Scriptie. Umwandlungssteuergesetz, een voorbeeld dat navolging verdient?

Transcriptie

1 Scriptie Umwandlungssteuergesetz, een voorbeeld dat navolging verdient? Zou een op de Duitse leest geschoeide Umwandlungssteuergesetz, in Nederland opgenomen dienen te worden? Tilburg University Tilburg Law school Fiscaal recht Begeleider: Drs. F.J. Elsweier Sharon Pieters ANR: Datum:

2 Voorwoord Met mijn 26 jaar begon ik vijf jaar geleden aan een avontuur waarbij menigeen, waaronder ikzelf, zich afvroeg waar ik aan begon. Het was Henk te Niet die mij met het belastingrecht virus besmette tijdens het college Inleiding belastingrecht, waarvoor ik hem hier postuum wil bedanken. Aan het studie avontuur, komt met mijn scriptie zoals deze hier vandaag ligt, een einde. Graag wil ik van deze gelegenheid gebruik maken om mijn familie bedanken. Pap, zusjes, zonder jullie steun was het onmogelijk geweest om er überhaupt aan te beginnen. Ook mama heeft haar steentje bijgedragen. Alleen al door naar haar foto te kijken hoor ik haar zeggen: als je geen zin hebt, dan maak je maar zin! Ik ben blij dat ik wel de kans heb gehad om te studeren mams! Thanks my friends, voor de afleiding, de wijntjes, de dansjes, de gesprekken. Jullie weten zelf wie ik bedoel. Dankzij jullie is het harde werk makkelijker gemaakt. Alphons bedankt voor je hulp bij de laatste loodjes en voor je motiverende woorden. Tot slot wil ik mijn scriptiebegeleider, Frank Elsweier, bedanken voor de prettige samenwerking. Gelukkig voelde jij precies aan wanneer ik de bemoedigende woorden nodig had, om deze scriptie tot een mooi einde te brengen. Sharon Pieters 2

3 Inhoudsopgave Hoofdstuk 1 Inleiding Aanleiding Probleemstelling Verantwoording opzet van de scriptie... 8 Hoofdstuk 2 Reorganisatiefaciliteiten in Nederland Globale schetsing van Nederlandse systeem Reorganiseren in Nederland De historie van reorganiseren in Nederland De historie van de aandelenfusie De historie van de bedrijfsfusie De historie van de juridische fusie Grensoverschrijdende fusie Aandelenfusie Civiele aspecten van de aandelenfusie Fiscale aspecten van de aandelenfusie Inkomstenbelasting Bijbetaling Zakelijke overwegingen Boekwaarde eis Stemgerechtigheid Vennootschapsbelasting Deelnemingsvrijstelling Geen deelnemingsvrijstelling Verliesverrekening Bedrijfsfusie Civiele aspecten Fiscale aspecten Inkomstenbelasting Vennootschapsbelasting Winstbepalingen en verliesverrekening Zakelijke overwegingen Juridische fusie

4 2.6.1 Civiele aspecten Overgang onder algemene titel Vormen van fusie Partiële fusie Fiscale aspecten Inkomstenbelasting Gevolgen op het niveau van de aandeelhouder De aandeelhouder met aandelen in het ondernemingsvermogen De aandeelhouder met aandelen die een resultaat uit overige werkzaamheden vormen De aandeelhouder wiens aandelen een aanmerkelijk belang vormen Vennootschapsbelasting Winstbepalingen en verliesverrekening Zakelijke overwegingen Ficties De aandeelhouder/rechtspersoon Samenvatting Globale schets Economische en juridische fusie De Fusierichtlijn Rechtszekerheidbeginsel Achtergrond faciliteit Civiel recht Hoofdregel en faciliteit Zakelijke overwegingen Winstbepalingen en verliesverrekening Stemgerechtigheid Partiële fusie Algemene en bijzondere titel Hoofdstuk 3 De Umwandlungssteuergesetz in Duitsland Globale schets van het Duitse belastingstelsel Umwandlungsgesetz Reorganisatiesoorten

5 3.2.2 Fusierichtlijn De juridische fusie De economische fusie Umwandlungssteuergesetz Ontstaansgeschiedenis van de Umwandlungssteuergesetz De kern van de Umwandlungssteuergesetz De historie van de Umwandlungssteuergesetz De huidige regels in de Umwandlungssteuergesetz Uitgangspunten UmwStG De tien hoofdstukken nader toegelicht Samenvatting Globale schets Civiel en fiscaal Overdragen onder algemene titel Economische en juridische fusie Onderneming of een zelfstandig deel van een onderneming Waarderingsregels Verliesverrekening Inhoud van de UmwStG Hoofdstuk 4 Een juridische fusie vergeleken Juridische fusie tussen twee kapitaalvennootschappen Een nationale fusie in het Nederlandse systeem Civiel recht Fiscaal recht Inkomstenbelasting De aandeelhouder Vennootschapsbelasting Voorwaarden Fusieverzoek De aandeelhouder Een nationale fusie in het Duitse systeem Civiel Fiscaal

6 Overdragende vennootschap De overnemende vennootschap De aandeelhouder Hoofdstuk 5 Overeenkomsten en verschillen Civiel recht Juridische en economische fusies Hoofdregel Faciliteit Voorwaarden Verliesverrekening Wetssystematiek De aandeelhouder Hoofdstuk 6 Conclusies en aanbevelingen De globale belastingstelsels Rechtszekerheidbeginsel Systematiek Reorganisatiewet? Literatuurlijst Jurisprudentie

7 Hoofdstuk 1 Inleiding 1.1 Aanleiding Wanneer een belastingplichtige/natuurlijk persoon zijn onderneming wil inbrengen in een rechtspersoon dan wordt aangenomen dat de belastingplichtige zijn onderneming staakt. Het gevolg hiervan is dat de belastingplichtige in beginsel moet afrekenen over de opgebouwde fiscale meerwaarden in de betreffende onderneming. De belastingplichtige kan in Nederland echter verzoeken om toepassing van een geruisloze overgang op grond van artikel 3.65 Wet Inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB). Indien de belastingplichtige een rechtspersoon is en een onderneming wordt ingebracht in een andere rechtspersoon dan is ook in de vennootschapsbelasting de hoofdregel dat er dan moet worden afgerekend over de opgebouwde fiscale meerwaarden van de onderneming. Hier kan de belastingplichtige ook opteren voor een geruisloze overgang en wel op grond van artikel 14 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb). De uitgangspunten zijn in beide gevallen gelijk. De hoofdregel is dat dient te worden afgerekend over de fiscale meerwaarden, tenzij de fiscus zijn claim op de fiscale meerwaarden kan behouden. De bestaande fiscale regels van beide gevallen zijn echter anders vormgegeven en in Nederland over verschillende wetten verdeeld. In het Duitse fiscale recht bestaat een afzonderlijke wet, waarin men de regels met betrekking tot een overdracht van fiscale meerwaarden bij rechtsvormwijzigingen voor alle rechtsvormen tezamen heeft gebracht: de Umwandlungssteuergesetz (UmwStG). In Nederland zijn de bestaande regelingen over verschillende wetten verdeeld en kennen wij fiscaal een dergelijke specifieke wet niet. In deze scriptie wordt deze problematiek nader bestudeerd. Het te verrichten onderzoek bevat 3 delen: 1. Inventarisatie van de bestaande Nederlandse fiscale regels omtrent fusies; 2. onderzoek naar de Duitse Umwandlungssteuergesetz, hoe deze past binnen het Duitse systeem en hoe deze is vormgegeven; 3. de mogelijkheid een dergelijke wet ook in Nederland op te nemen. En hoe een Nederlandse Reorganisatiewet eventueel vormgegeven kan worden. 1.2 Probleemstelling In mijn afstudeeronderzoek zal ik me richten op de wenselijkheid van een Nederlandse Reorganisatiewet, zoals deze ook in Duitsland bestaat. Bij het beoordelen van de wenselijkheid wordt gekeken naar de systematiek en de rechtszekerheid. Bij systematiek komt de hanteerbaarheid van de wet aan de orde. Hoe de wet is opgebouwd en of de benodigde bepalingen makkelijk zijn te vinden. De rechtszekerheid hangt samen met het vertrouwen dat de belastingplichtige kan ontlenen aan de fusiefaciliteiten. Kan een belastingplichtige zich beroepen op de wet of moet deze een beroep doen op ongeschreven regels, of jurisprudentie? 7

8 De hoofdvraag in mijn onderzoek is: Zou een op de Duitse leest geschoeide Umwandlungssteuergesetz, in Nederland opgenomen dienen te worden? De subvragen, die in mijn onderzoek beantwoord worden zijn: 1. Hoe zien de huidige reorganisatiefaciliteiten eruit in Nederland? 2. Hoe ziet globaal het belastingstelsel er in Duitsland uit? 3. Wat behelst de Umwandlungssteuergesetz in Duitsland? 4. Is het wenselijk dat we in Nederland ook een Reorganisatiewet krijgen? 1.3 Verantwoording opzet van de scriptie Om een correct en compleet antwoord te geven op mijn onderzoeksvraag, is het van belang om uiteen te zetten om welke Nederlandse bepalingen het gaat en wat hiervan de werking en de achtergrond zijn. In hoofdstuk 2 wordt om die reden niet alleen naar de bepalingen zelf gekeken, maar ook naar de ontstaansgeschiedenis van deze bepalingen. Op het moment dat het helder is hoe de bepalingen werken en wat de ratio hierachter is, kan worden beoordeeld of er daadwerkelijk behoefte is aan een Nederlandse Reorganisatiewet en hoe deze wet vormgegeven kan worden. In hoofdstuk 3 wordt globaal uiteengezet hoe de Duitse belastingwetgeving in elkaar zit om vervolgens te laten zien hoe de Umwandlungssteuergesetz in het Duitse systeem past. Op deze wijze kan later in het onderzoek worden bezien of een Reorganisatiewet in het Nederlandse systeem is in te passen. Vervolgens wordt de Umwandlungssteuergesetz an sich uiteengezet. Op deze wijze wordt diepgaand inzicht in de Umwandlungssteuergesetz verkregen, zodat bij het onderzoek voor een Nederlandse Reorganisatiewet een degelijk beeld verkregen wordt van haar Duitse variant. Hoofdstuk 4 vervolgt met het onderzoek naar een juridische fusie tussen twee kapitaalvennootschappen voor beide landen. Hierdoor wordt een beter beeld verkregen tussen de overeenkomsten en verschillen, die in hoofdstuk 5 worden weergegeven. In hoofdstuk 6 wordt tenslotte het antwoord gegeven op de hoofdvraag. Tevens wordt in dit laatste hoofdstuk een aanbeveling gegeven over het al dan niet invoeren van een Reorganisatiewet. 8

9 Hoofdstuk 2 Reorganisatiefaciliteiten in Nederland 2.1 Globale schetsing van Nederlandse systeem In dit hoofdstuk wordt uiteengezet hoe de winsten in Nederland worden belast. Dit is van belang zodat in een later stadium een rechtsvergelijking van zowel de reorganisatiefaciliteiten als van het systeem an sich kan worden gemaakt. Artikel 1.1 Wet IB bepaalt dat inkomstenbelasting alleen wordt geheven van natuurlijke personen. Doordat de belastbare winst uit onderneming in afdeling 3 van dezelfde wet staat, betekent dit dat alleen de natuurlijke personen in de heffing kunnen worden betrokken en niet de onderneming. 1 In artikel 2 en artikel 3 Wet Vpb wordt een limitatieve opsomming gegeven van lichamen die zijn onderworpen aan de heffing van vennootschapsbelasting. Hieronder vallen volgens de Wet Vpb rechtspersonen (bijvoorbeeld de NV en de BV) en rechtsassociaties zonder rechtspersoonlijkheid, waarbij de participaties van de individuele deelgerechtigden volgens bepaalde criteria vrij verhandelbaar zijn (bijvoorbeeld de open CV). 2 Naast deze samenwerkingsverbanden kennen we ook de fiscaal transparante samenwerkingsverbanden, zoals de VOF en de besloten CV, die men ook wel personenvennootschappen noemt. Deze personenvennootschappen zijn niet onderworpen aan vennootschapsbelasting, maar het zijn de natuurlijke personen die voor hun aandeel in de winst in de inkomstenbelasting worden betrokken. 3 Door de verwijzing in artikel 8, lid 1, Wet Vpb naar de winstbepalingsbegrippen in de inkomstenbelasting lijkt het bepalen van de winst in de inkomstenbelasting gelijk aan het bepalen van de winst in de vennootschapsbelasting. Er zijn echter verschillen. Zo komen de natuurlijke personen, die winst genieten in aanmerking voor ondernemersaftrek en de MKB-winstvrijstelling. Naast deze verschillen voornoemd, is er ook nog het verschil in tarieven. 4 Beide tariefschijven zijn progressief, die van de gecombineerde inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen loopt op van 33% tot 52%, (artikel 2.10 Wet IB), die van de vennootschapsbelasting van 20% tot 25%, (artikel 22 Wet Vpb). De aandeelhouder is over de uitgedeelde winst nog een aanmerkelijk belang heffing van 25% verschuldigd, artikel 2.12 Wet IB. Afhankelijk van het toepasselijke tarief van de vennootschapsbelasting bedraagt de belastingdruk dan tussen de 40% en 43,75%. 5 Bij verkoop van de aandelen wordt de vervreemdingswinst op de aanmerkelijk-belangaandelen tegen het tarief van 25% belast, artikel 2.12 Wet IB. Wanneer een IB- 1 L.W. Sillevis, M.L.M. van Kempen, G.W.B. van Westen e.a., Cursus Belastingrecht IB B.a Deventer: Kluwer 2011 (< 2 Van der Geld, Hoofdzaken vennootschapsbelasting, zesde herziene druk, Kluwer:Deventer 2010, p L.W. Sillevis, M.L.M. van Kempen, G.W.B. van Westen e.a., Cursus Belastingrecht IB B.a Deventer: Kluwer 2011 (< 4 L.W. Sillevis, M.L.M. van Kempen, G.W.B. van Westen e.a., Cursus Belastingrecht IB B.a Deventer: Kluwer 2011 (< 5 L.W. Sillevis, M.L.M. van Kempen, G.W.B. van Westen e.a., Cursus Belastingrecht IB B.c Deventer: Kluwer 2011 (< 9

10 ondernemer zijn onderneming staakt, dan wordt deze voor de stakingswinst progressief tegen het IB tarief belast, wat effectief een maximaal tarief oplevert van 45,76% Reorganiseren in Nederland Zoals reeds eerder uiteengezet staan de bepalingen omtrent het reorganiseren in Nederland, betreffende fusies, splitsingen, rechtsvormomzettingen en vermogensoverdracht in de inkomstenbelastingwet en de vennootschapsbelastingwet. 7 Hieronder zullen alleen de verschillende soorten fusie worden besproken omwille van het overzicht van dit onderzoek. Binnen de fusievormen kennen we de economische fusie en de juridische fusie. Bij de economische fusie blijven alle betrokken vennootschappen bestaan, bij de juridische fusie verdwijnen er één of meerdere vennootschappen. Binnen de economische fusie kennen we de bedrijfsfusie en de aandelenfusie. De bepalingen van de aandelenfusie vinden we in de Wet IB en niet zozeer in de Wet Vpb omdat de deelnemingsvrijstelling van toepassing is binnen de vennootschapsbelasting. De bepalingen van de bedrijfsfusie zien we in de Wet Vpb terug, omdat in dat geval een vennootschap een zelfstandig deel van een onderneming of een gehele onderneming overdraagt tegen uitreiking van aandelen. 8 De hoofdregel bij fuseren is dat er wordt afgerekend over de fiscale meerwaarden, meer specifiek de stille reserves, de fiscale reserves en de goodwill. 9 In principe geldt voor alle soorten fusie dat er een faciliteit is opgenomen in de wet, zodat geen belastingheffing plaatsvindt. De fiscus stelt bij iedere fusie de belastingclaim veilig en hiervoor kent iedere fusievorm haar eigen specifieke eisen. 10 Bij alle fusie varianten heeft de wetgever als voorwaarde om in aanmerking te komen voor de faciliteit gesteld, dat er sprake moet zijn van een tegenprestatie die geheel of nagenoeg geheel, bestaat uit aandelen. Is er een tegenprestatie in contanten of tegen schuldig erkenning, dan is de wetgever van mening dat de fusie niet gefaciliteerd hoeft te worden en dat afgerekend kan worden De historie van reorganiseren in Nederland Voordat een oordeel kan worden geveld over de bepalingen zoals ze zijn en of we deze wijzigingen dan wel aanvullingen nodig hebben, is het interessant om te weten hoe deze bepalingen zijn ontstaan. Het is van belang te bezien hoe de faciliteiten in Nederland tot stand zijn gekomen en welke redenatie hieraan ten grondslag ligt. Op het moment dat dit helder is, kunnen de faciliteiten worden beoordeeld met het juiste perspectief. 6 L.W. Sillevis, M.L.M. van Kempen, G.W.B. van Westen e.a., Cursus Belastingrecht IB B.c Deventer: Kluwer 2011 (< 7 Om de omvang van het onderzoek te beperken wordt hier alleen de inkomstenbelasting en de vennootschapsbelasting besproken. Vanzelfsprekend staan er in meerdere belastingwetten bepalingen omtrent de reorganisatiefaciliteiten, zoals bijvoorbeeld de Wet op belastingen van rechtsverkeer, en de Wet op de omzetbelasting Tevens betreft het onderzoek hoofdzakelijk de UmwStG en zoals in naar voren komt, wordt daar ook enkel de directe belastingen in geregeld. 8 Van der Geld, Hoofdzaken vennootschapsbelasting, zesde herziene druk, Kluwer: Deventer 2010, p Van der Geld, Hoofdzaken vennootschapsbelasting, zesde herziene druk, Kluwer: Deventer 2010, p Van de Streek & Strik, Cursus Belastingrecht Vpb B.b Deventer: Kluwer 2011 (< 11 Van der Geld, Hoofdzaken vennootschapsbelasting, zesde herziene druk, Kluwer: Deventer 2010, p

11 2.3.1 De historie van de aandelenfusie De Fusierichtlijn 12, welke primair als doel heeft het wegnemen van de beperkingen, nadelen en distorsies, die voortvloeien uit de fiscale voorschriften van Lidstaten 13, werd in Nederland per 1 januari 1992 geïmplementeerd in artikel 14b van de Wet IB De wetgever had een materiële fusie-eis in artikel 14b Wet IB 1964 opgenomen, waarop veel kritiek kwam. De materiële fusie-eis houdt kort gezegd in dat beide vennootschappen een materiële onderneming moeten drijven. 14 In de Fusierichtlijn was in artikel 11 een anti-misbruikbepaling opgenomen, maar de in de Nederlandse wet opgenomen materiële fusie-eis zou veel verder gaan dan de anti-misbruikbepaling van de Fusierichtlijn. Het Hof van Justitie heeft in de zaak Leur-Bloem 15 besloten dat de materiële fusie-eis inderdaad niet verenigbaar was met de bepaling uit de Fusierichtlijn. De staatssecretaris heeft op dit arrest gereageerd in zijn Besluit 16 met een aanpassing van de wettekst en de mededeling dat deze conform het anti-misbruik artikel van de Fusierichtlijn 17 moet worden geïnterpreteerd. Met andere woorden: de faciliteit mag worden geweigerd als het hoofddoel, of één van de hoofddoelen van de transactie, belastingfraude of -ontwijking is. 18 Wanneer men echter naar het Nederlandse belastingsysteem kijkt, is zo een bepaling overbodig, omdat door de inspecteur een beroep op fraus legis onder deze omstandigheden mogelijk is. 19 In diezelfde Kamerstukken 20 wordt als reden voor het opnemen van de faciliteiten voor de aandelenfusie, de juridische fusie en de juridische splitsing in de Wet IB, het rechtszekerheidsbeginsel genoemd. De faciliteiten zoals deze nu zijn opgenomen, bestonden immers al doordat de belastingplichtige een beroep op de ruilarresten en de vervangingsreserve zou kunnen doen. Door een beroep te doen op de ruilarresten en de vervangingsreserve kon de belastingplichtige al gebruik maken van de faciliteit van het doorschuiven van de vermogensbestanddelen tegen de boekwaarde. De doorschuifmogelijkheden van voor de codificatie zijn te vergelijken met de faciliteit zoals deze nu in de wet is opgenomen. Echter door de codificatie is er meer rechtszekerheid voor de belastingplichtige De historie van de bedrijfsfusie Sinds 1969 is de faciliteit van de bedrijfsfusie gecodificeerd in de Wet Vpb. Sedertdien heeft de bepaling al diverse wijzigingen ondergaan, met als belangrijkste de implementatie van de EG- Fusierichtlijn. Bij de invoering van de Invoeringswet Wet Inkomstenbelasting 2001 zijn de faciliteiten 12 Richtlijn van de Raad van 23 juli 1990 betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor fusies, splitsingen, inbreng van activa en aandelenruil met betrekking tot vennootschappen uit verschillende lidstaten, 90/434/EEG, PbEG 1990 L 225/1. 13 Preambule, eerste lid, Fusierichtlijn. 14 H. Mobach, L.Sillevis,F.H.Lugt, Cursus Belastingrecht IBt/m B.b6.I, Deventer: Kluwer 2011 (< 15 HvJ EG 17 juli 1997, C-28/97, BNB 1998/ Besluit van 7 mei 1998, nr. DB98/720M, BNB 1998/ Artikel 11, eerste lid, onderdeel a, eerste zinsnede, Fusierichtlijn. 18 In de Nederlandse wet staat nog, anders dan in de Fusierichtlijn, dat de fusie niet mag zijn gericht op het uitstellen van belastingheffing. Praktisch zal deze andere formulering niet tot problemen leiden. Zie Van der Geld, Hoofdzaken vennootschapsbelasting, zesde herziene druk, Kluwer: Deventer 2010, p Kamerstukken II 1998/99, 26727, nr. 3, p Kamerstukken II 1998/99, 26727, nr. 3, p

12 van de bedrijfsfusie, aandelenfusie en juridische fusie op één lijn gebracht. 21 Voor de bedrijfsfusie betekende dit dat er nu een allesomvattende faciliteit is voor overdracht van een (gedeelte van een) onderneming tegen uitreiking van aandelen. Tevens behoeft er sindsdien geen sprake te zijn van winst, om een beroep te kunnen doen om de faciliteit De historie van de juridische fusie Het huidige artikel 3.57 Wet IB is voort gekomen uit artikel 68aa Wet IB 1964, die dateerde van 24 juni Artikel 68aa Wet IB 1964 was niet gebaseerd op de Fusierichtlijn. 23 Vanaf 1 januari 2001 is de bepaling 3.57 Wet IB, evenals artikel 3.55 en artikel 3.56 Wet IB, in overeenstemming met de Fusierichtlijn. De verandering omtrent de anti-misbruikbepaling is eveneens aangepast in artikel 3.57 Wet IB, zoals hiervoor besproken bij de aandelenfusie en is terug te vinden in het vierde lid van artikel 3.57 Wet IB. 24 Voor de juridische fusie geldt dat de bepalingen verdeeld zijn over die inzake de winst uit aanmerkelijk belang en de bepalingen van winst uit onderneming. Naast deze bepalingen in de inkomstenbelasting zijn er ook in de vennootschapsbelasting bepalingen opgenomen. 25 Zowel in artikel 68aa Wet IB 1964 als in artikel 3.57 Wet IB 2001 is door de wetgever beoogd om een regeling te maken die voorkomt dat een fusie die om bedrijfseconomische redenen plaatsvindt wordt belemmerd door fiscale gevolgen. 26 Daarom is gekozen voor de fiscale begeleiding voor aandeelhouders, houders van winstbewijzen en houders van schuldvorderingen die dit tot hun ondernemingsvermogen moeten rekenen. De faciliteit is losgekoppeld van de faciliteit op het niveau van de rechtspersoon. Een ander belangrijk punt bij de fiscale begeleiding is dat bestaande claims niet verloren mogen gaan, wat uitholling van de belastinggrondslag zou betekenen. Tevens dient rekening te worden gehouden met het feit dat er tussen aandeelhouders onderling verschil kan zitten in de wens van fiscale begeleiding of niet. De gevolgen van een fusie worden voor aandeelhouders betiteld als vervreemding van de aandelen en voor de rechtspersoon als overdracht van vermogen Grensoverschrijdende fusie Dit onderzoek richt zich op de regelgeving rondom de nationale fusies, waarbij de grensoverschrijdende fusies in principe buiten beschouwing worden gelaten. Wat in het zicht van de vergelijking met Duitsland wel interessant is om te vermelden bij de historie van de fusies, is dat in 21 MvT, Kamerstukken II 1998/99, , nr. 3, p MvT, Kamerstukken II 1998/99, , nr. 3, p Richtlijn 90/434/EEG van de raad van 23 juli 1990, PbEG 1990 L 225/1, betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor fusies, splitsingen, inbreng van activa en aandelenruil met betrekking tot vennootschappen uit verschillende lidstaten. 24 MvT, Kamerstukken II 1998/99, , nr. 3, p. 115 en MvT, Kamerstukken II 1998/99, , nr. 3, p MvT, Kamerstukken II 1998/99, , nr. 3, p MvT, Kamerstukken II 1997/98, , nr. 3, p NV, Kamerstukken II 1997/98, , nr. 5, p Advies Raad van State en nader rapport, Kamerstukken II 1997/98, , A, p

13 Nederland de grensoverschrijdende fusie fiscaal al mogelijk is sinds de Fusierichtlijn 1990 is geïmplementeerd Civielrechtelijk is de juridische fusie daarentegen pas mogelijk vanaf het invoeren van de Tiende Richtlijn op 20 september 2005, die in Nederland op 15 juli 2008 is geïmplementeerd Aandelenfusie Zoals in 2.2 aangegeven, behoort de aandelenfusie samen met de bedrijfsfusie tot de economische fusies. Bij een aandelenfusie dragen de aandeelhouders van vennootschap A hun aandelen over aan vennootschap B. De aandeelhouders van A krijgen in ruil daarvoor aandelen in de overnemende vennootschap B Civiele aspecten van de aandelenfusie Gezien het feit dat de aandelenfusie een economische fusie is en geen juridische, zijn er geen bepalingen met betrekking tot de aandelenfusie in het Burgerlijk Wetboek opgenomen Fiscale aspecten van de aandelenfusie Inkomstenbelasting In artikel 3.55 Wet IB staan de bepalingen omtrent de aandelenfusie. Artikel 3.55 Wet IB is een lex specialis van artikel 3.25 Wet IB. De hoofdregel, zoals blijkt uit artikel 3.25 Wet IB, is dat bij vervreemding dient te worden afgerekend. De subregel van artikel 3.55 Wet IB is dat juist niet hoeft te worden afgerekend op de vervreemding van de aandelen. De claim blijft behouden doordat de boekwaarden worden doorgeschoven; latere heffing blijft op deze wijze verzekerd Bijbetaling In lid vier van artikel 3.55 Wet IB wordt gesproken over een bijbetaling van tien procent of meer van de nominale waarde van de uitgereikte aandelen. Wanneer sprake is van een aandelenfusie waarbij meer dan 10% van de nominale waarde van de uitgereikte aandelen, in contanten of in natura wordt bijbetaald, dan is voor dat gedeelte de faciliteit niet van toepassing. In dat geval zijn er voldoende liquiditeiten en levert afrekenen dan ook geen problemen op voor de voortzetting van het bedrijf Zakelijke overwegingen Tevens bepaalt het vierde lid in sub b, van artikel 3.55 Wet IB, dat de fusie niet in overwegende mate gericht mag zijn op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. De fusie dient plaats te vinden op grond van zakelijke overwegingen, zoals herstructurering of rationalisering van de actieve werkzaamheden van de bij de fusie betrokken rechtspersonen 34. Liggen er geen zakelijke overwegingen ten grondslag aan de aandelenfusie, dan kan geen beroep gedaan worden op de faciliteit en wordt aangenomen dat er sprake is van een fusie gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. Wel wordt aan de belastingplichtige de mogelijkheid gegeven om tegenbewijs te 30 Zoals in paragraaf zal blijken kwam dit in Duitsland pas veel later. 31 Simonis, Grensoverschrijdende fusie en splitsing; de fiscale Fusierichtlijn, MBB, 2006/ Richtlijn nr. 2005/56/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie betreffende grensoverschrijdende fusies van kapitaalvennootschappen. 33 Van der Geld, Hoofdzaken vennootschapsbelasting, zesde herziene druk, Kluwer:Deventer 2010, p Art. 3.55, lid 4, sub b Wet IB

14 leveren, dat er geen sprake is van het ontgaan of uitstellen van belastingheffing, en zo toch in aanmerking te komen voor de faciliteit Boekwaarde eis De voorwaarde voor het verkrijgen van de faciliteit staat in het zesde lid van artikel 3.55 Wet IB en wel de eis dat de aandelen tegen de boekwaarde moeten worden overgebracht. Doordat de aandelen tegen de boekwaarde worden overgebracht wordt de fiscale claim behouden. In de fiscale boekhouding moeten de op het fusietijdstip verkregen aandelen worden opgenomen tegen de fiscale boekwaarde van de afgestane aandelen. De voorwaarde geldt alleen op het moment van de aandelenfusie, na de aandelenfusie wordt de waardering van de aandelen beheerst door goed koopmansgebruik Stemgerechtigheid Verder geldt de eis in het eerste lid dat er meer dan 50% procent van de stemgerechtigheid moet worden verkregen of dat de meerderheid van de stemrechten wordt uitgebreid Vennootschapsbelasting Deelnemingsvrijstelling De aandelenfusie heeft door de deelnemingsvrijstelling in beginsel weinig gevolgen voor de vennootschapsbelasting. Er is echter wel een bepaling in de vennootschapsbelasting die raakvlakken heeft met artikel 3.55 Wet IB (op artikel 3.56 en 3.57 Wet IB is het artikel van overeenkomstige toepassing) namelijk artikel 13h Wet Vpb. Artikel 13h Wet Vpb regelt de samenloop tussen de deelnemingsvrijstelling en de geruisloze omwisseling van aandelen van artikel 3.55 Wet IB. De aandelen zijn op het moment van vervreemding geen deelneming maar worden dat wel. Een voorbeeld hiervan is dat het verkregen pakket aandelen samen met aandelen die al in het bezit zijn aan de vijf procent eis voldoet, of dat de aandeelhouder na de aandelenruil nog aandelen bijkoopt waardoor de deelnemingsvrijstelling van toepassing wordt. De in ruil gekregen aandelen hebben dan een boekwaarde die overeenkomt met die van de vervreemde aandelen maar aangezien de Nederlandse deelnemingsvrijstelling ook vermogenswinsten behelst, leidt de winst van de verkoop van deze aandelen niet tot heffing. 36 Wat artikel 13h Wet Vpb voorkomt, is dat door de deelnemingsvrijstelling de claim verloren gaat Geen deelnemingsvrijstelling Is bij aanvang van de aandelenfusie geen deelnemingsvrijstelling van toepassing dan is de aandelenfusie faciliteit uit de inkomstenbelasting van overeenkomstige toepassing door de schakelbepaling van artikel 8 Wet Vpb en geldt de fusiefaciliteit ook voor de vennootschapsbelasting Verliesverrekening De eis dat er geen verliezen mogen worden verrekend zoals we die bij de bedrijfsfusie en de juridische fusie kennen, speelt vanzelfsprekend bij de aandelenfusie niet. 35 MvT, Kamerstukken II 1991/ , nr. 3, p MvA, Kamerstukken II 1991/92, , p

15 2.5 Bedrijfsfusie Bij een bedrijfsfusie wordt een onderneming, of een zelfstandig deel daarvan, overgedragen aan een andere onderneming tegen uitreiking van aandelen in die andere onderneming Civiele aspecten Evenals de aandelenfusie is de bedrijfsfusie een economische fusie, zodat ook bij de bedrijfsfusie om dezelfde redenen er geen bepalingen in het Burgerlijk Wetboek zijn opgenomen Fiscale aspecten Inkomstenbelasting Een bedrijfsfusie is een transactie tussen twee vennootschappen, waarbij aandeelhouders niet direct zijn betrokken, waardoor er geen inkomstenbelastingproblematiek speelt Vennootschapsbelasting De hoofdregel is ook hier dat moet worden afgerekend over eventuele meerwaarden op grond van artikel 8 Wet Vpb juncto 3.25 Wet IB. Artikel 14 Wet Vpb regelt dat de winst die behaald wordt met deze transactie niet in aanmerking hoeft te worden genomen, waarbij de overnemer in de plaats treedt van de overdrager. Zonder deze faciliteit dient de overdragende vennootschap af te rekenen over de stille en fiscale reserves alsmede over de goodwill. 39 overgedragen tegen de fiscale boekwaarden, zodat de heffing verzekerd blijft. De faciliteit houdt in dat mag worden Om in aanmerking te komen voor de faciliteit van de bedrijfsfusie dient de overdracht een onderneming of een zelfstandig deel van een onderneming te betreffen. Het dient een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid die gericht is op deelname aan het economische verkeer met het oogmerk om winst te behalen, te zijn. 40 Tevens dient er sprake te zijn van een tegenprestatie in de vorm van uitreiking van aandelen Winstbepalingen en verliesverrekening De faciliteit vloeit normaliter rechtstreeks uit de wet voort, behalve indien de overdragende partij en de overnemende partij niet dezelfde winstbepalingen toepassen of indien de overnemende partij nog te verrekenen verliezen heeft of op andere wijze de latere heffing niet is verzekerd. Belastingplichtigen kunnen een verzoek indienen bij de inspecteur, welke aanvullende voorwaarden kan stellen zodat de faciliteit alsnog toegepast kan worden Zakelijke overwegingen Evenals bij de aandelenfusie dient de bedrijfsfusie op zakelijke overwegingen te berusten. Ook hier geldt dat zakelijke overwegingen herstructurering en rationalisering van de actieve werkzaamheden zijn. Echter er geldt een aanvullende voorwaarde in vergelijking tot de aandelenfusie. Zakelijke 37 Van der Geld, Hoofdzaken vennootschapsbelasting, zesde herziene druk, Kluwer:Deventer 2010, p Van der Geld, Hoofdzaken vennootschapsbelasting, zesde herziene druk, Kluwer:Deventer 2010, p Van der Geld, Hoofdzaken vennootschapsbelasting, zesde herziene druk, Kluwer:Deventer 2010, p Besluit van 29 september 2008, nr. CPP2008/1008M, punt 3.2, BNB 2009/ Artikel 14, lid 1 Wet Vpb. 15

16 overwegingen worden in ieder geval niet aanwezig geacht indien binnen drie jaar na de overdracht de aandelen worden vervreemd, tenzij het tegendeel aannemelijk wordt gemaakt Juridische fusie Bij een juridische fusie gaan twee of meer rechtspersonen op in één verkrijgende rechtspersoon. Alleen de verkrijgende rechtspersoon blijft bestaan, de anderen houden op te bestaan. Dit is het kenmerkende verschil met de economische fusievormen Civiele aspecten Voor de juridische fusie zijn, in tegenstelling tot de hiervoor behandelde economische fusie, wel bepalingen in het Burgerlijk Wetboek opgenomen en valt hiermee, in tegenstelling tot de economische fusie, onder het civiele recht. In titel 7 van Boek 2 Burgerlijk Wetboek staan de algemene bepalingen van de juridische fusie die worden gevolgd door de bijzondere bepalingen. Uit artikel 2:309 BW blijkt dat bij een juridische fusie het vermogen onder algemene titel wordt verkregen door een nieuwe rechtspersoon of door één van de rechtspersonen die onderdeel is van de juridische fusie. In het Burgerlijk Wetboek is ook bepaald welke rechtsvormen onder welke voorwaarden mogen fuseren en dat de aandeelhouder van rechtswege aandeelhouder wordt van de verkrijgende vennootschap Overgang onder algemene titel Bij een juridische fusie, is er sprake van overgang onder algemene titel, conform artikel 2:334a, tweede lid BW. Dit heeft tot gevolg dat niet elk vermogensbestanddeel afzonderlijk dient te worden geleverd. De rechten en verplichtingen gaan van de fuserende rechtspersoon over naar de verkrijgende rechtspersoon. In artikel 3.56, derde lid Wet IB staat het begrip in de plaats treden, zodat feitelijk onder algemene titel, wordt gevolgd. 45 De civielrechtelijke overgang onder algemene titel bezorgt de fiscale begeleiding van de juridische fusie een probleem, omdat voor de fiscale gevolgen niet zonder meer aansluiting kan worden gevonden in de fiscale wetgeving omschreven begrippen en belastbare feiten. Om de aandeelhouders en de bij de fusie betrokken rechtspersonen onafhankelijk van elkaar recht te geven op doorschuiving is er in de fiscaliteit gekozen voor het begrip vervreemding. Zo kunnen de fiscale gevolgen voor de aandeelhouders, in de inkomstenbelasting, en de rechtspersonen, in de vennootschapsbelasting, en de bijbehorende claims los van elkaar worden vastgesteld en eventueel worden doorgeschoven Vormen van fusie Het Nederlandse civiele recht kent vijf hoofdvormen van de juridische fusie, namelijk de juridische fusie door overname of door oprichting van een nieuwe rechtspersoon, de driehoeksfusie 47, de 42 Artikel 14, lid 4, Wet Vpb. 43 Van der Geld, Hoofdzaken vennootschapsbelasting, zesde herziene druk, Kluwer:Deventer 2010, p Artt. 2:310 BW e.v. 45 MvT, Kamerstukken II 1997/98, , nr. 3, p MvT, Kamerstukken II 1997/98, , nr. 3, p. 2 en Artikel 2:333a BW. 16

17 concernfusie 48 houdstermaatschappij Partiële fusie en als laatste de juridische fusie tussen een verkrijgende vennootschap en haar Bij een juridische fusie is een partiële fusie niet mogelijk, hetgeen bij een bedrijfsfusie wel mogelijk is. De aansprakelijkheden die op het moment van de juridische fusie nog niet bekend zijn, gaan van rechtswege over op de verkrijgende rechtspersoon. 50 Zowel civiel als fiscaal gezien treedt de verkrijger in de vermogensrechtelijke rechtspositie van het overgenomen lichaam Fiscale aspecten Inkomstenbelasting Evenals bij de andere fusies, is de hoofdregel bij juridische fusie afrekenen over eventuele meerwaarden op grond van artikel 3.25 Wet IB. De fiscale begeleiding van de juridische fusie is bepaald in artikel 3.57 Wet IB. Bij de juridische fusie gaan de vermogensbestanddelen onder algemene titel over. De verkrijgende rechtspersoon neemt alle rechten en plichten van de verdwijnende rechtspersoon over. De verdwijnende rechtspersoon staakt zijn onderneming. De overgang van alle rechten en plichten wordt ook wel de fiscale indeplaatsstelling genoemd. De fiscale boekwaarden en alle fiscale claims op de civielrechtelijk onder algemene titel overgegane vermogensbestanddelen gaan over van de verdwijnende rechtspersoon naar de verkrijgende rechtspersoon. Hiertoe behoren ook de fiscale reserves, zoals de herinvesteringreserve van artikel 3.54 Wet IB. De indeplaatsstelling werkt effectief om veel fiscale aspecten te regelen. 53 De faciliteit van de juridische fusie is mutatis mutandis gelijk aan de aandelenfusie zoals hiervoor beschreven. 54 De bate die eventueel ontstaat door vervreemding van de aandelen, winstbewijzen of schuldvorderingen op een rechtspersoon mag onder voorwaarden worden doorgeschoven op grond van het tweede en derde lid van artikel 3.57, zodat niet hoeft te worden afgerekend zoals de hoofdregel in eerste instantie voorschrijft. De fiscale begeleiding van de driehoeksfusie is geregeld in artikel 3.57, zesde lid Wet IB. Een driehoeksfusie is te zien als een combinatie van een aandelenfusie gevolgd door een juridische fusie binnen concernverband, waarbij de juridische huls van de overgenomen vennootschap verdwijnt Gevolgen op het niveau van de aandeelhouder Voor de aandeelhouders van een juridische fusie is de fiscale faciliteit opgenomen in artikel 3.57 Wet IB. Worden de aandelen niet tot een ondernemingsvermogen gerekend dan is artikel 3.95 Wet IB van 48 Artikel 2:333 BW. 49 Artt. 2:308 t/m 2:333 BW. 50 Van de Streek & Strik, Cursus Belastingrecht Vpb B.b Deventer: Kluwer 2011 (< 51 Artikel 14b, tweede lid Wet Vpb. 52 Van de Streek & Strik, Cursus Belastingrecht Vpb D.d2.I Deventer: Kluwer 2011 (< 53 Van de Streek & Strik, Cursus Belastingrecht Vpb D.d2.I Deventer: Kluwer 2011 (< 54 MvT, Kamerstukken II 1997/98, , nr. 3, p V-N Vennootschapsbelasting, commentaar op artikel 3.57 Wet IB 2001 Aantekening 9 Lid 6. 17

18 toepassing. Behoort het aandelenpakket dat een juridische fusie ondergaat tot een aanmerkelijk belang dan is de faciliteit opgenomen in artikel 4.16, lid 1, sub d, juncto 4.41, lid 3 en 4.42, lid 3 Wet IB De aandeelhouder met aandelen in het ondernemingsvermogen Allereerst wordt hier gekeken naar de aandeelhouder met de aandelen die behoren tot zijn ondernemingsvermogen. Artikel 3.57 Wet IB is in dat geval van toepassing. Het eerste lid van artikel 3.57 Wet IB bepaalt dat de fusie als een fictieve vervreemding wordt beschouwd. De aandelen gaan onder algemene titel over. De faciliteit voorziet er in dat het vervreemdingsvoordeel niet in aanmerking hoeft te worden genomen. Er kan echter ook worden gekozen voor afrekening Iedere aandeelhouder mag aldus voor zichzelf bepalen of hij gebruik maakt van de faciliteit. Als één aandeelhouder de faciliteit wil gebruiken wil niet zeggen dat elke aandeelhouder dat dient te doen. Wanneer er bij de fictieve vervreemding van de aandelen meer dan 10% van de nominale waarde wordt bijbetaald, geldt de faciliteit voor deze bijbetaling niet. 59. De redenatie hierachter is dat een bijbetaling wordt gezien als een vorm van inkoop van aandelen. 60 Om gebruik te maken van de faciliteit behoeft geen verzoek te worden ingediend bij de inspecteur, de faciliteit vloeit rechtstreeks voort uit de wet als aan de voorwaarden wordt voldaan De aandeelhouder met aandelen die een resultaat uit overige werkzaamheden vormen Ten tweede wordt hier behandeld de aandeelhouder wiens aandelenpakket wordt gerekend tot het resultaat uit overige werkzaamheden. 62 Bij de bepaling van het resultaat uit overige werkzaamheden 63 is geen verwijzing te vinden naar een faciliteit bij een fictieve vervreemding in het kader van een juridische fusie. Deze aandeelhouder zal een beroep moeten doen op de ruilarresten om in aanmerking te komen voor een faciliteit De aandeelhouder wiens aandelen een aanmerkelijk belang vormen Ook voor de aanmerkelijk belanghouder geldt dat bij een juridische fusie het aanmerkelijk belang als vervreemd wordt aangemerkt. 65 De faciliteit, die erin voorziet dat over eventuele vervreemdingsvoordelen niet hoeft te worden afgerekend, is te vinden in artikel 4.41 Wet IB. Deze faciliteit geldt indien aan de voorwaarden wordt voldaan. 66 De verkrijgingsprijs van de fictief vervreemde aandelen wordt dan doorgeschoven Van de Streek & Strik, Cursus Belastingrecht Vpb E.a Deventer: Kluwer 2011 (< 57 Art Wet IB Van de Streek & Strik, Cursus Belastingrecht Vpb E.a Deventer: Kluwer 2011 (< 59 Art. 2:325, tweede lid BW. 60 MvT, Kamerstukken II 1997/98, , nr. 3, p Art. 3.57, tweede lid Wet IB Art Wet IB Art Wet IB V-N Inkomstenbelasting, commentaar op artikel 3.57 Wet IB 2001 Aantekening Art. 4.16, eerste lid, onderdeel d, Wet IB Art Wet IB Art. 4.42, Wet IB

19 Vennootschapsbelasting Voor de Vennootschapsbelasting is artikel 14b Wet Vpb van toepassing. Afrekenen is ook hier de hoofdregel, doorschuiven tegen fiscale boekwaarden is de faciliteit. De mogelijkheid wordt geboden om bij het niet voldoen aan de wettelijke voorwaarden een verzoek in te dienen bij de inspecteur en op deze wijze alsnog een beroep te kunnen doen op de faciliteit. De inspecteur is hierbij gebonden aan de standaardvoorwaarden, zoals deze zijn bepaald door de minister van Financiën. 68 De bepaling van de juridische fusie in de inkomstenbelasting, artikel 3.57, werkt door de schakelbepaling van artikel 8 Wet Vpb ook door voor de vennootschapsbelasting. Uitzonderingen zijn een deelneming in de verdwijnende rechtspersoon in de zin van artikel 13 Wet Vpb en indien sprake is van een bijzonder regime. 69 Door de schakelbepaling van artikel 8 in de Wet Vpb, werken ook de bepalingen van de driehoeksfusie en driehoekssplitsing door naar artikel 13j en 13k Wet Vpb Winstbepalingen en verliesverrekening Indien voor de verkrijgende rechtspersoon dezelfde bepalingen voor de winst gelden als voor de verdwijnende rechtspersoon en beide rechtspersonen geen recht hebben op voorwaartse verliesverrekening, dan kan de fusie geruisloos plaatsvinden en kan de claim worden doorgeschoven. 71 Deze eisen zijn gelijk aan die van de bedrijfsfusie. Indien niet aan de vereisten wordt voldaan, dan is het mogelijk om een verzoek aan de inspecteur te doen, zodat deze bij een voor bezwaar vatbare beschikking beslist of de fusie fiscaal toch geruisloos kan plaatsvinden Zakelijke overwegingen Bij de juridische fusie geldt, evenals bij de aandelenfusie en de bedrijfsfusie, dat de fusie op zakelijke overwegingen dient te berusten. 73 Bij de juridische fusie geldt echter niet de driejaarstermijn, welke bij de bedrijfsfusie geldt. De eis van zakelijkheid is gelijk aan die van de aandelenfusie. Zowel bij de aandelenfusie als bij de juridische fusie is er een mogelijkheid tot het leveren van tegenbewijs Ficties Binnen de vennootschapsbelasting gelden twee ficties ten aanzien van fuserende rechtspersonen. De overdragende rechtspersoon wordt geacht zijn gehele vermogen over te dragen en de overdragende rechtspersoon houdt in Nederland op winst te genieten. 74 Tevens wordt de overnemende rechtspersoon ten tijde van de fusie als een verbonden lichaam met de overdragende rechtspersoon aangemerkt, de zogenaamde verbondenheidsfictie. 75 De belastingheffing die uit deze ficties voortvloeit blijft achterwege wanneer een beroep op de faciliteit wordt gedaan en aan de daar gestelde vereisten wordt voldaan. 68 V-N 2001/ MvT, Kamerstukken II 1997/98, , nr. 3, p NNV, Kamerstukken II 1999/2000, , nr. 17, p MvT, Kamerstukken II 1997/98, 25709, nr. 3, p MvT, Kamerstukken II 1997/98, 25709, nr. 3, p. 3 en Artikel 3.57, lid 4 Wet IB Art. 14b, lid 1, Wet Vpb. 75 Art. 14b, lid 6, Wet Vpb. 76 Art. 14b, lid 2 en lid 5, Wet Vpb. 19

20 De aandeelhouder/rechtspersoon De rechtspersoon als aandeelhouder kan met betrekking tot de voordelen bij een juridische fusie een beroep doen op de deelnemingsvrijstelling, mits hij 5% van de aandelen bezit. De doorschuifbepalingen blijven dan buiten toepassing en er ontstaat geen verplichting tot betalen van vennootschapsbelasting, omdat deze voordelen onder de deelnemingsvrijstelling vallen. 78 Kan de aandeelhouder rechtspersoon geen beroep doen op de deelnemingsvrijstelling dan kan deze gebruik maken van de faciliteit van artikel 3.57 Wet IB juncto artikel 8 Wet Vpb, waardoor eveneens geen Vpb verschuldigd is. 2.7 Samenvatting Globale schets In dit hoofdstuk heb ik een globale schets van het Nederlandse systeem gegeven. Inkomstenbelasting wordt geheven bij voordelen behaald door natuurlijke personen en transparante samenwerkingsverbanden. Vennootschapsbelasting wordt geheven van rechtspersonen. Bij het bepalen van de winst in de vennootschapsbelasting zijn de winstbepalingen van de inkomstenbelasting van overeenkomstige toepassing door de schakelbepaling van artikel 8, lid 1 Wet Vpb Economische en juridische fusie Er zijn twee soorten fusies, de economische en de juridische. Een economische fusie is niet in het Burgerlijk Wetboek geregeld en de betrokken vennootschappen blijven bestaan. Bij een juridische fusie komen er meer facetten kijken en hier verdwijnen er dan ook één of meerdere vennootschappen. Een economische fusie kent twee varianten, de aandelenfusie en de bedrijfsfusie. Bij de aandelenfusie worden aandelen geruild door de aandeelhouders en speelt het fiscale gedeelte zich af in de inkomstenbelasting. Bij een bedrijfsfusie wordt een (zelfstandig gedeelte van) een bedrijf overgedragen, en vinden we de bepalingen in de vennootschapsbelasting. De juridische fusie behelst beide belastingen en er zijn dan ook bepalingen in beide wetten De Fusierichtlijn Voor alle soorten fusie geldt dat er in de historie een aanpassing is geweest met betrekking tot de antimisbruikbepaling door de Fusierichtlijn. De staatssecretaris heeft de wettekst aangepast en medegedeeld dat deze bepaling conform de Fusierichtlijn moet worden geïnterpreteerd Rechtszekerheidbeginsel Tevens geldt voor alle faciliteiten dat de codificering van de bepalingen op basis van het rechtszekerheidbeginsel geschiedde, aangezien een beroep op de faciliteiten voorafgaand aan de wettelijke bepalingen reeds mogelijk was door een beroep op de ruilarresten en de vervangingsreserve te doen Achtergrond faciliteit De achtergrond van alle fusie bepalingen is dat een op bedrijfseconomische grond ingegeven fusie mogelijk moet zijn zonder fiscale tegenwerking. 77 Van de Streek & Strik, Cursus Belastingrecht Vpb D.c1 Deventer: Kluwer 2011 (< 78 Van de Streek & Strik, Cursus Belastingrecht Vpb E.a Deventer: Kluwer 2011 (< 20

21 2.7.6 Civiel recht De aandelenfusie en bedrijfsfusie zijn beide economische fusies, waarbij geen civiele bepalingen zijn opgenomen. Voor de juridische fusie is er wel civiel recht. Bij de economische fusies blijven de onderhavig entiteiten bestaan, bij de juridische fusie houdt er minimaal één op te bestaan Hoofdregel en faciliteit Voor alle faciliteiten geldt dat de hoofdregel is dat er dient te worden afgerekend over de overdrachtswinst en dat de faciliteit er in voorziet dat er kan worden doorgeschoven tegen boekwaarden, zodat de claim voor de fiscus behouden blijft. Dit geldt zowel voor de bepalingen in de inkomstenbelasting als voor de bepalingen in de vennootschapsbelasting Zakelijke overwegingen Bij alle fusies geldt dat de fusie op zakelijke overwegingen dient de berusten. Bij alle fusies geldt ook dat er van zakelijke gronden sprake is, als de fusie is ingegeven door een herstructurering of een rationalisering van de actieve werkzaamheden van de bij de fusie betrokken rechtspersonen. Tevens is bij alle fusies een tegenbewijsregeling opgenomen. De bedrijfsfusie heeft één aparte bepaling bij met betrekking tot zakelijkheid opgenomen en deze bepaalt dat indien er binnen drie jaar wordt vervreemd, er geen sprake is van zakelijkheid. Echter ook hier heeft belastingplichtige de mogelijkheid tot het leveren van tegenbewijs Winstbepalingen en verliesverrekening Bij de bedrijfsfusie en de juridische fusie gelden overeenkomstige bepalingen wanneer het gaat om de voorwaarden voor het verkrijgen van de faciliteit. Bij beide fusies dienen bij de onderhavig rechtspersonen dezelfde winstbepalingen te worden gehanteerd en mag er geen sprake zijn van verrekenbare verliezen. Als niet aan deze voorwaarden wordt voldaan, dan is het mogelijk om een verzoek aan de inspecteur te doen, om de fusie toch geruisloos te laten plaatsvinden. Bij de aandelenfusie speelt deze problematiek niet Stemgerechtigheid Bij de aandelenfusie geldt dat er meer dan 50% procent van de stemgerechtigheid moet worden verkregen of dat de meerderheid van de stemrechten wordt uitgebreid, om gebruik te kunnen maken van de faciliteit. Deze eis kennen de bedrijfsfusie en de juridische fusie niet Partiële fusie Bij een aandelenfusie en een juridische fusie is er geen mogelijkheid tot een partiële fusie, wat bij de bedrijfsfusie wel mogelijk is. Het dient echter wel een zelfstandig gedeelte van een onderneming te betreffen Algemene en bijzondere titel Bij een juridische fusie gaan de vermogensbestanddelen over onder algemene titel. De vermogensbestanddelen bij een bedrijfsfusie dienen elk afzonderlijk te worden geleverd; onder bijzondere titel. Een aandelenfusie behelst slechts een aandelentransactie. 21