HOOFDSTUK 2 DE FUSIERICHTLIJN

Transcriptie

1 HOOFDSTUK 2 DE FUSIERICHTLIJN Na de vogelvluchtbehandeling van de bedrijfsfusiefaciliteit uit de Wet VPB 1969 en de geschiedenis daarvan in hoofdstuk 1, wordt in dit hoofdstuk de Fusierichtlijn, op hoofdlijnen en voorzover in dit kader relevant, besproken. Na een inleiding in paragraaf 2.1 worden in paragraaf 2.2 de belangrijkste wijzigingen en aanvullingen van de Fusierichtlijn uit 2005 besproken. Vervolgens wordt in paragraaf 2.3 ingegaan op de voor de bedrijfsfusiefaciliteit relevante artikelen uit de Fusierichtlijn. Deze artikelen worden artikelsgewijs behandeld. Indien nodig zal een uitstap worden gemaakt naar de nationale bedrijfsfusiefaciliteit. 2.1 Inleiding De Raad van de Europese Unie heeft de mogelijkheid om richtlijnen vast te stellen. Deze mogelijkheid wordt geboden in art. 94 EG-Verdrag. 1 Op 23 juli 1990 heeft de Raad van de Europese Unie van deze mogelijkheid gebruik gemaakt en de Fusierichtlijn vastgesteld. 2 Het ontwerp van deze richtlijn dateert al uit Deze Fusierichtlijn is op 17 februari 2005 gewijzigd en aangevuld. 3 De Fusierichtlijn is voor elke lidstaat waarvoor zij is bestemd verbindend ten aanzien van het te bereiken resultaat, maar de lidstaten hebben de bevoegdheid om zelfstandig vorm en middelen te kiezen. 4 In de Preambule van de Fusierichtlijn is de doelstelling neergelegd. Volgens deze Preambule van de Richtlijn van 1990 is de Fusierichtlijn bedoeld om (fiscale) belemmeringen op te heffen, indien vennootschappen uit onderscheidenlijke lidstaten van de EU wensen over te gaan tot transacties zoals omschreven in de Fusierichtlijn. Deze transacties kunnen noodzakelijk zijn voor het verwezenlijken van de interne markt. De benadeling van grensoverschrijdende transacties ten opzichte van zuiver binnenlandse transacties - die kon voortkomen uit nationale fiscale bepalingen - dienden 1 Voorheen art. 100 EEG-Verdrag. 2 Richtlijn 90/434/EEG. 3 Richtlijn 2005/19/EG. Het gaat vanaf deze datum om de richtlijn betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor fusies, splitsingen, gedeeltelijke splitsingen, inbreng van activa en aandelenruil met betrekking tot vennootschappen uit verschillende lidstaten en voor de verplaatsing van de statutaire zetel van een SE of SCE van een lidstaat naar een andere lidstaat. 4 Zie art. 249 EG-Verdrag. 25

2 2.2 Hoofdstuk 2 De Fusierichtlijn te worden opgeheven. Deze benadelingen bevorderen de interne markt immers niet. Het aanpassen van de nationale regelgeving van de lidstaten werd niet als adequate oplossing gezien. De reden hiervoor is gelegen in de verschillen tussen de nationale regelingen, die tot distorsies kunnen leiden. Om het doel te bereiken is daarom gekozen om een gemeenschappelijke regeling te introduceren, in de vorm van de Fusierichtlijn. De transacties die zijn omschreven in de Fusierichtlijn waren aanvankelijk fusies, splitsingen, inbreng van activa 5 en aandelenruil. Sinds de wijziging van de Fusierichtlijn van 2005 gaat het nu naast de hiervoor beschreven transacties om gedeeltelijke splitsingen en de verplaatsing van de statutaire zetel van een Europese Vennootschap (SE) of een Europese Coöperatieve Vennootschap (SCE) van een lidstaat naar een andere lidstaat. 6 Door de werking van de Fusierichtlijn wordt voorkomen dat bij de hierboven opgesomde transacties, die vaak economisch wenselijk zijn, belasting wordt geheven. Het voorkomen van belastingheffing neemt echter niet weg dat de financiële belangen van de bij de transacties betrokken lidstaten dienen te worden veiliggesteld. Het gaat hier om de belastingclaims van deze betrokken lidstaten. 2.2 Belangrijkste wijzigingen en aanvullingen van de Fusierichtlijn (Richtlijn 2005/19/EG) Zoals in paragraaf 2.1 al kort is aangestipt, is de Fusierichtlijn per 17 februari 2005 gewijzigd en aangevuld. In deze paragraaf volgt een puntsgewijze opsomming van de belangrijkste wijzigingen en aanvullingen: Door een toevoeging in art. 10, eerste lid, Fusierichtlijn is duidelijk geworden dat een incorporatie van een vaste inrichting onder het bereik van de Fusierichtlijn valt. 7 Er is een regeling voor gedeeltelijke splitsing aan de Fusierichtlijn toegevoegd. In Nederland wordt deze gedeeltelijke splitsing aangeduid als (juridische) afsplitsing. 8 De Fusierichtlijn bevat nu een regeling voor de verplaatsing van de statutaire zetel van een Europese Vennootschap (SE) en een Europese Coöperatieve Vennootschap 5 Onder inbreng van activa valt de bedrijfsfusie zoals wij die in Nederland kennen. 6 De afkorting SE staat voor Societas Europaea en de afkorting SCE staat voor Societas Cooperatieva Europaea. 7 In art. 10, eerste lid, Fusierichtlijn is een zin toegevoegd luidende: Deze bepalingen zijn ook van toepassing indien de vaste inrichting is gelegen in dezelfde lidstaat als die waarin de ontvangende vennootschap (overnemende lichaam) haar fiscale woonplaats heeft. Het gaat hierbij om het geval waarbij de overdrager een vaste inrichting heeft in de lidstaat waar ook de overnemer is gevestigd. Deze vaste inrichting wordt opgenomen in het overnemende lichaam. Zie nader paragraaf De woorden gedeeltelijke splitsing zijn vervolgens in diverse artikelen van de Fusierichtlijn toegevoegd, zodat de reikwijdte van die bepalingen is uitgebreid. 26

3 Belangrijkste wijzigingen en aanvullingen van de Fusierichtlijn (Richtlijn 2005/19/EG) 2.2 (SCE). Kortweg houdt dit in dat dergelijke verplaatsingen zoveel als mogelijk fiscaal geruisloos plaats dienen te vinden. 9 In art. 2, onderdeel d, Fusierichtlijn is de definitie van de term aandelenruil verduidelijkt. De tekst van de antimisbruikbepaling van art. 11 Fusierichtlijn is aangepast, zodat deze ook van toepassing is op de gedeeltelijke splitsing (afsplitsing) en de zetelverplaatsing van een SE of SCE. De bijlage van de Fusierichtlijn, met daarin opgenomen een lijst met vennootschappen die onder het bereik van de Fusierichtlijn vallen, is uitgebreid. Voor Nederland staan de volgende vennootschappen opgesomd: BV, NV, Open CV, coöperatie, onderlinge waarborgmaatschappij, fonds voor gemene rekening, vereniging op coöperatieve grondslag, vereniging welke op onderlinge grondslag als verzekeraar of kredietinstelling optreedt alsmede andere vennootschappen die zijn opgericht naar Nederlands recht en bovendien onder de Nederlandse vennootschapsbelasting vallen. Er is een regeling voor hybride vennootschappen en hybride deelgerechtigden van vennootschappen toegevoegd. 10 In art. 7, tweede lid, Fusierichtlijn is het zogenoemde deelnemingsvereiste in overeenstemming gebracht met de Moeder-dochterrichtlijn. 11 De ontvangende vennootschap dient vanaf 1 januari 2009 ten minste 10% van de aandelen van de inbrengende vennootschap in handen te hebben om te worden vrijgesteld van de belasting over de meerwaarde uit deze aandelen. 12 Deze bepaling is voor de inbreng van activa (bedrijfsfusie) niet relevant, zodat hier niet nader op wordt ingegaan. De Lidstaten dienen op grond van art. 2, eerste lid, Fusierichtlijn 2005 wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen, die betrekking hebben op de verplaatsing van de statutaire zetel van een SE of SCE, in werking te laten treden, zodat deze bepalingen op uiterlijk 1 januari 2006 in overeenstemming zijn met de voorschriften van de gewijzigde Fusierichtlijn. 13 Art. 2, tweede lid, Fusierichtlijn 2005 bepaalt vervolgens dat lidstaten wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen in werking doen treden, zodat 9 Zie voor deze zetelverplaatsing art. 10ter, art. 10quater en art. 10quinquies Fusierichtlijn. Opgemerkt zij dat een SE of SCE ook betrokken kan zijn bij de in de Fusierichtlijn geregelde transacties. Op dit aspect wordt in deze brochure niet nader ingegaan. 10 Zie, met name, art. 10bis, Fusierichtlijn. Hier wordt in paragraaf nader op ingegaan. 11 Richtlijn van de Raad van 23 juli 1990 (90/435/EEG), zoals gewijzigd door Richtlijn van de Raad van 22 december 2003 (2003/123/EG). Art. 7 Fusierichtlijn is voor de inbreng van activa (bedrijfsfusie) niet van belang. 12 Het deelnemingsvereiste (percentage) uit de Moeder-dochterrichtlijn is in fasen verlaagd van 25% naar 10%. Vanaf 1 januari 2009 bedraagt dit percentage 10%. Dit geldt ook voor de Fusierichtlijn. 13 De staatssecretaris heeft per brief van 31 mei 2006 aangegeven dat Nederland per 1 januari 2006 aan dit vereiste voldoet. Zie de Brief van de Staatssecretaris van Financiën van 31 mei 2006, nr. DB2006/290, V-N 2006/

4 2.3 Hoofdstuk 2 De Fusierichtlijn deze bepalingen op uiterlijk 1 januari 2007 in overeenstemming zijn met de overige voorschriften van de gewijzigde Fusierichtlijn Relevante bepalingen voor de inbreng van activa (bedrijfsfusie) In deze paragraaf staan de bepalingen uit de Fusierichtlijn 15 centraal die voor een bedrijfsfusie relevant zijn. Het gaat derhalve om de bepalingen die gelden voor de inbreng van activa. Deze bepalingen worden dan ook vanuit het perspectief van een inbreng van activa besproken. Uiteraard kunnen deze bepalingen ook van toepassing zijn op andere faciliteiten uit de Fusierichtlijn. De diverse voor een bedrijfsfusie relevante - artikelen uit de Fusierichtlijn worden hierna in aparte subparagrafen besproken Artikel 1 Fusierichtlijn (de reikwijdte) Art. 1 Fusierichtlijn geeft de reikwijdte van de Fusierichtlijn aan. Voorgeschreven wordt dat iedere lidstaat de bepalingen die opgenomen zijn in de Fusierichtlijn dient toe te passen op: fusies, splitsingen, gedeeltelijke splitsingen, inbreng van activa 16 en aandelenruil, waarbij vennootschappen van twee of meer lidstaten betrokken zijn; en een verplaatsing van de statutaire zetel van een SE of SCE van de ene lidstaat naar de andere. Gezien de tekst van de Preambule en art. 1 Fusierichtlijn vallen zuiver nationale bedrijfsfusies 17 niet onder het bereik van de Fusierichtlijn. Dit betekent echter niet dat de voordelen uit deze Fusierichtlijn niet op dergelijke bedrijfsfusies van toepassing kunnen zijn. Dit volgt uit het arrest Leur-Bloem, 18 dat ging over een nationale aandelenfusie. In dit arrest heeft het HvJ EG - onder andere - het volgende geoordeeld: dat het Hof ( ) bevoegd is het gemeenschapsrecht uit te leggen wanneer dit de betrokken situatie niet rechtstreeks regelt, doch de nationale wetgever bij de omzetting van de bepalingen van een richtlijn in nationaal recht heeft besloten, zuiver interne situaties op dezelfde wijze te behandelen als situaties die door de richtlijn worden geregeld, en hij zijn nationale wetgeving dus heeft aangepast aan het gemeenschapsrecht Deze overige voorschriften van de gewijzigde Fusierichtlijn nopen volgens de staatssecretaris niet tot nadere wetgeving. De Nederlandse wetgeving voldoet al aan de voorschriften van de Fusierichtlijn, aldus de staatssecretaris. Zie de Brief van de Staatssecretaris van Financiën van 31 mei 2006, nr. DB2006/290, V-N 2006/ Zoals deze bepalingen ná de wijzigingen en aanvullingen uit 2005 luiden. 16 Voor een bedrijfsfusie is, zoals vermeld, de inbreng van activa relevant. 17 Dit geldt ook voor andere reorganisatiefaciliteiten, zoals de juridische fusie of de aandelenfusie. 18 Zie HvJ EG 17 juli 1997, zaak C-28/95 (Leur-Bloem), BNB 1998/ Zie r.o. 34. Zie overigens eveneens HvJ EG 15 januari 2002, zaak C-43/00 (Randers Sport) r.o. 16 tot en met

5 Relevante bepalingen voor de inbreng van activa (bedrijfsfusie) Een soortgelijke rechtsoverweging is terug te vinden in HR BNB 1998/ In dat arrest ging het eveneens om een nationale aandelenfusie. De vraag is of deze rechtsoverwegingen ook gelden voor de bedrijfsfusiefaciliteit. Het antwoord hierop is bevestigend. De nationale bedrijfsfusiefaciliteit van art. 14 Wet VPB 1969 is in 1992 aangepast aan de Fusierichtlijn. De bedoeling was daarbij de faciliteit in overeenstemming te brengen met de Fusierichtlijn. 21 Bovendien is de tekst van art. 14 Wet VPB 1969 op zowel zuiver nationale bedrijfsfusies als op grensoverschrijdende bedrijfsfusies van toepassing. Het voorgaande houdt dan ook in dat art. 14 Wet VPB 1969 zowel bij een zuiver nationale bedrijfsfusie als bij een grensoverschrijdende bedrijfsfusie dient te voldoen aan de bepalingen uit de Fusierichtlijn. Indien sprake is van een zuiver nationale bedrijfsfusie staat een (directe) toetsing van (aspecten van) de nationale bedrijfsfusiefaciliteit aan de bepalingen uit de Fusierichtlijn open Artikel 2 Fusierichtlijn (definities) In de tekst van de Fusierichtlijn komen diverse termen terug. Deze termen zijn voor een groot gedeelte gedefinieerd in art. 2 Fusierichtlijn. Voor een bedrijfsfusie is vooral onderdeel c (inbreng van activa) van belang. De inbreng van activa is daar als volgt omschreven: De rechtshandeling waarbij een vennootschap, zonder ontbonden te worden, haar gehele dan wel een of meer takken van haar bedrijvigheid inbrengt in een andere vennootschap, tegen verkrijging van bewijzen van deelgerechtigdheid in het maatschappelijk kapitaal van de vennootschap welke de inbreng ontvangt. Deze definitie maakt drie zaken duidelijk: 1. De inbrengende vennootschap 23 (overdrager) dient minimaal een tak van bedrijvigheid in te brengen. 2. De tegenprestatie die de ontvangende vennootschap (overnemer) verricht, dient te bestaan uit bewijzen van deelgerechtigdheid. 3. Bij een inbreng van activa kunnen slechts twee vennootschappen (direct) betrokken zijn, namelijk de inbrengende vennootschap (overdrager) en de ontvangende vennootschap (overnemer). Hierna wordt eerst ingegaan op de term tak van bedrijvigheid. Vervolgens komt de tegenprestatie (bewijzen van deelgerechtigdheid) aan bod. 20 Zie HR 4 februari 1998, nr , BNB 1998/176, r.o Zie hiervoor paragraaf In die paragraaf zijn de aanpassingen uit 1992 van de bedrijfsfusiefaciliteit aan de Fusierichtlijn besproken. 22 Zie in dit verband, bijvoorbeeld, Hoge Raad 11 juli 2008, nr , BNB 2008/245, r.o In dit arrest toetste de Hoge Raad een puur binnenlandse bedrijfsfusie direct aan art. 11 Fusierichtlijn. Op dit arrest (en de voorafgaande conclusie van A-G Wattel) wordt in paragraaf en nader ingegaan. 23 In de Fusierichtlijn wordt de overdrager aangeduid als de inbrengende vennootschap en de overnemer als ontvangende vennootschap. In deze brochure worden voor de duidelijkheid - doorgaans de termen overdrager en overnemer gebruikt. 29

6 Hoofdstuk 2 De Fusierichtlijn Tak van bedrijvigheid De term tak van bedrijvigheid wordt in de Fusierichtlijn als volgt gedefinieerd: het totaal aan activa en passiva van een afdeling van een vennootschap die uit organisatorisch oogpunt een onafhankelijke exploitatie vormen, dat wil zeggen een geheel dat op eigen kracht kan functioneren. 24 Een arrest van het HvJ EG dat betrekking heeft op het begrip tak van bedrijvigheid is het arrest Randers Sport. 25 De casus van dit arrest is als volgt te schetsen. Randers Sport A/S (overdrager) wilde haar onderneming overdragen aan Randers Sport Nyt A/S (overnemer). Beide vennootschappen waren opgericht naar Deens recht. Voordat de onderneming overgedragen werd, ging Randers Sport A/S (overdrager) een grote lening aan. De verplichtingen uit deze lening werden als onderdeel van de over te brengen onderneming - overgedragen aan de overnemer, terwijl de opbrengst van de lening (de verkregen geldmiddelen) bij Randers Sport A/S achterbleef. De liquiditeit van de overnemer zou worden gewaarborgd door een kredietlijn van de bank, waarvoor de overdrager de aandelen in de overnemer in pand zou geven. Bij de overdrager (Randers Sport A/S) bleef een klein pakket aandelen achter van een derde vennootschap, die destijds in staat van faillissement verkeerde. Het HvJ EG oordeelde dat om onder de Fusierichtlijn te vallen, sprake dient te zijn van een inbreng van activa, waarbij deze inbreng betrekking heeft op het totaal van de aan een tak van bedrijvigheid verbonden activa en passiva. Enkel een geheel dat op eigen kracht kan functioneren, kan een dergelijke tak van bedrijvigheid vormen. 26 Vervolgens was het onder andere de vraag of bij de overdracht - door Randers Sport S/A - sprake was van een inbreng van activa in de zin van de Fusierichtlijn. Hiervan was volgens het Hof geen sprake, omdat de opbrengst van de lening achterbleef bij de overdrager, terwijl de verplichtingen wél werden overgedragen. In dat geval is geen sprake van een overdracht van het totaal van de aan een tak van bedrijvigheid verbonden activa en passiva. Hierbij is overigens niet van belang dat de overdrager een klein pakket aandelen in een andere (derde) vennootschap behoudt. 27 Het Hof gaat vervolgens in op het onafhankelijk functioneren van de exploitatie, in de zin van art. 2, onderdeel i, Fusierichtlijn. 28 Het Hof oordeelt dat het onafhankelijk functioneren van een exploitatie in de eerste plaats dient te worden beoordeeld vanuit functioneel oogpunt. Dit houdt volgens het Hof in dat de overgedragen activa als een onafhankelijke onderneming moeten kunnen functioneren, zonder dat daarvoor een bijkomende investering of inbreng nodig is. Pas in de tweede plaats moet het onafhankelijk functioneren van de exploitatie worden beoordeeld vanuit financieel oogpunt. Dat de overnemer een bankkrediet opneemt, onder normale marktvoorwaarden, sluit op zich niet uit dat de ingebrachte exploitatie onafhankelijk is, aldus het 24 Zie art. 2, onderdeel i, Fusierichtlijn. 25 HvJ EG 15 januari 2002, zaak C-43/00 (Randers Sport), V-N 2002/ Zie r.o Zie r.o Zie r.o. 34 e.v. 30

7 Relevante bepalingen voor de inbreng van activa (bedrijfsfusie) Hof. Ook het gegeven dat de aandeelhouders van de overnemer zekerheid stellen voor het krediet door hun aandelen in de overnemer in pand te geven, doet hier niet aan af. 29 Het voorgaande kan, naar het oordeel van het Hof, anders liggen als de overnemer, gezien haar gehele financiële situatie, naar alle waarschijnlijkheid, niet op eigen kracht kan overleven. Dit laatste kan het geval zijn indien de inkomsten van de overnemer vergeleken met de interesten en aflossingen van de overgenomen schulden onvoldoende blijken te zijn. 30 De vraag of een exploitatie onafhankelijk is, staat gelet op de bijzondere omstandigheden van elk afzonderlijk geval - ter beoordeling van de nationale rechter. 31 Concluderend volgt uit het Randers Sport-arrest dat: 1. De Fusierichtlijn slechts van toepassing is op de inbreng van activa indien alle aan een tak van bedrijvigheid verbonden activa en passiva worden overgedragen. Met andere woorden, de overdracht van losse activa valt niet onder inbreng van activa. 2. Het onafhankelijk functioneren van een exploitatie in de eerste plaats dient te worden beoordeeld vanuit functioneel oogpunt en pas in de tweede plaats vanuit financieel oogpunt. 3. De vraag of een exploitatie onafhankelijk is ter beoordeling staat van de nationale rechter. De Nederlandse wetgever heeft tak van bedrijvigheid in art. 14 Wet VPB 1969 vertaald in zelfstandig onderdeel van een onderneming. De staatssecretaris betoogt onder andere in het Besluit van 29 september 2008, nr. CPP2008/1008M, BNB 2009/10 (Bedrijfsfusiebesluit) - dat het begrip onderneming materieel dient te worden uitgelegd. Dit zou onder andere betekenen dat overdrachten van (georganiseerde) beleggingsactiviteiten niet gefacilieerd ex art. 14 Wet VPB 1969 zouden kunnen plaatsvinden. Naar mijn mening dient de bedrijfsfusiefaciliteit echter in dergelijke gevallen ook open te staan Bewijzen van deelgerechtigdheid Indien onder de Fusierichtlijn sprake is van een inbreng van activa, dient de overdrager als tegenprestatie bewijzen van deelgerechtigdheid in het maatschappelijk kapitaal van de overnemer te verkrijgen. Indien de overnemer een NV of BV is, verkrijgt de overdrager aandelen in die NV of BV. Is de overnemer een coöperatie dan dient zij lidmaatschapsrechten aan de overdrager toe te kennen enzovoorts. Naar mijn oordeel vereist de Fusierichtlijn niet dat de bewijzen van deelgerechtigdheid nieuw zijn. De 29 Zie r.o Zie r.o Zie r.o Zowel op basis van de tekst van art. 14 Wet VPB 1969, de parlementaire geschiedenis van dit artikel, de ratio van de bedrijfsfusiefaciliteit als op basis van de Fusierichtlijn. In hoofdstuk 3, bij de bespreking van het begrip onderneming, wordt hier uitgebreid op ingegaan. Verwezen zij naar paragraaf en de subparagrafen en

8 2.3.3 Hoofdstuk 2 De Fusierichtlijn term verkrijging omvat naar mijn mening ook eerder ingekochte aandelen. 33 De Nederlandse wetgever vereist met betrekking tot de tegenprestatie echter wél dat sprake is van nieuwe aandelen. 34 Het is mijns inziens twijfelachtig of het vereiste van nieuwe aandelen in overeenstemming is met de Fusierichtlijn Artikel 3 Fusierichtlijn (definitie vennootschap van een lidstaat) Art. 3 Fusierichtlijn geeft een definitie van het begrip vennootschap van een lidstaat. Alleen vennootschappen die voldoen aan art. 3 Fusierichtlijn, kunnen een beroep op de Fusierichtlijn doen. Een vennootschap van een lidstaat is iedere vennootschap: 1. die een van de in de bijlage genoemde rechtsvorm heeft (art. 3, onderdeel a, Fusierichtlijn); 2. die volgens de fiscale wetgeving van een lidstaat wordt geacht fiscaal in die staat te zijn gevestigd en die volgens een met een derde staat gesloten verdrag inzake dubbele belastingheffing niet wordt geacht fiscaal buiten de Gemeenschap te zijn gevestigd (art. 3, onderdeel b, Fusierichtlijn); en 3. die bovendien, zonder mogelijkheid van keuze en zonder ervan te zijn vrijgesteld, is onderworpen aan een van de in art. 3, onderdeel c, Fusierichtlijn opgesomde belastingen. Deze drie vereisten worden hierna in bovenstaande volgorde besproken. Ad 1 In de bijlage bij de Fusierichtlijn is een limitatieve lijst opgenomen van vennootschappen uit verschillende lidstaten die een beroep kunnen doen op toepassing van de Fusierichtlijn. Voor Nederland zijn dit de volgende rechtspersonen: naamloze vennootschap (NV); 2. besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid (BV); 3. open commanditaire vennootschap (Open CV); 4. coöperatie; 5. onderlinge waarborgmaatschappij; 6. fonds voor gemene rekening; 7. vereniging op coöperatieve grondslag; 33 De Fusierichtlijn gebruikt voor fusie, splitsing, gedeeltelijke splitsing en aandelenruil de term uitgifte. Zoals gezegd wordt bij de inbreng van activa de term verkrijging gebruikt. Dit duidt er, mijns inziens, op dat dit onderscheid bewust is gemaakt. De term uitgifte duidt op nieuwe aandelen, de term verkrijging daarentegen, mijns inziens, niet. Zie, in vergelijkbare zin, E. van den Brande- Boomsluiter, De bedrijfsfusiefaciliteit in de vennootschapsbelasting, Fiscale monografieën nr. 110, tweede druk, paragraaf 3.6.2, blz Zie de Nadere MvA, Kamerstukken II, , , nr. 267d, blz Op dit onderscheid tussen de nationale regeling en de Fusierichtlijn wordt nader ingegaan in hoofdstuk 3. Hier wordt dan ook volstaan met een verwijzing naar paragraaf Zoals in paragraaf 2.2 al naar voren kwam, is de Bijlage in 2005 daarnaast uitgebreid met de SCE en SE. 32

9 Relevante bepalingen voor de inbreng van activa (bedrijfsfusie) vereniging welke op onderlinge grondslag als verzekeraar of kredietinstelling optreedt; 9. andere vennootschappen die zijn opgericht naar Nederlands recht en die onder de Nederlandse vennootschapsbelasting vallen. Het is onduidelijk of stichtingen en verenigingen onder het bereik van de Fusierichtlijn vallen. Zij worden niet expliciet in de bijlage bij de Fusierichtlijn genoemd. Het is daarom de vraag of zij kunnen worden gerekend onder andere vennootschappen die zijn opgericht naar Nederlands recht en die onder de Nederlandse vennootschapsbelasting vallen. Puur tekstueel is het antwoord ontkennend, omdat stichtingen en verenigingen geen vennootschappen zijn. Wordt de term vennootschap echter uitgelegd in de zin van het ruime vennootschapsbegrip uit de Fusierichtlijn dan zou het antwoord echter bevestigend kunnen zijn. 37 Ad 2 Het vereiste van art. 3, onderdeel b, Fusierichtlijn is tweeledig. Het eerste deel bepaalt dat een vennootschap van een lidstaat op basis van fiscale wetgeving in die staat dient te zijn gevestigd. In de Wet VPB 1969 kennen we de zogenoemde fictieve vestigingsplaats, 38 op basis waarvan lichamen die zijn opgericht naar Nederlands recht worden geacht in Nederland te zijn gevestigd. 39 Daarnaast is art. 4 AWR van belang voor de vraag waar een lichaam is gevestigd. 40 Het tweede deel van art. 3, onderdeel b, Fusierichtlijn bepaalt, kortweg, dat een vennootschap, om een geslaagd beroep te kunnen doen op de Fusierichtlijn, binnen de Europese Unie dient te zijn gevestigd. Indien bijvoorbeeld een BV volgens de fictieve vestigingsplaatsfictie uit de Wet VPB 1969 wordt geacht in Nederland te zijn gevestigd, betekent dit niet dat deze vennootschap ook op basis van een verdrag ter voorkoming van dubbele belasting tussen twee landen in Nederland is gevestigd. Op basis van een tie-breaker-rule 41 uit een belastingverdrag, bestaat immers de kans dat de vennootschap in het andere land is gevestigd, bijvoorbeeld omdat daar de werkelijke leiding van de vennootschap resideert. Indien het voorgaande het geval is en het bewuste andere land is niet binnen de Europese Unie gevestigd, kwalificeert de vennootschap niet voor toepassing van de Fusierichtlijn. 37 Zie hierover ook D.M. Weber, R.P.C.W.M. Brandsma e.a., Cursus Belastingrecht (Europees belastingrecht), paragraaf B alsmede J.N. Bouwman & M.G. de Weerdt de Jong, Richtlijn 2003/123/EG; de aanpassing van de moeder-dochterrichtlijn, WFR 2004/1597, paragraaf 5.3 en E. van den Brande-Boomsluiter, Het voorstel tot aanpassing van de fusierichtlijn: obstakels opgeruimd?, WFR 2004/561, paragraaf Zie art. 2, vierde lid, Wet VPB Deze fictieve vestigingsplaats ziet niet op toepassing van de gehele Wet VPB Er zijn uitzonderingen geformuleerd voor, bijvoorbeeld, het fiscale eenheidsregime en de faciliteiten van de juridische splitsing en juridische fusie. 40 Dit artikel bepaalt dat de vestigingsplaats (of de woonplaats bij natuurlijke personen) dient te worden beoordeeld naar de omstandigheden. Deze omstandigheden zijn in jurisprudentie uitgewerkt. Zie, bijvoorbeeld, HR 23 september 1992, nr , BNB 1993/ Vergelijk art. 4, derde lid, OM-Verdrag. 33

10 2.3.4 Hoofdstuk 2 De Fusierichtlijn Met betrekking tot de nationale wet verdient het volgende nog vermelding. Art. 4, derde lid, AWR bepaalt dat voor toepassing van de Fusierichtlijn, 42 het eerste lid van dat artikel dient te wijken. Dit betekent dat een lichaam geacht wordt te zijn gevestigd in een lidstaat van de Europese Unie, indien dat lichaam volgens haar nationale fiscale wetgeving in die lidstaat is gevestigd. Ad 3 Het vereiste van art. 3, onderdeel c, Fusierichtlijn houdt in dat de vennootschap dient te zijn onderworpen aan één van de in dat artikellid opgesomde belastingen. Het zal niet verbazen dat voor Nederland de vennootschapsbelasting staat opgesomd. 43 De onderworpenheid mag niet ter keuze van de vennootschap zijn. Bovendien mag geen sprake zijn van een (subjectief) vrijgestelde vennootschap. Het voorgaande betekent dat voor, bijvoorbeeld, een vrijgestelde beleggingsinstelling (VBI) een beroep op de Fusierichtlijn niet openstaat Artikel 4 Fusierichtlijn (overneming boekwaarden) In de artikelen 4 tot en met 8 Fusierichtlijn zijn de (inhoudelijke) regels voor fusies, splitsingen, gedeeltelijke splitsingen en aandelenruil neergelegd. Ingevolge art. 9 Fusierichtlijn zijn de artikelen 4, 5 en 6 van overeenkomstige toepassing op de inbreng van activa. In deze paragraaf wordt ingegaan op art. 4 Fusierichtlijn De faciliteit Art. 4, eerste lid, Fusierichtlijn bevat de kern van de faciliteit en bepaalt dat een inbreng van activa niet leidt tot enigerlei belastingheffing over de vermogenswinst die wordt bepaald door het verschil tussen de werkelijke waarde van de ingebrachte activa en passiva en hun fiscale waarde. Kortweg betekent dit, dat de fiscale meerwaarden in deze activa en passiva niet door de betrokken lidstaten mogen worden belast op het moment van de bedrijfsfusie (inbreng van activa). Bedacht moet worden dat deze fiscale meerwaarden op een later moment, bijvoorbeeld bij een vervreemding aan een derde, wel degelijk kunnen worden belast. De fiscale waarde is omschreven in art. 4, eerste lid, onderdeel a, Fusierichtlijn. Doorgaans wordt dit in Nederland aangeduid als de fiscale boekwaarde. In art. 4, eerste lid, onderdeel b, Fusierichtlijn is vervolgens vastgelegd wat dient te worden verstaan onder de ingebrachte activa en passiva. Het gaat, vrij vertaald, om die activa en passiva (vermogensbestanddelen) die door de overdrager worden overgedragen aan de overnemer. Hierbij wordt de voor- 42 Hetgeen is bepaald in art. 4, derde lid, AWR geldt eveneens voor toepassing van de Moederdochterrichtlijn en de Rente en royaltyrichtlijn (Richtlijn van de Raad van 3 juni 2003 (2003/49/EG), zoals gewijzigd door Richtlijn van de Raad van 29 april 2004 (2004/76/EG). 43 Mocht de Wet VPB 1969 worden vervangen door een andere belasting(wet) dan bepaalt het slot van art. 3, onderdeel c, Fusierichtlijn dat deze vervangende belasting(wet) in de plaats treedt van de Wet VPB Het VBI-regime is sinds 1 augustus 2007 in de Wet VPB 1969 opgenomen (zie art. 6a Wet VPB 1969). 34

11 Relevante bepalingen voor de inbreng van activa (bedrijfsfusie) waarde gesteld dat deze vermogensbestanddelen gaan behoren tot een vaste inrichting van de overnemer in de lidstaat van de overdrager. Bovendien dienen de ingebrachte activa en passiva bij te dragen aan de belastinggrondslag in de lidstaat van de overdrager. Met deze laatste twee voorwaarden wordt de belastingclaim van de lidstaat van de overdrager veiliggesteld Claimhandhaving Het derde lid van art. 4 Fusierichtlijn geeft een nader voorschrift met betrekking tot claimhandhaving voor de lidstaat van de overdrager. Dit artikellid schrijft voor dat de faciliteit alleen van toepassing is, indien de overnemer met betrekking tot de aan hem overgedragen vermogensbestanddelen (activa en passiva) verdere afschrijvingen, meerwaarden en waardeverminderingen berekent, met toepassing van dezelfde regels als de overdrager had kunnen toepassen ingeval de inbreng van activa (bedrijfsfusie) niet zou hebben plaatsgevonden. Dit komt erop neer dat de boekwaarden van de overgenomen activa en passiva worden doorgeschoven van de overdrager naar de overnemer. Deze overnemer verkrijgt een vaste inrichting in de lidstaat van de overdrager. Het kan voorkomen dat de lidstaat van de overdrager aan de overnemer de mogelijkheid biedt, om in afwijking van art. 4, derde lid, Fusierichtlijn met betrekking tot de overgedragen activa en passiva verdere afschrijvingen te berekenen en/of om de meerwaarden en waardeverminderingen afwijkend te berekenen. Indien de overnemer van deze mogelijkheid gebruik maakt, bepaalt art. 4, vierde lid, Fusierichtlijn, dat de verplichting om de faciliteit 45 toe te passen voor deze activa en passiva niet geldt. De lidstaat van de overdrager heeft in dit laatste geval met betrekking tot deze activa en passiva - dus geen verplichting maar een keuze om de faciliteit toe te passen. De Nederlandse wetgever heeft er gezien de ruime fiscale indeplaatstreding niet voor gekozen deze mogelijkheid te bieden Hybride entiteiten Met de wijzigingen en aanvullingen van de Fusierichtlijn per 17 februari 2005 zijn bepalingen in de Fusierichtlijn opgenomen die zien op zogenoemde hybride entiteiten. Volgens de Preambule bij de Fusierichtlijn uit 2005 gaat het om nieuwe vennootschappen die zijn opgenomen in de lijst in de Bijlage bij de Fusierichtlijn. 47 De mogelijkheid bestaat dat sommige van deze vennootschappen in hun woonstaat als entiteit worden aangemerkt, terwijl zij door andere lidstaten als fiscaal transparant worden aangemerkt. In de Preambule van de Richtlijn tot wijziging van 2005 wordt overwogen dat de voordelen van de Fusierichtlijn uit 1990 pas reëel kunnen zijn, indien de laatstge- 45 Van art. 4, eerste lid, Fusierichtlijn. 46 Zie voor deze fiscale indeplaatstreding paragraaf Zoals in paragraaf al naar voren is gekomen, is deze lijst per 17 februari 2005 uitgebreid. 35

12 Hoofdstuk 2 De Fusierichtlijn noemde lidstaten ook aan de in hun ogen fiscaal transparante vennootschappen de voordelen van de Fusierichtlijn toekennen. 48 In art. 4, tweede lid, Fusierichtlijn is voor het volgende kwalificatieverschil een regeling opgenomen. De overdrager wordt in de lidstaat van vestiging als belastingplichtige entiteit aangemerkt. Een andere lidstaat, waar (de) deelgerechtigde(n) van de overdrager is / zijn gevestigd, merkt het overdragende lichaam vanuit haar fiscale weten regelgeving echter als transparant aan. 49 Een voorbeeld moge het voorgaande verduidelijken: Stel, Overdrager (een lichaam gevestigd in NL) wenst een tak van bedrijvigheid (zelfstandig onderdeel van een onderneming) over te dragen aan een Ltd. (een overnemer in het Verenigd Koninkrijk). Overdrager wordt in Nederland als belastingplichtige entiteit aangemerkt. De aandeelhouder van Overdrager, een SA, is gevestigd in Frankrijk. Frankrijk merkt Overdrager, op basis van haar fiscale regelgeving, als transparant aan. Schematisch kan het voorgaande als volgt worden weergegeven: SA Fra VK NL Uitreiking aandelen Overdrager Ltd. (overnemer) Overdracht `tak van bedrijvigheid' Het voorgaande zou tot gevolg (kunnen) hebben dat de lidstaat van de deelgerechtigden, in het voorbeeld Frankrijk, bij de inbreng van activa (bedrijfsfusie), belasting heft bij SA. Frankrijk merkt Overdrager immers als transparant aan, zodat Frankrijk de inkomsten van Overdrager toerekent aan SA. Art. 4, tweede lid, Fusierichtlijn voorkomt in deze situatie enigerlei belastingheffing over het inkomen, de winst of de vermogenswinst, die wordt bepaald door het verschil tussen de werkelijke waarde en de fiscale boekwaarde van de ingebrachte activa en passiva. Dit houdt in dat de Franse SA in het voorbeeld ten aanzien van de inbreng van activa niet wordt belast in Frankrijk. Heffing kan wél plaatsvinden, indien SA in een later stadium de aandelen in Overdrager vervreemdt. Opgemerkt zij dat art. 4, tweede lid, Fusierichtlijn alleen van toepassing is indien art. 4, eerste lid, Fusierichtlijn op de inbreng van activa van toepassing is. 48 Zie de twaalfde overweging van deze Preambule. 49 Kortom, er is sprake van een zogenaamd hybride lichaam. 36

13 Relevante bepalingen voor de inbreng van activa (bedrijfsfusie) Op art. 4, tweede lid, Fusierichtlijn bestaat een uitzondering, die is opgenomen in art. 10bis Fusierichtlijn. Art. 10bis, eerste lid, Fusierichtlijn bepaalt dat de lidstaat die de niet-ingezeten overdrager als transparant beschouwt, 50 het recht heeft om bij het heffen van belasting (op het inkomen, de winst of de vermogenswinst) van die vennootschap bij de deelgerechtigde(n) van die vennootschap, 51 de bepalingen van de Fusierichtlijn niet toe te passen. 52 Hierdoor bestaat dus de mogelijkheid dat een onder de Fusierichtlijn vallende inbreng van activa (bedrijfsfusie) toch belastingheffing tot gevolg heeft bij de deelgerechtigde(n). Indien de lidstaat die de niet-ingezeten overdrager als transparant beschouwt, 53 gebruik maakt van het recht de Fusierichtlijn niet toe te passen (ex art. 10bis, eerste lid, Fusierichtlijn), dient deze lidstaat een aftrek van belasting te verlenen. Deze aftrek wordt bepaald aan de hand van de belasting die zou zijn geheven op het inkomen, de winst of de vermogenswinst van de fiscaal transparante overdrager, indien de bepalingen van de Fusierichtlijn niet van toepassing zouden zijn in de lidstaat van de overdrager. 54 Met andere woorden, de aftrek is gebaseerd op de belasting die zou zijn geheven indien de lidstaat van de overdrager 55 geen doorschuiffaciliteit zou hebben verleend. Dit is neergelegd in art. 10bis, tweede lid, Fusierichtlijn. Deze aftrek van belasting dient de lidstaat die de niet-ingezeten overdrager als transparant beschouwt 56 op dezelfde manier en voor hetzelfde bedrag te verlenen als dat die lidstaat 57 zou hebben gedaan indien die belasting werkelijk was geheven en betaald Artikel 5 Fusierichtlijn (overname reserves) Art. 5 Fusierichtlijn ligt in het verlengde van art. 4 Fusierichtlijn en regelt de overname van gevormde (fiscale) reserves. Het zal immers in de praktijk voorkomen dat de overdrager vóór de inbreng van activa reserves heeft gevormd. 58 Art. 5 Fusierichtlijn bepaalt dat deze gevormde reserves onder dezelfde voorwaarden worden overgenomen door de vaste inrichting van de overnemer, die als gevolg van de inbreng van 50 In het bovenstaande voorbeeld is dit Frankrijk. 51 In het bovenstaande voorbeeld is de deelgerechtigde de Franse SA. 52 Deze bepaling geldt naar mijn mening zowel voor lidstaten die een vrijstellingsmethode ter voorkoming van dubbele belasting hanteren als voor lidstaten die een verrekeningsmethode ter voorkoming van dubbele belasting hanteren. Hiermee wijkt deze bepaling (art. 10bis, eerste lid, Fusierichtlijn) af van de werking van art. 10, tweede lid, Fusierichtlijn. Laatstgenoemde bepaling ziet op de situatie dat tot de (door de overnemer) overgenomen activa en passiva een vaste inrichting behoort, die is gelegen in een andere lidstaat dan de lidstaat van de overdrager. De lidstaat van de overdrager mag dan indien men de tekst letterlijk neemt - slechts over gaan tot belastingheffing indien die lidstaat een verrekeningssysteem ter voorkoming van dubbele belasting hanteert. Zie, in vergelijkbare zin, E. van den Brande, The Merger Directive amended: the final version, EC-Tax review, 2005/3, blz Art. 10 Fusierichtlijn wordt nader in paragraaf besproken. 53 In het voorbeeld Frankrijk. 54 In het voorbeeld Nederland. 55 In het voorbeeld Nederland. 56 In het voorbeeld Frankrijk. 57 In het bovenstaande voorbeeld is dit Frankrijk. 58 Voor Nederland kan hier, bijvoorbeeld, worden gedacht aan de herinvesteringsreserve (art Wet IB 2001) 37

14 2.3.6 Hoofdstuk 2 De Fusierichtlijn activa is ontstaan in de lidstaat van de overdrager. Voorts regelt art. 5 Fusierichtlijn dat de overnemer de rechten en verplichtingen die samenhangen met deze reserves overneemt van de overdrager. In art. 5 Fusierichtlijn is wél een belangrijke uitzondering opgenomen. Deze uitzondering houdt in dat de overname van reserves niet geldt voor reserves die de overdrager heeft gevormd ten aanzien van een vaste inrichting in het buitenland. Indien deze vaste inrichting als onderdeel van de inbreng van activa wordt overgedragen aan een (in een andere lidstaat gevestigde) overnemer, verliest de lidstaat van de overdrager namelijk zijn belastingclaim over deze reserves. Voor de situatie dat bij een inbreng van activa een buitenlandse dat wil zeggen een in een andere lidstaat dan waar de overdrager is gevestigd vaste inrichting is betrokken, wordt hier verwezen naar de bespreking van art. 10 Fusierichtlijn. 59 Tot slot verdient de positie van gevormde voorzieningen nog vermelding. Worden door de overdrager gevormde voorzieningen ook door de vaste inrichting van de overnemer (in de lidstaat van de overdrager) overgenomen? Het antwoord op deze vraag is bevestigend. De zevende overweging van de Preambule bij de wijziging van de Fusierichtlijn in 2005 maakt dit duidelijk. Daar wordt immers het volgende opgemerkt: Die artikelen 60 betreffen de belastingvrijstelling van voorzieningen en reserves en de overname van verliezen Artikel 6 Fusierichtlijn (overname verliezen) In art. 6 Fusierichtlijn is de overname van verliezen geregeld. Een lidstaat kan in haar nationale fiscale wetgeving bepalingen hebben opgenomen, die de overnemer - bij een puur nationale inbreng van activa - toestaan de fiscaal onverrekende verliezen van de overdrager over te nemen. Indien een lidstaat dergelijke bepalingen ten aanzien van een puur nationale inbreng van activa heeft opgenomen, dient deze lidstaat die bepalingen uit te breiden, in die zin dat de bepalingen ook gelden ten aanzien van de vaste inrichting van de overnemer, die op haar grondgebied als gevolg van de inbreng van activa ontstaat. Nederland heeft géén nationale wettelijke bepalingen die het de overnemer - bij een puur nationale bedrijfsfusie - toestaan de fiscaal onverrekende verliezen van de overdrager over te nemen. In Nederland zijn dergelijke verliezen immers subject ge- 59 Zie paragraaf Met die artikelen wordt - gelet op de voorafgaande volzin van de zevende overweging - gedoeld op de artikelen 4, 5 en 6 van de Fusierichtlijn. 38

15 Relevante bepalingen voor de inbreng van activa (bedrijfsfusie) bonden, waardoor zij bij de overdrager achterblijven. Voor de bedrijfsfusiefaciliteit bestaan echter beleidsmatige uitzonderingen. 61 Het voorgaande betekent dat een lidstaat de overname van onverrekende verliezen voorzover zij dit in een nationale situatie niet toestaat - niet hoeft toe te staan indien sprake is van een grensoverschrijdende inbreng van activa (bedrijfsfusie) Artikel 10 Fusierichtlijn (vaste inrichting in derde staat of staat van ontvangende vennootschap) Art. 10 Fusierichtlijn regelt de situatie dat tot de (door de overnemer) overgenomen activa en passiva een vaste inrichting behoort, die is gelegen in een andere lidstaat dan de lidstaat van de overdrager. 62 Een mogelijke schematische weergave vertoont het volgende beeld: 63 Situatie vóór de inbreng van activa (bedrijfsfusie) VK NL Dld Overdrager Overnemer Vaste inrichting Situatie ná de inbreng van activa (bedrijfsfusie) Overdrager VK NL Dld Overnemer Vaste inrichting 61 Indien de belastingplicht van de overdrager, als gevolg van de bedrijfsfusie, eindigt, is het meegeven van verliezen in bepaalde situaties en onder bepaalde voorwaarden echter wel mogelijk. Hierbij valt, bijvoorbeeld, te denken aan de situatie waarbij een buitenlandse belastingplichtige overdrager zijn gehele met behulp van een vaste inrichting in Nederland gedreven onderneming, in het kader van een bedrijfsfusie, overdraagt aan een ander buitenlands lichaam dat daardoor in Nederland een vaste inrichting gaat drijven en zodoende buitenlands belastingplichtig wordt. Zie paragraaf van deze brochure voor een uitgebreidere bespreking van (de vereisten van en de voorwaarden voor) deze uitzonderingen. Zie ook het Besluit van 29 september 2008, nr. CPP2008/1008M, BNB 2009/10 (Bedrijfsfusiebesluit), hoofdstuk Deze vaste inrichting kan zijn gelegen in de lidstaat van de overnemer, maar dit hoeft niet het geval te zijn. De mogelijkheid bestaat ook dat de vaste inrichting is gevestigd in een derde-lidstaat. 63 In de schematische weergave is geen rekening gehouden met het feit dat de in Duitsland gevestigde overnemer als gevolg van de inbreng van activa (bedrijfsfusie) een vaste inrichting verkrijgt in het VK. 39

16 2.3.7 Hoofdstuk 2 De Fusierichtlijn In een dergelijke situatie schrijft art. 10, eerste lid, eerste volzin, Fusierichtlijn voor dat de lidstaat van de overdrager afziet van belastingheffing ten aanzien van die vaste inrichting. Vervolgens is in art. 10, eerste lid, tweede volzin, Fusierichtlijn een tegemoetkoming voor de lidstaat van de overdrager neergelegd. Deze tegemoetkoming houdt in dat de lidstaat van de overdrager - bij de fiscale winstbepaling van de overdrager - de vroegere verliezen van deze vaste inrichting die nog niet zijn verrekend bij de belastbare winst mag optellen. 64 Het is immers mogelijk dat de vaste inrichting voorheen verliesgevend is geweest. Is dit laatste het geval, dan kan het zijn dat deze verliezen - op grond van het nationale systeem - direct tot uitdrukking zijn gekomen in de belastinggrondslag van de lidstaat van de overdrager. 65 Deze bepaling leidt ertoe dat de lidstaat van de overdrager winst mag belasten ter grootte van de in het verleden in totaliteit ten laste van de belastbare winst gekomen verliezen. 66 Bedacht moet worden dat dit bedrag groter kan zijn dan de meerwaarde van de vaste inrichting op het moment van de bedrijfsfusie. Art. 10, eerste lid, derde volzin, Fusierichtlijn geeft vervolgens een voorschrift voor de lidstaat van de vaste inrichting en de lidstaat van de overnemer. Dit voorschrift houdt in dat deze lidstaten de Fusierichtlijn toe dienen te passen als ware de lidstaat van de vaste inrichting de lidstaat van de overdrager. Met andere woorden, de lidstaat van de vaste inrichting ziet af van heffing over de (eventueel) aanwezige (fiscale) meerwaarden en goodwill die zich bij de bedrijfsfusie openbaart en de lidstaat van de overnemer doet alsof de vaste inrichting in de lidstaat van de overdrager is gelegen. Op deze wijze wordt de vaste inrichting geruisloos doorgeschoven naar de overnemer en vindt bovendien doorschuiving van de boekwaarden plaats. In de laatste volzin van art. 10, eerste lid, Fusierichtlijn is vastgelegd dat de eerste drie volzinnen ook van toepassing zijn indien de vaste inrichting in dezelfde lidstaat is gelegen als waar de overnemer is gevestigd. In dat geval is sprake van een incorporatie van een vaste inrichting (de vaste inrichting wordt opgenomen in het overnemende lichaam). In afwijking van het hiervoor beschreven eerste lid heeft de lidstaat van de overdrager op basis van art. 10, tweede lid, Fusierichtlijn het recht de (vermogens)winst van de vaste inrichting die het resultaat is van de bedrijfsfusie te belasten. Hiervoor gelden wel nadere voorwaarden: 1. de lidstaat van de overdrager heeft een fiscaal stelsel van heffing over de wereldwinst; 2. de lidstaat van de overdrager staat een aftrek toe van de belasting die zonder de bepalingen van de Fusierichtlijn op die (vermogens)winst zou zijn geheven in de lidstaat waar de vaste inrichting is gelegen; en 64 Vergelijk voor Nederland de werking van art. 13c Wet VPB Zie paragraaf voor een korte en algemene bespreking van art. 13c Wet VPB Vergelijk in dit verband het Nederlandse systeem waar dit ook het geval is. 66 Zie voor de Nederlandse benaderingswijze het Bedrijfsfusiebesluit van 29 september 2008, nr. CPP2008/1008M, BNB 2009/10, paragraaf 5.1. Dit komt hierna in paragraaf 5.1 aan de orde. 40

17 Relevante bepalingen voor de inbreng van activa (bedrijfsfusie) deze aftrek van de lidstaat van de overdrager vindt op dezelfde wijze en voor hetzelfde bedrag plaats als zou hebben plaatsgevonden als die belasting werkelijk was geheven en betaald in de lidstaat waar de vaste inrichting is gelegen. Naar mijn mening geldt art. 10, tweede lid, Fusierichtlijn enkel voor lidstaten die voor de voorkoming van dubbele belasting een zogenaamd credit-systeem (belastingverrekeningsmethode) gebruiken. 67 Het woord aftrek in deze bepaling wijst hier op. 68 Gevolgtrekking van deze conclusie is dat deze uitzondering niet op Nederland ziet. Nederland hanteert immers in deze gevallen de vrijstellingsmethode. 69 Naar mijn mening zijn de gevolgen van het voorgaande niet gewenst omdat landen met een vrijstellingsmethode op deze manier een belastingclaim definitief kunnen verliezen. Zij dienen immers op grond van de hoofdregel uit art. 10, eerste lid, Fusierichtlijn af te zien van belastingheffing ten aanzien van de aan een in een andere lidstaat gevestigde overnemer - overgedragen vaste inrichting. Aangezien de Fusierichtlijn tot uitgangspunt neemt dat de financiële belangen van de lidstaat van de overdrager moeten worden veiliggesteld, 70 is de beperking van art. 10, tweede lid, Fusierichtlijn tot creditlanden niet goed te begrijpen. Met Van den Brande Boomsluiter 71 ben ik van mening dat een beroep op de uitgangspunten van de Fusierichtlijn niet sterk is, omdat deze uitgangspunten hun vertaling hebben gevonden in de tekst van de bepalingen van de Fusierichtlijn. Dit laatste laat overigens onverlet dat desalniettemin de hiervoor aangegeven ongewenste gevolgen voor een lidstaat op (kunnen) treden. Gelet op hetgeen hiervoor is opgemerkt, is het maar de vraag of de wijze waarop Nederland met de situatie dat een buitenlandse vaste inrichting - door een binnenlandse overdrager - wordt overgedragen aan een buitenlandse overnemer in overeenstemming is met de tekst van de Fusierichtlijn. De wijze waarop Nederland met deze situatie omgaat, kan als volgt worden geïllustreerd. Een geruisloze doorschuiving van de vaste inrichting van de overdrager naar de buitenlandse overnemer is niet mogelijk op basis van art. 14, eerste lid, Wet VPB De latere heffing is immers ten aanzien van deze vaste inrichting niet verzekerd. 72 Dit wordt veroorzaakt doordat de Nederlandse jurisdictie over de buitenlandse vaste inrichting ná de bedrijfsfusie zal vervallen. Doordat toegang van art. 14, eerste lid, Wet VPB 1969 in dergelijke situaties is geblokkeerd, dient te worden uitgeweken naar art. 14, tweede lid, Wet VPB Om voor de bedrijfsfusiefaciliteit in aanmerking te komen, dient dan te worden voldaan aan 67 Zie, in vergelijkbare zin, P.J. Wattel & B.J.M. Terra, European Tax Law, Fed Fiscale Studieserie, nr. 29, vijfde druk, blz. 265 en E. van den Brande, The Merger Directive amended: the final version, EC-Tax review, 2005/3, blz Vergelijk ook, D.M. Weber, R.P.C.W.M. Brandsma e.a., Cursus Belastingrecht (Europees belastingrecht), paragraaf D. 68 Vergelijk, bijvoorbeeld, art. 24, derde lid, NSV 1987 waarin het woord aftrek eveneens staat voor de belastingverrekeningsmethode. 69 Zie art. 32, eerste lid juncto art. 33, tweede lid, Bvdb Zie de vierde overweging van de Preambule van de Richtlijn van 1990 en de tweede overweging van de Preambule van de Richtlijn tot wijziging van Zie E. van den Brande-Boomsluiter, Art. 14 Wet VPB 1969 getoetst aan de fusierichtlijn, WFR 1998/1557, paragraaf Er wordt zodoende niet voldaan aan de wettelijke vereisten van art. 14, eerste lid, Wet VPB Zie hieromtrent hoofdstuk 3, met name paragraaf

18 2.3.8 Hoofdstuk 2 De Fusierichtlijn nadere voorwaarden. Op deze situatie ziet standaardvoorwaarde Deze standaardvoorwaarde bewerkstelligt dat de (eventuele) overdrachtswinst 74 - die wordt behaald met de overdracht van de buitenlandse vaste inrichting direct in de (wereldwinst)heffing van de overdrager wordt betrokken. 75 Vervolgens kan de (binnenlands belastingplichtige) overdrager (in beginsel) aanspraak maken op een tegemoetkoming ter voorkoming van dubbele belasting (belastingvrijstelling). Deze vrijstelling kan echter in voorkomende gevallen kleiner zijn dan het in de wereldwinst opgenomen resultaat dat wordt behaald met de overdracht van de vaste inrichting. Dit laatste kan bijvoorbeeld worden veroorzaakt doordat - in de periode vóór de overdracht van de vaste inrichting aan de buitenlandse overnemer (bedrijfsfusie) vermogensbestanddelen met stille reserves zijn overgebracht van het hoofdhuis naar de vaste inrichting. 76 De conclusie van het voorgaande is dan ook dat Nederland in voorkomende gevallen wel degelijk effectief belasting heft over de (vermogens)winst van de vaste inrichting. In dat geval is sprake van strijd met de letterlijke tekst van art. 10, tweede lid, Fusierichtlijn. Met andere woorden, op basis van deze letterlijke tekst dient Nederland af te zien van belastingheffing. Op basis van zowel de ratio van de bedrijfsfusiefaciliteit als de uitgangspunten van de Fusierichtlijn is deze gevolgtrekking, naar mijn mening, ongewenst. Nederland verliest immers definitief een belastingclaim, zodat belastingheffing alleszins gerechtvaardigd is Artikel 11 Fusierichtlijn (misbruik, enz.) In art. 11 Fusierichtlijn is een antimisbruikbepaling opgenomen. In deze paragraaf wordt deze bepaling besproken. De Nederlandse wetgever heeft in art.14, vierde lid, Wet VPB 1969 een nationale (andersluidende) variant van deze antimisbruikbepaling opgenomen. 77 In deze paragraaf zal geen vergelijking worden gemaakt tussen de tekst van de nationale antimisbruikbepaling en de tekst van art. 11 Fusierichtlijn. Deze vergelijking komt in hoofdstuk 6 uitgebreid aan de orde. 73 Zie paragraaf van deze brochure voor de bespreking van standaardvoorwaarde 8. Zie eveneens het Besluit van 29 september 2008, nr. CPP2008/1008M, BNB 2009/10 (Bedrijfsfusiebesluit), Bijlage 1 en hoofdstuk Deze winst kan worden veroorzaakt door fiscale meerwaarden en goodwill in de buitenlandse vaste inrichting. 75 Op de (eventuele) overige vermogensbestanddelen die behoren tot (het zelfstandig onderdeel van) de overgedragen onderneming en waarvoor Nederland jurisdictie behoudt - is de bedrijfsfusiefaciliteit overigens wel van toepassing. 76 Zie het slot van paragraaf voor een gestileerd (cijfer)voorbeeld van een dergelijk geval. 77 Deze antimisbruikbepaling geldt ook voor de faciliteit van de juridische fusie, juridische splitsing en aandelenfusie. Zie respectievelijk art. 14b, Wet VPB 1969, art. 14a Wet VPB 1969 en art Wet IB