onderneming. Het in de plaats treden houdt overigens niet in dat nog niet verrekende verliezen meegaan naar de overnemer. Deze verliezen blijven bij de overdrager/splitser en kunnen in de toekomst alleen verrekend worden met de door hem behaalde winsten. 7

9 2.4 Conclusie In dit hoofdstuk is in hoofdlijnen de bedrijfsfusie en de bijbehorende fiscale faciliteit besproken. Bij de bedrijfsfusie draagt men een (zelfstandig onderdeel van een) onderneming over. De overdragende contractpartner blijft daardoor bestaan. Hierbij kan het zo zijn dat een vervreemdingsvoordeel wordt genoten. Door de vervreemding van bedrijfsactiviteiten vindt er een vrijval plaats van de opgebouwde stille reserves, goodwill en fiscale reserves. In beginsel is hier, net als bij reguliere vervreemdingen, vennootschapsbelasting over verschuldigd. Wanneer de overdracht echter niet plaats vindt tegen betaling van contanten en liquiditeitsproblemen door directe heffing zouden kunnen ontstaan, heeft de wetgever de mogelijkheid geboden om de vervreemdingswinst door te laten stromen naar de overnemende contractspartner waardoor heffing (tijdelijk) achterwege blijft. Men spreekt dan van een fiscaal geruisloze fusie. Voor een compleet beeld van fiscale faciliëring bij de bedrijfsfusie is naast het nationale belastingrecht het Europees recht van groot belang. In hoofdstuk 3 wordt daarom uitgebreid ingegaan op de Europese Fusierichtlijn en de invloed hiervan op de Nederlandse wetgeving omtrent fusies. Vanaf hoofdstuk 4 wordt vervolgens dieper ingegaan op de antimisbruikbepaling die te vinden is in de besproken fusiefaciliteit en wordt deze vergeleken met die uit de Fusierichtlijn. 8

10 3 De Fusierichtlijn 3.1 Inleiding Fusierichtlijn In hoofdstuk twee is toegelicht hoe belastingheffing ondernemingen kan belemmeren in hun keuzevrijheid bij fusies. Afrekenen op het fusiemoment kan leiden tot economisch ongewenste resultaten. Dit geldt zeker ook in internationaal verband. Immers, wanneer een Nederlandse vennootschap wenst te fuseren met een buitenlandse onderneming zal ze in eerste instantie op het fusiemoment ook moeten afrekenen over de realisatie van bijvoorbeeld reserves die rusten op vermogensbestanddelen. Om deze fiscale belemmeringen weg te nemen op Europees (of: communautair) niveau heeft de Raad van de Europese Unie op 23 juli 1990 de EG-Fusierichtlijn opgesteld. 10 Om een beeld te krijgen van de juridische positie van de Fusierichtlijn begint het hoofdstuk met een korte uitleg van de verschillende Europese invloeden op nationale belastingstelsels. Hierna wordt ingegaan op de verhouding tussen de Fusierichtlijn en de nationale wet aan de hand van relevante jurisprudentie. Vervolgens wordt de werking en de reikwijdte van de Fusierichtlijn besproken. Het hoofdstuk eindigt met een samenvatting en conclusie. De volgende deelvraag staat centraal in dit hoofdstuk: Wat is de positie van de Europese Fusierichtlijn binnen het Europese belastingrecht en in hoeverre beïnvloedt zij het nationale beleid van lidstaten?. Omdat ik mij enkel toeleg op de bedrijfsfusie bespreek ik in hoofdstuk 3.5 de equivalent van de bedrijfsfusie in de Fusierichtlijn. 3.2 Europese rechtsbronnen in vogelvlucht Het Europese recht is van grote invloed op het Nederlandse belastingstelsel. Aan de kant van de indirecte belastingen is dit het duidelijkst zichtbaar, waar bijvoorbeeld de BTW en bepaalde accijnzen volledig zijn geharmoniseerd. Ook op het gebied van de directe belastingen echter is grote invloed waarneembaar. De bronnen van Europees recht die van invloed zijn op de directe belastingwetgeving zijn te verdelen in primaire en secundaire bronnen. Onder primaire bronnen verstaat men de oprichtings-, wijzigings- en toetredingsverdragen zoals het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: VwEU). 11 Met name dit primair Europees recht wordt steeds belangrijker. Steeds vaker blijkt toepassing van nationaal recht niet mogelijk doordat een van de verdragsvrijheden uit het VwEU 12 wordt belemmerd of doordat er sprake is van ongewenste staatssteun. 13 Naast deze primaire bronnen kent de Europese Unie rechtsmiddelen die gestoeld zijn op bepalingen in het primaire recht, de secundaire bronnen. 14 Artikel 288 van het VwEU geeft de bevoegdheid tot het vaststellen van verordeningen, richtlijnen en besluiten ( hard law ) en aanbevelingen en adviezen ( soft law ). 10 Tegenwoordig kennen we de op 19 oktober 2009 opgestelde Richtlijn 2009/133/EG als Fusierichtlijn 11 Weber 2013, A 12 VwEU 2009, art. 49, art. 56 & art VwEU 2009, art. 107 & art Weber 2013, B.a 9

11 De verordening heeft algemene strekking, is verbindend in al haar onderdelen en is rechtstreeks toepasselijk in elke lidstaat. De verordening hoeft dus niet te worden omgezet naar nationaal recht. Ook een besluit is verbindend in al haar onderdelen, maar uitsluitend voor degenen tot wie zij uitdrukkelijk is gericht. De richtlijn echter neemt een andere positie in. Zij is ingevolge artikel 288 verbindend ten aanzien van het te bereiken resultaat voor elke lidstaat waarvoor zij bestemd is, doch aan de nationale instanties wordt de bevoegdheid gelaten vorm en middelen te kiezen. Hiermee is de richtlijn een unieke bron van recht: ze is niet gericht op burgers maar uitsluitend op lidstaten, zij dienen de richtlijn te implementeren in hun nationale wetgeving op een manier die haar doelen optimaal bewerkstelligt. 15 Voorbeelden van Europese richtlijnen zijn de EU-moederdochterrichtlijn, de EU-spaarrenterichtlijn en de EU-Fusierichtlijn. 3.3 Verhouding Fusierichtlijn en nationale wetgeving In voorgaande paragraaf is besproken dat richtlijnen in principe geen rechtstreekse werking hebben. Een richtlijn is gericht op lidstaten en deze lidstaten dienen haar te implementeren in hun nationale wetgeving. Burgers kunnen er dus in beginsel geen beroep op doen. Hier valt echter enige nuancering op aan te brengen. Artikel 267 van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie geeft de nationale rechter de mogelijkheid om zich tot het Hof van Justitie te wenden voor een prejudiciële beslissing met betrekking tot de uitvoering van richtlijnen. De hoogste nationale rechter (de Hoge Raad in Nederland) is zelfs verplicht om advies te vragen aan het Europese Hof bij de uitleg van gemeenschapsrecht. Als het Hof in zo n geval tot de conclusie komt dat het gemeenschapsrecht niet juist is geïmplementeerd, kan de nationale rechter de wet op dat punt onverbindend verklaren en wordt de richtlijn toegepast. 16 De richtlijn is echter niet van toepassing op burgers. Indien de nationale wetgeving daarom voor de belastingplichtige gunstiger uitpakt dan de Fusierichtlijn heeft dit niet tot gevolg dat de nationale wet onverbindend wordt verklaard. Richtlijnen hebben dus in beginsel geen directe werking. Toch kan de burger er een rechtstreeks beroep op doen bij een te late of onjuiste implementatie ervan. Ook uit de jurisprudentie 17 blijkt dat indien een richtlijn niet tijdig, niet correct of helemaal niet geïmplementeerd is in nationale wetgeving een rechtstreeks beroep mogelijk is. Hieronder volgen drie arresten, tezamen met opvattingen uit literatuur, die relevant zijn voor het toepassingsbereik van de Fusierichtlijn in zuiver nationale situaties Het Ursula Becker-arrest Van belang is onder andere het Ursula Becker arrest. 18 Dit arrest had betrekking op de Zesde Europese Btw-richtlijn, meer specifiek de bepaling hierin over de vrijstelling van omzetbelasting voor kredietbemiddeling. Ursula Becker was zelfstandig kredietbemiddelaar en had in 1979 geen btw in rekening gebracht bij haar klanten aangezien ze rekening hield met de vrijstelling van de Btwrichtlijn. De richtlijn had namelijk uiterlijk 1 januari 1979 in de Duitse Umsatzsteuergesetz (omzetbelasting) geïmplementeerd moeten zijn. Een voorlopige btw aanslag over transacties uit deze 15 Doornebal 2013, B.a2 16 Doornebal 2013, B.a2 17 Zie o.a. de hierna te bespreken arresten 18 HvJ EG , zaak 8/81 10

12 periode was dus onterecht opgelegd en het Hof stelde mevrouw Becker in haar gelijk. Het Europees Hof van Justitie gaf hier dus bevestigend antwoord op de rechtsvraag of een burger zich kan beroepen op rechtstreekse werking van een richtlijn indien deze niet tijdig is geïmplementeerd Het Leur Bloem-arrest Daarnaast is het Leur-Bloem arrest in dit kader van belang. Ten tijde van dit arrest kende de aandelenfusiefaciliteit in de Nederlandse wetgeving nog een materieel fusievereiste. Dit vereiste hield kort gezegd in dat de ondernemingen van de fuserende vennootschappen in financieel en economisch opzicht duurzaam in een eenheid samengebracht moesten worden indien men de fiscale faciliëring van het toenmalige artikel 14b Wet IB 1964 wilde benutten. Leur-Bloem en de inspecteur waren het oneens over de vraag of de voorgenomen aandelenruil van eerstgenoemde voldeed aan deze eis. Hof Amsterdam beantwoordde deze vraag negatief en stelde de inspecteur in beginsel in het gelijk, maar ging daarnaast in op de vraag of het materiële fusievereiste wel in overeenstemming was met de Fusierichtlijn. Hof Amsterdam en belanghebbende waren namelijk van mening dat de Fusierichtlijn ook van toepassing was op zuiver nationaal situaties. 19 Om duidelijkheid te verkrijgen over de werking van de richtlijn op dit gebied verzocht Hof Amsterdam uitleg aan het HvJ EG over de vraag of de richtlijn van toepassing was op zuiver nationale situaties alsmede de vraag of het materiële fusievereiste niet strijdig was met de richtlijn. 20 Advocaat-Generaal Jacobs was in zijn conclusie van mening dat het HvJ EG geen uitspraak zou moeten doen over dit arrest. Volgens hem is artikel 177 EG (toen: artikel 234 EG) begrensd is tot gevallen waar het HvJ EG bekend is met de feitelijke en juridische context en waar de gemeenschapsbepaling op die context ziet. 21 Het HvJ mag zich volgens hem dus alleen uitlaten over nationale situaties als het gemeenschapsrecht hier rechtstreeks betrekking op heeft. Het Hof zelf echter ging hier niet in mee en is van mening dat het krachtens artikel 177 EG bevoegd is om het gemeenschapsrecht uit leggen (ook) wanneer dit de desbetreffende situatie niet rechtstreeks regelt, doch de nationale wetgever bij de omzetting van de bepalingen van een richtlijn in nationaal recht heeft besloten, zuiver interne situaties op dezelfde wijze te behandelen als situaties die door de richtlijn worden geregeld, en hij zijn nationale wetgeving dus heeft aangepast aan het gemeenschapsrecht. 22 Dit kan gedaan zijn door een opname van de Europese bepaling in het nationale recht dan wel door eenvoudige contractuele 23 bepalingen. 24 Vanaf rechtsoverweging 35 gaat het Hof vervolgens in op de vraag of het materiële fusie-vereiste strijdig is met de richtlijn. In de eerste plaats is de faciliteit volgens het Hof van toepassing op elke fusie of splitsing, ongeacht de reden en aard van de fusie. Lidstaten hebben echter de mogelijkheid om de faciliteiten te weigeren of zelfs terug te nemen indien blijkt dat de fusie/splitsing 19 Dit op basis van de memorie van toelichting TK, vergaderjaar , , nr. 3, blz In dit kader is alleen het antwoord van het HvJ EG op de eerste prejudiciële vraag van belang. Volledigheidshalve wordt echter ook de tweede vraag behandeld. 21 Jacobs, conclusie bij BNB 1998/32, r.o HvJ EG , zaak C-28/95, r.o Bijvoorbeeld een verordening: zie onder andere HvJ EG , zaak C-297/88 (arrest Dzodzi) 24 HvJ EG , zaak C-28/95, r.o

13 belastingontwijking of belastingfraude als hoofddoel of een der hoofddoelen heeft. 25 Lidstaten kunnen er tevens voor kiezen om een bewijsvermoeden op te nemen waarmee bij afwezigheid van zakelijke overwegingen het vermoeden wordt gewekt dat sprake is van belastingfraude of - ontwijking. 26 Lidstaten kunnen bij het onderzoek naar de afwezigheid van zulke motieven echter geen vooraf vastgestelde algemene criteria gebruiken. Criteria mogen daarnaast ook niet doorslaggevend worden geacht. Het Hof concludeerde aldus dat het vereiste op grond waarvan alleen materiële ondernemingen gebruik konden maken van de fusie-/splitsingsfaciliteit niet toegestaan was: dit betrof immers een vooraf vastgesteld criterium. In tegenstelling tot A-G Jacobs was het HvJ EG dus van oordeel ook bevoegd te zijn tot het doen van uitspraak over een zuiver nationale kwestie in situaties waarbin de nationale wetgever de richtlijn in feite van toepassing heeft verklaard op nationale situaties. Het Hof van Justitie EG stelde daarnaast, als antwoord op de tweede vraag, dat het materiële fusievereiste in strijd is met de Fusierichtlijn. 27 In elk afzonderlijk geval dient de rechtshandeling namelijk in haar geheel onderzocht te worden. Van der Geld gaat in zijn noot bij Leur-Bloem kort in op het toepassingsbereik van de Fusierichtlijn. 28 Hij wijst erop dat de Nederlandse wettekst geen onderscheid maakt tussen nationale en grensoverschrijdende (communautaire) situaties. Aangezien de Fusierichtlijn per definitie van toepassing is op grensoverschrijdende gevallen is het daarom volgens hem logisch dat de richtlijn ook van toepassing is op nationale fusies. Weber is het hiermee eens. Volgens hem is de toepassing van de Fusierichtlijn op nationaal recht het gevolg van de nationale wetgeving en zou het enkel verschil maken indien de Nederlandse wetgever met een ander stelsel voor nationale fusies kwam Het Kofoed-arrest Zoals gezegd legt een richtlijn alleen verplichtingen op aan overheden, niet aan burgers. Dit betekent dat een richtlijn in principe nooit ingeroepen kan worden ten nadele van burgers, ook niet door burgers zelf. Een interessant arrest waar dit aspect van de werking van richtlijnen besproken wordt is de zaak Kofoed. 30 Hier ging het om een zuivere Deens-nationale aandelenruil. In het Deense fusierecht was de antiontgaansbepaling uit de Fusierichtlijn niet formeel overgenomen. Het toenmalige artikel 11 van de Fusierichtlijn was met andere woorden niet geïmplementeerd op nationaal niveau. Wel kende het Deense recht een fusiefaciliteit voor de aandelenruil (gebaseerd op de Fusierichtlijn) inclusief de eis dat de bijbetaling in liquide middelen ten hoogste 10% van de nominale waarde mocht bedragen. In casu werd na de aandelenruil een dividenduitkering gedaan door de overgenomen vennootschap (Dooralong). De Deense belastingdienst stelde dat deze uitkering vlak na het fusiemoment onderdeel uitmaakte van de rechtshandeling waardoor het drempelbedrag van 10% werd overschreden. 25 HvJ EG , zaak C-28/95, r.o HvJ EG , zaak C-28/95, r.o HvJ EG , zaak C-28/95, r.o Van der Geld, noot bij BNB 1998/32, r.o Weber, noot bij FED 1997/ HvJ EG , zaak C-321/05 12

14 Belanghebbenden echter stelden dat dit niet het geval was en dat de dividenduitkering niets met de fusie te maken had: er was immers geen contract waaruit bleek dat de dividenduitkering onderdeel uitmaakte van de fusie. 31 Het Hof stelde belanghebbende in zijn gelijk. Vervolgens werd onderzocht of deze bijbetaling in de vorm van dividend een vorm was van rechtsmisbruik in de zin van de Fusierichtlijn. De Deense regering en de verwijzende rechter hadden namelijk benadrukt dat de aandelenruil louter om fiscale redenen had plaatsgevonden. 32 Om de transactie te toetsen aan de antimisbruikbepaling moest echter eerst beoordeeld worden of de bepaling überhaupt wel van toepassing was aangezien een implementatie ervan niet aanwezig was in het Deense recht. 33 Deze vraag werd in eerste instantie ontkennend beantwoord: omdat Denemarken wel de fusiefaciliteit maar niet de antiontgaansbepaling had opgenomen kon hier ook geen beroep op worden gedaan. 34 Het Hof ontkrachtte deze stelling door te wijzen op het feit dat lidstaten volgens artikel 249, derde alinea EG (thans: art. 288 VwEU) bevoegd zijn om zelf de vorm en de middelen te kiezen waarmee het door de richtlijn beoogde resultaat het beste kan worden bereikt. Er kan volgens het Hof op grond van dit artikel volstaan worden met een algemeen rechtskader zoals een antimisbruikbepaling mits de rechtssituatie voldoende bepaald en duidelijk is voor de burger. De verwijzende nationale rechter dient vervolgens te onderzoeken of het Deense recht een algemeen beginsel of een andere bepaling kent die kan worden uitgelegd in overeenstemming met artikel 11 lid 1 sub a Fusierichtlijn (thans: art. 15 Fusierichtlijn) en op grond waarvan rechtsmisbruik verboden is. Indien een dergelijke bepaling aanwezig is in de Deense belastingwet kunnen de voordelen uit de Fusierichtlijn op grond hiervan geweigerd worden. De antimisbruikbepaling uit de Fusierichtlijn is in dat geval van overeenkomstige toepassing op de fusie/splitsing. 35 Uit dit arrest over het toepassingsbereik van de Fusierichtlijn kan worden geconcludeerd dat zelfs wanneer de antimisbruikbepaling niet formeel en expliciet is overgenomen in de nationale wetgeving, de voordelen uit de Fusierichtlijn toch geweigerd kunnen worden mits het nationale recht uit zichzelf een bepaling bevat waaruit voldoende blijkt dat rechtsmisbruik verboden is. Daarnaast betekent de uitspraak van het Hof volgens Smit dat bij de toepassing van bepalingen uit de richtlijn op grond van nationale wetgeving gekeken moet worden naar doel en strekking van de richtlijn (en niet van de nationale wetgeving) Inhoud Fusierichtlijn Artikel 4, lid 1 van de Fusierichtlijn bevat de kern van de faciliteit. Deze ziet in beginsel op fusies, splitsingen en gedeeltelijke splitsingen maar is op grond van artikel 9 van overeenkomstige toepassing op de inbreng van activa (bedrijfsfusie). Op grond van artikel 9 juncto artikel 4 hoeft bij het overdragende lichaam op het fusiemoment niet afgerekend te worden over het verschil tussen de werkelijke waarden en de fiscale waarden van activa en passiva. De fiscale waarden zijn ingevolge 31 HvJ EG , zaak C-321/05, r.o HvJ EG , zaak C-321/05, r.o HvJ EG , zaak C-321/05, r.o HvJ EG , zaak C-321/05, r.o HvJ EG , zaak C-321/05, r.o Smit, noot bij FED 2007/71 13

15 art. 4, lid 2, onderdeel a, Fusierichtlijn gelijk aan de waarden die de basis zou hebben gevormd bij de berekening van de verkoopwinst indien de activa en passiva zouden zijn verkocht ten tijde van de fusie of splitsing. Vertaald naar Nederlandse begrippen gaat het hier over de fiscale boekwaarde. In lid 4 wordt vervolgens vereist dat de ontvangende vennootschap met toepassing van dezelfde regels als de inbrengende vennootschap de verdere afschrijvingen, meerwaarden en waardeverminderingen berekent. Dit komt erop neer dat de boekwaarden worden doorgeschoven naar de ontvanger. Artikel 5 van de richtlijn bepaalt daarnaast dat reserves die conform de fiscale voorschriften zijn gevormd worden doorgeschoven naar de verkrijger. Hierdoor wordt toekomstige heffing verzekerd. Op grond van artikel 6 is de lidstaat van de overdragende partij verplicht om bepalingen die zien op verliesverrekening uit te breiden bij een eventueel resterende vaste inrichting. Met andere woorden: indien na een grensoverschrijdende fusie een vaste inrichting resteert in de ene lidstaat, kan deze vaste inrichting nog niet-verrekende verliezen van de overgedragen onderneming verrekenen met haar winst. 3.5 De bedrijfsfusie in de Fusierichtlijn In artikel 2 onderdeel d van de Fusierichtlijn wordt de inbreng van activa genoemd als rechtshandeling die onder de richtlijn valt. Er moet dan sprake zijn van de overdracht van één of meerdere takken van bedrijvigheid. 37 (als gedefinieerd in art. 2, onderdeel j). De inbreng van activa is geïmplementeerd in de Wet op de Vennootschapsbelasting als bedrijfsfusie, te vinden in artikel 14 VPB. De wetgever heeft tak van bedrijvigheid vertaald in zelfstandig onderdeel van een onderneming. Uit jurisprudentie 38 blijkt ook hier dat dit begrip richtlijnconform moet worden uitgelegd en rekening moet worden gehouden met het Randers-arrest. 39 Hier kwam de vraag aan bod wat onder tak van bedrijvigheid moet worden verstaan. In casu was er sprake van een onderneming, Randers Sport S/A, die voornemens was haar onderneming over te dragen aan Randers Sport Nyt S/A. Voordat deze overdracht werd gerealiseerd ging Randers Sport S/A een lening aan bij een bank. De opbrengst van deze lening zou echterblijven bij Randers Sport S/A, terwijl de verplichtingen (rente en aflossing) over zouden worden gedragen aan Randers Sport Nyt S/A. Ook bleef een minderheidspakket aandelen van een derde onderneming, die overigens in faillissement verkeerde, achter bij Randers Sport S/A. Het Hof van Justitie EG oordeelde dat in dit geval dat geen sprake was van een inbreng van activa in de zin van de Fusierichtlijn. Om te spreken van een inbreng van activa moet er namelijk sprake zijn van een totaal van de aan een tak van bedrijvigheid verbonden activa en passiva. Volgens het Hof kan enkel een geheel dat op eigen kracht kan functioneren een tak van bedrijvigheid vormen. Hier was volgens het Hof geen sprake van aangezien de opbrengst van de lening bij Randers Sport S/A bleef. Het totaal van de aan een tak van bedrijvigheid verbonden activa en passiva ging hiermee niet over naar Randers Sport Nyt S/A. Artikel 2, onderdeel j, van de Fusierichtlijn schrijft daarnaast voor dat de onderneming onafhankelijk, dat wil zeggen op eigen kracht moet kunnen functioneren. Ook hier is het Hof op ingegaan in het 37 Art. 2, sub j, Fusierichtlijn 38 Zie o.a. HR , zaak HvJ EG , zaak C-43/00, V-N 2002/

16 Randers Sport-arrest. In de eerste plek moet gekeken worden naar de functionaliteit bij het beoordelen of sprake is van onafhankelijk functioneren. 40 Het totaal van overgedragen activa en passiva moet als een onafhankelijke onderneming kunnen functioneren zonder dat hiervoor een bijkomende investering of inbreng nodig is. In de tweede plek moet dit vanuit financieel oogpunt worden beoordeeld; het opnemen van een bankkrediet door de overnemer (onder normale marktvoorwaarden) sluit op zich niet uit dat de ingebrachte exploitatie onafhankelijk is, zelfs niet indien de aandeelhouders voor het verkrijgen van een eventuele lening hun aandelen in pand geven. Wel dient er getwijfeld te worden aan de onafhankelijkheid van de exploitatie indien de ontvangende vennootschap in haar geheel beschouwd naar alle waarschijnlijkheid niet op eigen kracht zal kunnen overleven. De vraag of er sprake is van een onafhankelijke expoitatie dient in elk afzonderlijk geval door de nationale rechter beoordeeld te worden. 3.6 Conclusie De Europese Fusierichtlijn is in beginsel in het leven geroepen om internationale fusies te faciliëren. Zonder een faciliteit zou bij een fusie in grensoverschrijdend verband afgerekend moeten worden over reserves die rusten op vermogensbestanddelen die overgedragen worden. Dit levert liquiditeitsproblemen op en economisch gewenste fusies zouden hierdoor achterwege kunnen blijven. De Fusierichtlijn heeft echter ook invloed op nationale wetgeving en rechtspraak: - Burgers kunnen dan wel geen rechtstreeks beroep doen op de bepalingen uit de richtlijn, lidstaten zijn wel verplicht om de richtlijn te implementeren in hun nationale wetgeving. - Ook geeft artikel 267 van het VWEU de nationale rechter de mogelijkheid om zich te wenden tot het HvJ EU voor een prejudiciële beslissing met betrekking tot de uitvoering van richtlijnen. Bovendien is de Hoge Raad daarnaast verplicht om advies te vragen aan het HvJ EU bij de uitleg van gemeenschapsrecht. - Tenslotte blijkt de directe invloed van de (Fusie)richtlijn op nationale wetgeving uit de besproken jurisprudentie. De bedrijfsfusie in de Nederlandse wet is de equivalent van de inbreng van activa en passiva ex artikel 2, sub a, onderdeel iii, Fusierichtlijn, en dient bovendien richtlijnconform te worden uitgelegd. In het Randers Sport-arrest heeft het Hof geoordeeld dat er sprake moet zijn van een totaal van de aan een tak van bedrijvigheid verbonden activa en passiva. Volgens het Hof kan enkel een geheel dat op eigen kracht kan functioneren een tak van bedrijvigheid vormen. De vraag of er sprake is van een onafhankelijke expoitatie in de zin van artikel 2, sub j, Fusierichtlijn, dient in elk afzonderlijk geval door de nationale rechter beoordeeld te worden. In de eerste plaats moet hierbij gekeken worden vanuit functioneel oogpunt, in de tweede plaats vanuit financieel oogpunt. 40 HvJ EG , zaak C-43/00, r.o

17 4 De antiontgaansbepaling 4.1 Inleiding In hoofdstuk twee zijn de verschillende fusie-/ en splitsingsvormen besproken die kwalificeren voor fiscale faciliëring in de vorm van belastinguitstel. Ik heb hierbij aangegeven dat ik me voor de rest van de scriptie toespits op de bedrijfsfusiefaciliteit aangezien deze voor het grootste deel overeenkomt met de andere faciliteiten. Door de fiscale faciliëring van een bedrijfsfusie blijft heffing in beginsel achterwege en schuiven de belastingclaims door naar de overnemende partij. Indien voldaan wordt aan een aantal voorwaarden die gesteld worden in artikel 14 VPB kwalificeert de fusie automatisch voor de faciliteit op grond van dit artikel. Indien aan één of meerdere van de voorwaarden niet is voldaan kan in sommige gevallen de belastingplichtige bij een fusie alsnog gebruik maken van de faciliteit op grond van lid 2. In dat geval is er een verzoek bij de belastinginspecteur nodig om toekomstige heffing zeker te stellen. In hoofdstuk drie ben ik vervolgens ingegaan op de Europese Fusierichtlijn die van grote invloed blijkt op de nationale regelingen van lidstaten. Kort gezegd hebben lidstaten de verplichting om fusies fiscaal te faciliëren door wetsbepalingen op te nemen die ervoor zorgen dat niet afgerekend hoeft te worden over stille reserves bij fusies, en hebben ze daarnaast de mogelijkheid om een antiontgaansbepaling op te nemen die de faciliëring weigert bij misbruik. In dit hoofdstuk ga ik dieper in op deze antiontgaansbepaling. Zoals vaker gebeurt bij de implementatie van Europees recht heeft Nederland ervoor gekozen om niet een letterlijke vertaling van de antimisbruikbepaling op te nemen in de Nederlandse wet bij de fusieartikelen, maar de regeling aan te passen naar een voor Nederland geschikte vorm. Volgens de staatssecretaris is onder andere de term belastingontwijking niet zonder meer toepasbaar in de Nederlandse wet. 41 Zoals in hoofdstuk 3 naar voren kwam kan dit tot complicaties leiden indien bijvoorbeeld de Nederlandse implementatie strenger of juist minder streng is dan de Europese richtlijn. In dit hoofdstuk licht ik de verschillen tussen de antiontgaansbepaling uit de richtlijn en die uit de Nederlandse wet stapsgewijs toe en bespreek ik de complicaties die dit met zich mee brengt aan de hand van literatuur en jurisprudentie. De volgende deelvraag staat hierbij centraal: In hoeverre is de antiontgaansbepaling uit de Nederlandse bedrijfsfusiefaciliteit in overeenstemming met de Fusierichtlijn en hoe wordt deze uitgelegd in relevante jurisprudentie? Voor het overzicht volgt hier een weergave van de antiontgaansbepaling uit artikel 15 van de Fusierichtlijn en artikel 14 van de Wet op de Vennootschapsbelasting betreffende de bedrijfsfusie. 42 Artikel 15 Richtlijn 2009/133/EG (Fusierichtlijn) De lidstaten kunnen weigeren de bepalingen van de artikelen 4 tot en met 14 geheel of gedeeltelijk toe te passen of het voordeel ervan geheel of gedeeltelijk teniet te doen, indien blijkt dat een van de in artikel 1 bedoelde rechtshandelingen: 41 Kamerstukken II 1999/2000, , nr. 3, blz De discongruenties tussen de Fusierichtlijn en de Nederlandse wet die in het vervolg van dit hoofdstuk worden besproken zijn cursief weergegeven 16

18 als hoofddoel of een der hoofddoelenbelastingfraude of belastingontwijking heeft; wanneer de rechtshandeling niet plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen, zoals herstructurering of rationalisering van de activiteiten van de bij de rechtshandeling betrokken vennootschappen, geldt het vermoeden dat die rechtshandeling als hoofddoel of een van de hoofddoelen belastingfraude of belastingontwijking heeft; Artikel 14 lid 4 Wet op de Vennootschapsbelasting In afwijking van het eerste en het tweede lid, wordt de winst wel in aanmerking genomen, indien de bedrijfsfusie in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. De bedrijfsfusie wordt, tenzij het tegendeel aannemelijk wordt gemaakt, geacht in overwegende mate te zijn gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing indien deze niet plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen, zoals herstructurering of rationalisering van de actieve werkzaamheden van de overdrager en de overnemer. Indien aandelen in de overdrager dan wel in de overnemer binnen drie jaar na de overdracht geheel of ten dele, direct of indirect worden vervreemd aan een lichaam dat niet met de overdrager en de overnemer is verbonden, worden zakelijke overwegingen niet aanwezig geacht, tenzij het tegendeel aannemelijk wordt gemaakt. 4.2 Volzin In overwegende mate De fiscale faciliëring van een bedrijfsfusie wordt op grond van artikel 14 lid 4 geweigerd indien deze in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat in overwegende mate betekent dat de fiscale overwegingen (het ontgaan of uitstellen van belastingheffing) beslissend moeten zijn voor de totstandbrenging van de fusie om aan de antimisbruikbepaling toe te komen. De vraag wanneer sprake is van in overwegende mate zakelijke motieven kan niet in zijn algemeenheid worden beantwoord, maar zal van geval tot geval moeten worden beoordeeld aan de hand van de feiten en omstandigheden. 43 De meeste auteurs zijn het erover eens dat in overwegende mate 50% of meer betekent. Bij minder dan 50% is immers geen sprake van beslissend. De bewoording in de Fusierichtlijn ( hoofddoel of een der hoofddoelen ), is daarom volgens verschillende auteurs strenger dan die in de Nederlandse wet. Ter verduidelijking geeft Van der Burgt een theoretisch voorbeeld waarbij een fusie twee hoofddoelen heeft die van even groot belang zijn voor de grondslag van de fusie (beide 50%), waarvan één belastingontwijking. 44 In dat voorbeeld kan de fusie geweigerd worden op basis van de antimisbruikbepaling in de Fusierichtlijn (immers: één der hoofddoelen is belastingontwijking). Op basis van nationaal recht echter niet: de fusie is niet in overwegende mate (méér dan 50%) gericht op het ontwijken van belastingheffing. Onder andere Brummer en Thijssen zijn het eens met deze grammaticale uitleg. Volgens hen is de nationale wet op dit punt dus soepeler dan de richtlijn, en zal belastingplichtige dus geen last ondervinden van deze grammaticale verandering in de Nederlandse faciliteit. 43 Kamerstukken II 1997/1998, , nr. 5, blz Van der Burgt 2009,

19 In BNB 2012/5 45 (het Foggia arrest) geeft het Hof van Justitie EU uitleg over de terminologie hoofddoel of een der hoofddoelen. Hier oordeelde het Hof dat aan een fusie in beginsel ook fiscale overwegingen ten grondslag mogen liggen, mits deze maar niet doorslaggevend zijn. Van der Burgt en De Vries merken op dat de Nederlandse vertaling naar in overwegende mate in dat opzicht goed aansluit bij deze uitleg: indien fiscale overwegingen in overwegende mate ten grondslag liggen aan de fusie zijn zij immers van doorslaggevend belang. Ook vanuit die optiek is de Nederlandse vertaling naar overwegende mate dus niet strijdig met de Fusierichtlijn. Uit bovenstaande volgt dat deze eerste afwijking mijns inziens weinig betekenis heeft voor de toepassing van de richtlijn. Wel is het opmerkelijk te noemen dat blijkens de memorie van toelichting is beoogd om aan te sluiten bij art. 11 (thans: art. 15) van de Fusierichtlijn 46, maar men vervolgens wel degelijk een andere, minder strenge bewoording heeft gebruikt. Volgens Van der Geld echter heeft dit verschil geen impact heeft vanwege de plicht tot verzoenende interpretatie en het feit dat Nederland niet-eu fusies hetzelfde wil behandelen als grensoverschrijdende fusies. Belastingplichtige kan zijn op de richtlijn beroepen en bij een niet-eu fusie zal de Nederlandse rechter ook de richtlijn hanteren door een gelijktrekken. 47 Men kan zich dus afvragen welk doel wordt nagestreefd met het verschil in bewoording van dit zinsdeel Ontgaan of uitstellen van belastingheffing Inleiding De belangrijkste en meest besproken afwijking bij de implementatie van de antiontgaansbepaling is te vinden in deze bewoordingen. Waar in de Fusierichtlijn gesproken wordt over belastingfraude en ontwijking, heeft de Nederlandse wetgever gekozen voor ontgaan of uitstellen van belasting. Het opnemen van belastingfraude in deze bepaling was volgens de staatssecretaris niet nodig omdat het niet toestaan van fraude reeds voortvloeit uit de Nederlandse wetgeving. 48 Ingeval van belastingfraude wordt per definitie geen fiscale faciliëring of begeleiding geboden. Het antwoord op de vraag of de vertaling van belastingontwijking naar ontgaan en uitstellen van belastingheffing in lijn ligt met de Fusierichtlijn is echter minder evident. Uitstellen is immers niet per definitie een vorm van belastingontwijking. Dit vraagstuk is meerdere malen besproken in de literatuur en inmiddels heeft de Hoge Raad zich hierover ook gebogen. Zoals in de komende paragraaf naar voren komt gaat het er om wanneer er sprake is van geoorloofd dan wel ongeoorloofd uitstel. In de komende paragraaf ga ik daarom eerst in op de verschillende opvattingen in de literatuur. Vervolgens bespreek ik drie relevante uitspraken van de Hoge Raad over dit onderwerp Literatuur In de literatuur zijn de meningen verdeeld in grofweg twee stromingen. De eerste stroming is van mening dat het vreemd is om uitstel op te nemen in de antiontgaansbepaling omdat het doel van de 45 HvJ EU , zaak C-126/10 46 Kamerstukken I 1999/2000, en , nr. 202a, blz Van der Geld 2013, Kamerstukken II 1998/99, , nr. 3, blz