De bedrijfsfusiefaciliteit in de Wet op de vennootschapsbelasting 1969.

Transcriptie

1 De bedrijfsfusiefaciliteit in de Wet op de vennootschapsbelasting Toe aan herstructurering? Naam: Tom Swaen Administratienummer: s Studierichting: Fiscaal Recht Plaats: Tilburg Datum: 18 mei 2012 Begeleider: Dr. R.S.J. Dwarkasing LL.M. Examencommissie: Prof. Dr. P.H.J. Essers Dr. R.S.J. Dwarkasing LL.M.

2 Inhoudsopgave Voorwoord Inleiding en afbakening Inleiding Probleemstelling Methodologie en opbouw scriptie De bedrijfsfusiefaciliteit Introductie Wat is een bedrijfsfusie? Fiscale aspecten & Grondslag van de faciliteit Oorsprong & Wetsgeschiedenis Toepassing van de bedrijfsfusiefaciliteit Overdracht van een (zelfstandig onderdeel van een) onderneming Introductie Begrippen Hof Leeuwarden, 7 december 2010, nr. 10/00091 t/m 10/ Toepassing andere herstructureringsfaciliteiten? De juridische splitsingsfaciliteit Hof Leeuwarden, 7 december 2010, nr. 10/00091 vs. de afsplitsingsfaciliteit Oorsprong en het doel van de voorwaarde Conclusie Renteaftrekbeperking bij overnameholdings Introductie Nieuwe regelgeving ter beperking van de renteaftrek bij overnameholdings Renteaftrekbeperking in geval van juridische fusie of splitsing Geen renteaftrekbeperkende maatregelen in geval van een bedrijfsfusie? Kruiswijk en anderen De renteaftrekbeperking van art. 10a, lid 1, onderdeel c Wet VPB Situatie na wetswijzigingen per 1 januari Conclusie Antimisbruikvoorwaarde Introductie De bepalingen

3 5.3 Uitstellen van belastingheffing Eerste bewijsvermoeden Tweede bewijsvermoeden Conclusie Conclusie Literatuurlijst

4 Voorwoord In het kader van de afronding van de masterfase van mijn opleiding Fiscaal Recht aan de Universiteit van Tilburg heb ik onderzoek verricht naar de bedrijfsfusiefaciliteit van artikel 14 Wet op de Vennootschapsbelasting Het resultaat van dit onderzoek ligt voor u. Dit resultaat is echter niet zonder slag of stoot tot stand gekomen. Mede dankzij de goede begeleiding van Dr. R.S.J. Dwarkasing LL.M is het mij uiteindelijk gelukt mijn scriptie af te ronden. Bij deze wil ik hem dan ook zeer bedanken voor zijn hulp en positieve instelling. Tevens gaat mijn dank uit naar mw. drs. S. Jawad. Zij heeft mij zeer geholpen bij het zoeken naar een scriptieonderwerp, waarvoor grote dank. 4

5 1 Inleiding en afbakening 1.1 Inleiding Door middel van fusies en splitsingen worden jaarlijks vele ondernemingen geherstructureerd. Vele bedrijven besluiten over te gaan tot een interne of externe reorganisatie. Een grote verscheidenheid aan redenen kan ten grondslag liggen aan een dergelijk besluit. Voorbeelden zijn het overzichtelijk willen houden van de bedrijfsstructuur of de ontvlechting van ondernemingen. Ook de fiscaliteit speelt een belangrijke rol. Indien men voornemens is tot herstructurering van zijn of haar onderneming zal men rekening moeten houden met de mogelijkheid dat er als gevolg van de reorganisatie belastbare feiten ontstaan. Een herstructurering van een onderneming kan op verschillende wijzen worden vormgegeven. Zo kan men gebruik maken van de juridische fusie of de juridische splitsing, beiden opgenomen in het Burgerlijk Wetboek (hierna BW). Daarnaast behoren de bedrijfsfusie en de aandelenfusie tot de mogelijkheden. Maakt men gebruik van één van deze mogelijkheden dan dient men rekening te houden met eventuele fiscale gevolgen. In beginsel dient de verdwijnende, splitsende of overdragende vennootschap af te rekenen over de stille en fiscale reserves en de goodwill die verscholen liggen in de vermogensbestanddelen, of aandelen, die overgaan. 1 Een fusie of splitsing verloopt in beginsel dan ook ruisend. De verdwijnende, splitsende of overdragende vennootschap wordt in dat geval geconfronteerd met een aanslag vennootschapsbelasting. De fiscale afrekening kan echter belemmerend werken voor fusies of splitsingen die om economische redenen wenselijk kunnen zijn. 2 In de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet VPB) zijn daarom faciliteiten gecreëerd die het mogelijk maken herstructureringen, met betrekking tot de vennootschapsbelasting, fiscaal geruisloos te laten plaatsvinden. 3 Te noemen zijn de juridische fusiefaciliteit van art. 14b Wet VPB, de bedrijfsfusiefaciliteit van art. 14 Wet VPB, de aandelenfusiefaciliteit van art. 8 Wet VPB jo art Wet IB en de juridische splitsingsfaciliteit van art. 14a Wet VPB. In deze scriptie zal de bedrijfsfusiefaciliteit nader worden onderzocht. Deze in artikel 14 Wet VPB opgenomen faciliteit maakt al sinds lange tijd deel uit van het positieve recht. Onder een bedrijfsfusie wordt voor de vennootschapsbelasting verstaan: de overdracht door een belastingplichtige (overdrager) van zijn gehele onderneming of een zelfstandig 1 R.P. van den Dool e.a., Vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer 2011, p , 236, 255 en R.P. van den Dool e.a., Vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer 2011, p. 231, 236, 255 en Bij herstructureringen ontstaan mogelijk ook inkomstenbelastingproblemen en belastbare feiten voor de overdrachtsbelasting. Aan deze belastingsoorten zal in deze scriptie geen aandacht worden besteed. Men dient er op bedacht te zijn dat het van toepassing zijn van een faciliteit in de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 nog niet wil zeggen dat er niet geheven zal worden op grond van een andere belastingwet. 5

6 onderdeel van zijn onderneming aan een andere belastingplichtige (overnemer) tegen uitreiking van aandelen in de overnemer. 4 Het gevolg van een bedrijfsfusie is dat de overdrager houdstermaatschappij wordt van de overnemer. De afzonderlijke vennootschappen van de overdrager en overnemer blijven na de bedrijfsfusie dan ook bestaan. 5 Indien een belastingplichtige door middel van een bedrijfsfusie een onderneming, of een zelfstandig onderdeel daarvan, overdraagt aan een ander, zal hij in principe af moeten rekenen over eventuele stille reserves, fiscale reserves en goodwill die verscholen liggen in hetgeen wat wordt overgedragen. Met een beroep op de bedrijfsfusiefaciliteit van art. 14 Wet VPB kan men dit voorkomen. Indien men aan de voorwaarden genoemd in dit artikel voldoet wordt de vennootschapsbelastingclaim over de fiscale meerwaarden doorgeschoven naar de overnemer. Het is voor een belastingplichtige dan ook van groot belang dat hij aan deze voorwaarden kan voldoen. Een voor de bedrijfsfusiefaciliteit bepalend vereiste is de in lid 1 van art. 14 Wet VPB opgesomde voorwaarde dat de belastingplichtige een gehele onderneming of een zelfstandig onderdeel van een onderneming over dient te dragen. Deze voorwaarde zorgt ervoor dat het niet mogelijk is om met behulp van de bedrijfsfusiefaciliteit geruisloos losse vermogensbestanddelen over te dragen. De andere in de Wet op de vennootschapsbelasting opgenomen herstructureringsfaciliteiten kennen echter geen vergelijkbare voorwaarde. Zie bijvoorbeeld de afsplitsingsfaciliteit van art. 14a lid 1 sub a Wet VPB. Enkel de overgang van vermogen is voor de afsplitsingsfaciliteit afdoende. Gevolg is dat een fiscaal geruisloze herstructurering soms wel kan worden bereikt door gebruik te maken van de ene faciliteit, maar niet door gebruik te maken van de bedrijfsfusiefaciliteit. 6 Wat rechtvaardigt een dergelijk onderscheid? Indien er geen rechtvaardiging ten grondslag ligt aan het onderscheid tussen de bedrijfsfusiefaciliteit en bijvoorbeeld de afsplitsingsfaciliteit, en tussen de aan deze faciliteiten vastzittende toepassingsvoorwaarden, bepaalt de juridische wijze waarop de herstructurering heeft plaatsgevonden of de desbetreffende onderneming als gevolg van de reorganisatie wordt geconfronteerd met heffing van vennootschapsbelasting. 7 Ik ben van mening dat de wetgever deze uitwerking van de wettelijke vereisten in geen geval zal hebben beoogd. 4 Zie artikel 14 lid 1 van de Wet op de vennootschapsbelasting De bedrijfsfusie is een zogenaamde economische fusievorm, aangezien de vennootschappen blijven bestaan. Naast economische fusievormen zijn er juridische fusievormen te onderscheiden. In geval van een juridische fusievorm verdwijnt er minimaal één vennootschap. Zie G.C. van der Burgt, De bedrijfsfusie in de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, Deventer: Kluwer 2009, p Zie de aantekening bij de uitspraak van het Hof Leeuwarden 7 december 2010, nr. 10/00091 t/m 10/00094 in Herstructurering loopt stuk op foutieve ingangsdatum fiscale eenheid (art. 15 Wet VPB 1969), Vakstudie Nieuws 2011/15.13 (66), p Herstructurering loopt stuk op foutieve ingangsdatum fiscale eenheid (art. 15 Wet VPB 1969), Vakstudie Nieuws 2011/15.13 (66), p

7 Niet enkel de toepassingsvoorwaarden van de diverse faciliteiten verschillen van elkaar. Ook op andere gebieden bestaan er verschillen tussen de bedrijfsfusiefaciliteit en de overige herstructureringsfaciliteiten. Een voorbeeld van een verschil kan gevonden worden in de uitwerking van de sinds 1 januari 2012 wederom in de wet opgenomen regels ter beperking van de renteaftrek bij overnameholdings. 8 Ook een dergelijk verschil zal in deze scriptie worden onderzocht. In deze scriptie wil ik gaan onderzoeken of de bedrijfsfusiefaciliteit zoals opgenomen in artikel 14 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 kan worden gezien als consequent, juist en volledig. Dit zal ik onder andere doen door de bedrijfsfusiefaciliteit van art. 14 Wet VPB te vergelijken met de andere herstructureringsfaciliteiten, en op zoek te gaan naar inconsequenties en onvolledigheden. Ik zal onderzoeken op welke manier de toepassingsvoorwaarden van de bedrijfsfusiefaciliteit verschillen van de voorwaarden van de andere faciliteiten. Indien er verschillen zijn tracht ik te weten te komen of er een rechtvaardiging voor het bestaan van deze verschillen bestaat. Zo nee, dan betekent dit dat de wet inconsequent danwel onvolledig is, en dient de wet te worden aangepast. Tevens zal ik de wetgeving op het gebied van de bedrijfsfusiefaciliteit in zijn geheel, en los van de overige faciliteiten, tegen het licht houden en onderzoeken of er ook op andere punten mogelijk sprake is van onvolledige of inconsequente regelgeving. Vanwege de grote belangen voor belastingplichtigen mag men hoge eisen stellen aan de fiscale regelgeving op het gebied van de bedrijfsfusiefaciliteit, en in deze scriptie wil ik gaan onderzoeken of de regelgeving aan deze eisen kan voldoen. Het uiteindelijke doel van deze scriptie is het vormen van een volledig beeld van de huidige bedrijfsfusiefaciliteit zoals deze is opgenomen in de Wet op de vennootschapsbelasting Probleemstelling In deze scriptie zal ik antwoord proberen te geven op de volgende probleemstelling: Is de in artikel 14 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 opgenomen regelgeving met betrekking tot de bedrijfsfusiefaciliteit consequent, juist en volledig, of dient de wetgever over te gaan tot aanpassing van deze wetgeving? 1.3 Methodologie en opbouw scriptie Om antwoord te geven op deze vraag zal ik me toeleggen op literatuur- en jurisprudentieonderzoek. Ook de wetshistorie zal als belangrijke bron dienen. De resultaten van mijn onderzoek zal ik vervolgens uitwerken. Allereerst zal ik de inhoud, 8 Zie o.a. Kamerstukken II 2011/2012, 33003, nr. 3, p Geheel nieuw is deze aftrekbeperking niet aangezien de regeling in het verlengde ligt van de tot en met 31 december 2006 geldende bepalingen tegen overnameholdingconstructies. Deze oude regeling is afgeschaft op 1 januari 2007 in het kader van de Wet Werken aan winst. Zie blz. 3 van de notitie Renteaftrekbeperking overnameholdings van het Wetenschappelijk Bureau Deloitte ter informatie. 7

8 totstandkomingsgeschiedenis en werking van de bedrijfsfusiefaciliteit uiteenzetten. Dit zal ik doen in hoofdstuk 2. Vervolgens zal in hoofdstuk 3 de in art. 14 Wet VPB opgenomen voorwaarde dat er sprake dient te zijn van de overdracht van een onderneming of zelfstandig onderdeel van een onderneming worden onderzocht. Ik zal een rechtvaardiging zoeken voor het feit dat deze voorwaarde wordt gesteld bij de bedrijfsfusiefaciliteit, maar niet bij de andere herstructureringsfaciliteiten. Hieropvolgend zal ik in hoofdstuk 4 de uitwerking van de sinds 1 januari 2012 wederom in de wet opgenomen regels ter beperking van de renteaftrek bij overnameholdings aan een nader onderzoek onderwerpen, waarna in hoofdstuk 5 de antimisbruikvoorwaarde zal worden doorgelicht. Dit alles zal uiteindelijk uitmonden in een conclusie in hoofdstuk 6, waarin antwoord zal worden gegeven op de hierboven weergegeven probleemstelling. 8

9 2 De bedrijfsfusiefaciliteit 2.1 Introductie In dit hoofdstuk zal de bedrijfsfusiefaciliteit nader worden toegelicht. Er zal worden uitgelegd hoe een bedrijfsfusie tot stand komt, en op welke manier de faciliteit werkt. Onder andere de aan de bedrijfsfaciliteit vastzittende toepassingsvoorwaarden zullen aan de orde komen. Aan de hand hiervan zal in de hierop volgende hoofdstukken de bedrijfsfusiefaciliteit worden doorgelicht en besproken. In paragraaf 2.2 van dit hoofdstuk zal worden toegelicht wat een bedrijfsfusie precies is. Vervolgens zal in paragraaf 2.3 nader worden ingegaan op de fiscale gevolgen van een bedrijfsfusie en de grondslag van de in art. 14 Wet VPB opgenomen faciliteit. In paragraaf 2.4 zal de totstandkoming van de faciliteit kort worden besproken, waarna de werking van de faciliteit in paragraaf 2.5 zal worden toegelicht. 2.2 Wat is een bedrijfsfusie? Indien er sprake is van een bedrijfsoverdracht draagt een lichaam, de overdrager, zijn gehele onderneming of een zelfstandig onderdeel van een onderneming over aan een ander lichaam, de overnemer. De tegenprestatie kan bestaan uit contanten, uit aandelen in de overnemer, of uit beide. Indien de overdracht plaatsvindt tegen uitreiking van aandelen spreekt men van een bedrijfsfusie. De betreffende vennootschappen zijn in dat geval de contractspartijen; de aandeelhouders van de vennootschappen zijn niet direct betrokken bij deze fusie. Gevolg van de fusie is dat de vennootschap die een onderneming of zelfstandig onderdeel van een onderneming overdraagt houdstermaatschappij wordt van de overnemende vennootschap. De afzonderlijke vennootschappen van de overdrager en overnemer blijven na de bedrijfsfusie dan ook bestaan, waardoor er sprake is van een economische fusievorm. 9 Civielrechtelijk gezien is de bedrijfsfusie omslachtig. Er is bij een bedrijfsfusie namelijk sprake van een activa-passiva-transactie, wat betekent dat alle vermogensbestanddelen afzonderlijk dienen te worden overgedragen. Hiervoor zijn specifieke leveringen voorgeschreven, zie titel 4 van boek 3 van het Burgerlijk Wetboek. Indien men kiest voor bijvoorbeeld de juridische afsplitsing, gefacilieerd in art. 14a Wet VPB, hoeven de vermogensbestanddelen niet afzonderlijk worden overgebracht. In dat geval is er sprake van een overgang onder algemene titel G.C. van der Burgt, De bedrijfsfusie in de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, Deventer: Kluwer 2009, p. 3-4 & J.A.G. van der Geld, Hoofdzaken vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer 2010, p G.C. van der Burgt, De bedrijfsfusie in de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, Deventer: Kluwer 2009, p

10 Schematisch ziet een bedrijfsfusie er als volgt uit: Afbeelding 1: De bedrijfsfusie. X draagt haar onderneming (of een zelfstandig onderdeel van haar onderneming) over aan Y. 2.3 Fiscale aspecten & Grondslag van de faciliteit Aangezien een bedrijfsfusie een transactie tussen twee vennootschappen betreft kan er een VPB-probleem ontstaan. De overdracht van activa en passiva leidt in beginsel tot realisatie van de stille en fiscale reserves en de goodwill die betrekking hebben op deze activa en passiva. In principe zal de overdragende vennootschap dan ook moeten afrekenen over de aanwezige stille en fiscale reserves en de goodwill in de overgedragen vermogensbestanddelen. 11 In artikel 14 Wet VPB is een faciliteit opgenomen op grond waarvan de bedrijfsfusie fiscaal geruisloos kan plaatsvinden. Met het opnemen van deze faciliteit wil de wetgever voorkomen dat bedrijfseconomisch wenselijk geachte herstructureringen worden bemoeilijkt doordat een lichaam vanwege een bedrijfsfusie wordt geconfronteerd met belastingheffing. Belastingheffing kan de continuïteit van een onderneming namelijk bedreigen, nu de overdrager bij een bedrijfsfusie geen geldmiddelen ontvangt waarmee een eventuele ontstane vennootschapsbelastingschuld kan worden betaald. De bedrijfsfusiefaciliteit probeert dit te voorkomen J.A.G. van der Geld, Hoofdzaken vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer 2010, p. 213 & R.P. van den Dool e.a., Vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer 2011, p G.C. van der Burgt, De bedrijfsfusie in de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, Deventer: Kluwer 2009, p. 4-5 & R.P. van den Dool e.a., Vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer 2011, p

11 2.4 Oorsprong & Wetsgeschiedenis De oorsprong van de bedrijfsfusiefaciliteit ligt in artikel 18 van het Besluit op de vennootschapsbelasting 1942 (Besluit VPB). Dit artikel luidde als volgt: 1. Indien alle bestanddeelen van het zuiver vermogen van een belastingplichtige, vallende onder artikel 2, lid 1, onder 1, 2, of 3, worden overgenomen door één of meer anderen, dan wordt aangenomen, dat een jaar is geëindigd. Het zuiver vermogen bij het einde van dit jaar wordt gesteld op de geldswaarde van de tegenpraestatie van den overnemer beoordeeld naar het tijdstip van de overneming -, verminderd met hetgeen van deze tegenpraestatie als uitdeeling van den belastingplichtige beschouwd moet worden, dan wel door den belastingplichtige zelven ontvangen en uitgedeeld is. 2. De terzake van de overdracht behaalde winst blijft voor de heffing van de belasting buiten aanmerking, voor zoover de volgende voorwaarden vervuld zijn: 1. alle bestanddelen van het zuivere vermogen eener vennootschap welker kapitaal geheel of ten deele in aandelen is verdeeld, gaan over op een andere zoodanige vennootschap tegen toekenning van aandelen in de overnemende vennootschap; 2. de latere heffing van vennootschapsbelasting over deze winst is verzekerd. De huidige bedrijfsfusiefaciliteit van art. 14 Wet VPB is een voortzetting van art. 18 Besluit VPB. Lid 1 van de huidige faciliteit luidt als volgt: De belastingplichtige die zijn gehele onderneming of een zelfstandig onderdeel van een onderneming overdraagt (overdrager) aan een ander lichaam dat reeds belastingplichtig is of door de overname belastingplichtig wordt (overnemer), tegen uitreiking van aandelen in de overnemer (bedrijfsfusie), behoeft de winst behaald met of bij de overdracht niet in aanmerking te nemen, mits voor het bepalen van de winst bij de overdrager en de overnemer dezelfde bepalingen van toepassing zijn, de overnemer niet op de voet van artikel 20 aanspraak kan maken op voorwaartse verrekening van verliezen, op vermindering ter voorkoming van dubbele belasting ter zake van buitenlandse resultaten, op toepassing van de innovatiebox, op toepassing van de objectvrijstelling voor buitenlandse ondernemingswinsten, op de toepassing van de deelnemingsverrekening of op toepassing van de verrekening bij buitenlandse ondernemingswinsten en latere heffing is verzekerd. Indien de winst niet in aanmerking wordt genomen, treedt de overnemer ten aanzien van alle vermogensbestanddelen die in het kader van de bedrijfsfusie zijn verkregen in de plaats van de overdrager. Een voorbeeld van een verschil tussen de oude en de huidige faciliteit is dat de huidige faciliteit de mogelijkheid biedt om een zelfstandig gedeelte van een onderneming over te dragen, waar voorheen alle bestanddelen van het zuivere vermogen dienden te worden 11

12 overgedragen. 13 Een ander verschil betreft de in lid 4 van art 14 Wet VPB opgenomen antimisbruikbepaling. De oude faciliteit kende geen voorwaarden ter voorkoming van misbruik. De in art. 14 Wet VPB opgenomen bedrijfsfusiefaciliteit is het resultaat van verschillende wetswijzigingen in de loop van de tijd. Dit begon met de komst van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, maar ook na invoering van de wet hebben er nog wijzigingen plaatsgevonden. 14 Zo is de faciliteit in september 1992 met terugwerkende kracht tot 1 januari 1992 aangepast aan de Fusierichtlijn. 15 De fusiefaciliteit zoals opgenomen in de Nederlandse wet is dan ook mede gebaseerd op de bedrijfsfusiefaciliteit uit de Fusierichtlijn Toepassing van de bedrijfsfusiefaciliteit In art. 14 Wet VPB zijn twee vormen van gefacilieerde bedrijfsfusie opgenomen. De eerste vorm betreft de faciliteit van rechtswege, zonder tussenkomst van de staatssecretaris. Wil men gebruik maken van deze vorm dan dient men te voldoen aan de in lid 1 en lid 4 van art. 14 Wet VPB opgenomen voorwaarden. Voldoet men aan deze voorwaarden dan bestaat er een wettelijk recht op de fusiefaciliteit, en kan de faciliteit altijd worden toegepast. 17 De in lid 1 opgenomen voorwaarden luiden als volgt: 1. er moet overdracht plaatsvinden van een onderneming of een zelfstandig onderdeel van een onderneming; 2. de overdracht moet plaatsvinden tegen uitreiking van aandelen; 3. de overnemer moet VPB-plichtig zijn of worden; 4. de overnemer heeft geen aanspraak op voorwaartse verrekening van verliezen op de voet van artikel 20 Wet VPB; 5. de overnemer heeft geen aanspraak op vermindering ter voorkoming van dubbele belasting ter zake van buitenlandse resultaten; 6. de overnemer heeft geen aanspraak op toepassing van de innovatiebox; 13 Al was met een beroep op de hardheidsclausule vaak ook onder de oude faciliteit, van art. 18 van het Besluit op de vennootschapsbelasting 1942, geruisloze doorschuiving mogelijk bij de overdracht van een zelfstandig gedeelte van een onderneming, aldus E. van den Brande-Boomsluiter, De bedrijfsfusiefaciliteit in de vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer 2004, p Zie voor een uitgebreide beschrijving van de totstandkomingsgeschiedenis van de bedrijfsfusiefaciliteit: E. van den Brande-Boomsluiter, De bedrijfsfusiefaciliteit in de vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer 2004, p & G.C. van der Burgt, De bedrijfsfusie in de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, Deventer: Kluwer 2009, p Wet van 10 september 1992, Stb Richtlijn van 23 juli 1990 betreffende de gemeenschappelijke regeling voor fusies, splitsingen, inbreng van activa en aandelenruil met betrekking tot vennootschappen uit verschillende lidstaten (90/434/EEG). Zie voor de huidige, aangepaste versie, Richtlijn 2009/133/EG. 17 Belastingplichtigen zijn niet verplicht de faciliteit toe te passen. Zij kunnen ook voor afrekening over de stille en fiscale reserves kiezen. Zie: R.P. van den Dool e.a., Vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer 2011, p

13 7. de overnemer heeft geen aanspraak op toepassing van de objectvrijstelling voor buitenlandse ondernemingswinsten; 8. de overnemer heeft geen aanspraak op de toepassing van de deelnemingsverrekening; 9. de overnemer heeft geen aanspraak op toepassing van de verrekening bij buitenlandse ondernemingswinsten; 10. voor het bepalen van de fiscale winst moeten bij het overdragende en het overnemende lichaam dezelfde bepalingen van toepassing zijn; 11. latere heffing moet verzekerd zijn (voor de belastingdienst); 12. daarnaast mag, op grond van art. 14 lid 4 Wet VPB, de fusie niet in overwegende mate gericht zijn op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing (de antimisbruikbepaling). 18 Indien er niet aan één of meer van de voorwaarden vermeld onder 4 tot en met 10 is voldaan, of indien de belastingheffing uit anderen hoofde alleen met behulp van nadere voorwaarden kan worden verzekerd, kan men een beroep doen op de tweede bedrijfsfusievorm, opgenomen in lid 2 van artikel 14 Wet VPB. Op grond van lid 2 kunnen de overdrager en de overnemer in dat geval gezamenlijk de inspecteur verzoeken de bedrijfsfusiefaciliteit alsnog toe te passen. De bedrijfsfusiefaciliteit vindt in dat geval plaats op verzoek, in plaats van dat hij voortvloeit uit de wet. Voorwaarde bij de faciliteit op verzoek is wel dat er wordt voldaan aan de door Onze Minister gestelde additionele voorwaarden. Deze voorwaarden zijn door de staatssecretaris van Financiën vastgesteld en gepubliceerd bij Besluit van 29 september 2008, nr. CPP2008/1008M, Stcrt. nr Voldoet men aan deze ministerieel vastgestelde standaardvoorwaarden, dan heeft men mogelijk alsnog toegang tot de bedrijfsfusiefaciliteit. Indien men een succesvol beroep doet op de bedrijfsfusiefaciliteit van art. 14 Wet VPB, en de faciliteit wordt van rechtswege danwel op verzoek toegepast, dan treedt de overnemende vennootschap ten aanzien van de overgenomen activa en passiva in de plaats van de overgedragen vennootschap. De zogenaamde indeplaatstreding. Hierdoor wordt de vennootschapsbelastingclaim over de fiscale meerwaarden doorgeschoven van de overdragende naar de overnemende vennootschap, en blijven de fiscale meerwaarden die in de overgedragen vermogensbestanddelen zitten latent. Fiscaaltechnisch gebeurt dit door het doorschuiven van de fiscale boekwaarden. Dit alles heeft tot gevolg dat de overdragende vennootschap geen vennootschapsbelasting zal hoeven te betalen zodat de bedrijfsfusie 18 Zie voor de vereisten artikel 14 leden 1 en 4 Wet VPB. 19 Zie voor deze voorwaarden BNB 2009/10. 13

14 fiscaal geruisloos tot stand komt, en dat claimverlies op het gebied van de vennootschapsbelasting wordt voorkomen J.A.G. van der Geld, Hoofdzaken vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer 2010, p. 213 & R.P. van den Dool e.a., Vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer 2011, p

15 3 Overdracht van een (zelfstandig onderdeel van een) onderneming 3.1 Introductie Een opvallende voorwaarde waaraan voldaan moet worden wil men een beroep kunnen doen op de bedrijfsfusiefaciliteit, en die reeds kort is aangestipt in de inleiding, is de voorwaarde dat de overdrager een gehele onderneming of een zelfstandig onderdeel van een onderneming moet overdragen. Deze voor de bedrijfsfusiefaciliteit essentiële voorwaarde wordt genoemd in art. 14 lid 1 Wet VPB en zal in dit hoofdstuk uitgebreid worden besproken. 3.2 Begrippen De vraag of er wel of niet sprake is van overdracht van een onderneming, of een zelfstandig onderdeel daarvan, is er één van feitelijke aard, welke uiteenvalt in drie onderdelen. Er dient sprake te zijn van overdracht van een onderneming, of van een zelfstandig onderdeel van een onderneming. In de toelichting bij de standaardvoorwaarden wordt de overdracht door de staatssecretaris beschreven als: de feitelijke inbreng van activa in en overneming van passiva door de overnemer. 21 Ondanks dat de staatssecretaris spreekt van feitelijke inbreng, wordt in de literatuur betoogd dat zowel de overgang van juridische als economische eigendom onder het begrip overdracht valt, en dus wordt gefacilieerd. 22 In paragraaf 3.1 van de toelichting bij de standaardvoorwaarden bepaalt de staatssecretaris met betrekking tot de overdracht daarnaast het volgende: Onder de overdracht van een onderneming wordt niet begrepen de overdracht die wordt gevolgd door een overdracht door de overnemer aan een derde van een wezenlijk deel van de overgedragen onderneming, indien aannemelijk is dat het voornemen daartoe reeds vóór de overdracht bestond. Hierop maakt de staatssecretaris wel enkele uitzonderingen. Er is namelijk wel sprake van een overdracht indien: de opvolgende overdracht plaatsvindt in het kader van een bij de aard en omvang van de onderneming van de overnemer passende bedrijfsvoering; de overdracht aan de derde plaatsvindt binnen een fiscale eenheid (art. 15 Wet VPB); de overdracht aan een derde is gefacilieerd op grond van de bedrijfsfusiefaciliteit (art. 14 Wet VPB); dan wel 21 Besluit van 29 september 2008, nr. CPP2008/1008M, Stcrt. nr. 196, BNB 2009/10, paragraaf Zie hierover onder andere, E. van den Brande-Boomsluiter, De bedrijfsfusiefaciliteit in de vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer 2004, p. 105 alsmede G.C. van der Burgt, De bedrijfsfusie in de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, Kluwer: Deventer 2009, p

16 de overdracht aan een derde is gebaseerd op de juridische splitsingsfaciliteit (art. 14a Wet VPB). Indien bij de tweede overdracht sprake is van een gefacilieerde bedrijfsfusie of juridische afsplitsing gelden bovendien de volgende bijkomende voorwaarden: na de laatste overdracht vormen de in de (eerste) overnemer achterblijvende vermogensbestanddelen een onderneming in materiële zin, dan wel dat er in de (eerste) overnemer na de laatste overdracht geen vermogensbestanddelen mogen achterblijven, danwel dat er bij de achterblijvende vermogensbestanddelen geen sprake is van vermogensbestanddelen met stille reserves of goodwill. Deze regeling is er, volgens de staatssecretaris, omdat dit: voorkomt dat de faciliteit van artikel 14 van de Wet Vpb kan worden gebruikt om (per saldo) vermogensbestanddelen met stille reserves/goodwill, niet zijnde een onderneming in materiële zin, af te zonderen in de overnemer. 23 Het begrip onderneming dient, zo blijkt uit paragraaf 3.2 van de toelichting op de standaardvoorwaarden, te worden ingevuld door aansluiting te zoeken bij de inkomstenbelasting. 24 Het begrip onderneming ziet op een onderneming in materiële zin als bedoeld in art. 3.8 van de Wet IB. Dit wil zeggen dat er sprake moet zijn van: een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid die gericht is op deelname aan het economische verkeer met het oogmerk om winst te behalen. 25 Het begrip zelfstandig onderdeel van een onderneming is de Nederlandse vertaling van de term tak van bedrijvigheid uit de Fusierichtlijn. Deze term wordt genoemd in art. 2 sub d van de richtlijn welke ziet op de bedrijfsfusie. De inbreng van activa is in dit artikel als volgt omschreven: de rechtshandeling waarbij een vennootschap, zonder ontbonden te worden, haar gehele dan wel één of meer takken van haar bedrijvigheid inbrengt in een andere vennootschap, tegen verkrijging van bewijzen van deelgerechtigdheid in het maatschappelijk kapitaal van de vennootschap welke de inbreng ontvangt. 26 In art. 2 sub j wordt de term tak van bedrijvigheid als volgt gedefinieerd: 23 Besluit van 29 september 2008, nr. CPP2008/1008M, Stcrt. nr. 196, BNB 2009/10, paragraaf Besluit van 29 september 2008, nr. CPP2008/1008M, Stcrt. nr. 196, BNB 2009/10, paragraaf Over de inhoud van het begrip onderneming is veel discussie in de literatuur. Veel gehoorde mening is dat het begrip breder is dan enkel een onderneming in materiële zin. Zie hierover o.a.: E. van den Brande-Boomsluiter, De bedrijfsfusiefaciliteit in de vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer 2004, p alsmede G.C. van der Burgt, De bedrijfsfusie in de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, Kluwer: Deventer 2009, p Richtlijn 2009/133/EG. 16

17 het totaal van de activa en passiva van een afdeling van een vennootschap die uit organisatorisch oogpunt een onafhankelijke exploitatie vormen, dat wil zeggen een geheel dat op eigen kracht kan functioneren. In het arrest Randers Sport is het Europese Hof van Justitie nader ingegaan op de term tak van bedrijvigheid. 27 Het Hof van Justitie oordeelde dat het moet gaan om alle aan de tak van bedrijvigheid verbonden activa en passiva. Enkel een geheel dat op eigen kracht kan functioneren, kan een dergelijke tak van bedrijvigheid vormen. Een zeker financiële afhankelijkheid is hierbij toegestaan. 28 De Nederlandse wetgever heeft de term tak van bedrijvigheid in art. 14 Wet Vpb zoals gezegd vertaald in zelfstandig onderdeel van een onderneming. In paragraaf 3.2 van de toelichting bij de standaardvoorwaarden geeft de staatssecretaris daarnaast aan dat ter invulling van het begrip zelfstandig onderdeel van een onderneming in de eerste plaats aansluiting moet worden gezocht bij de jurisprudentie voor de inkomstenbelasting inzake de overdracht of liquidatie van een gedeelte van een onderneming. Wil de bedrijfsfusiefaciliteit worden toegepast dan zal het gedeelte dat wordt overgedragen op zichzelf een zelfstandig gedeelte van een onderneming moeten kunnen vormen. Er is sprake van een zelfstandig onderdeel als hetgeen wat wordt overgedragen onafhankelijk kan functioneren. 29 Het is mogelijk, zie opnieuw paragraaf 3.2 van de toelichting op de standaardvoorwaarden, dat bij het overdragen van een zelfstandig onderdeel van een onderneming aan de onderneming gebonden vermogensbestanddelen achterblijven bij de overdrager. Voorwaarde is wel dat hetgeen wat wordt overgedragen op zich een materiële onderneming kan vormen Hof Leeuwarden, 7 december 2010, nr. 10/00091 t/m 10/ Als gevolg van de voorwaarde dat de overdrager een gehele onderneming of een zelfstandig onderdeel van een onderneming moet overdragen biedt de bedrijfsfusiefaciliteit niet de mogelijkheid om afzonderlijke activa en/of passiva zonder heffing van vennootschapsbelasting over te dragen. 32 De andere herstructureringsfaciliteiten kennen echter geen gelijkluidende voorwaarde. De vraag is dan ook waarom de wetgever deze voorwaarde eigenlijk heeft opgenomen in art. 14 Wet VPB. Indien de wetgever niet enkel de 27 HvJ EG 15 januari 2002, zaak C-43/00 (Randers Sport), V-N 2002/ HvJ EG 15 januari 2002, zaak C-43/00 (Randers Sport), V-N 2002/8.26, r.o. 24, 35, 36 en G.C. van der Burgt, De bedrijfsfusie in de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, Kluwer: Deventer 2009, p Indien men een verzoek om toepassings van de bedrijfsfusiefaciliteit indient, op grond van art. 14 lid 2 VPB, zal belanghebbende moeten vermelden of alle activa en passiva in de overdracht zijn begrepen. Gaan niet alle activa en passiva mee over dan zal belanghebbende aan moeten geven welke vermogensbestanddelen achterblijven. Zie het Besluit van 29 september 2008, nr. CPP2008/1008M, Stcrt. nr. 196, BNB 2009/10, paragraaf Hof Leeuwarden 7 december 2010, LJN BO7131 & LJN BO G.C. van der Burgt, De bedrijfsfusie in de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, Kluwer: Deventer 2009, p ; J.A.G. van der Geld, Hoofdzaken vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer 2010, p. 211; 17

18 overdracht van één of enkele vermogensbestanddelen wenst te faciliëren zou men ook bij de andere faciliteiten een gelijkluidende voorwaarde moeten stellen. Op dit moment is het zo dat de geruisloze overdracht van één of enkele vermogensbestanddelen niet mogelijk is indien er gebruik wordt gemaakt van de bedrijfsfusiefaciliteit. In deze paragraaf zal dit, aan de hand van een serie uitspraken van het Hof Leeuwarden van 7 december 2010, duidelijk worden. 33 De aan deze uitspraken van het Hof Leeuwarden ten grondslag liggende situatie ziet er schematisch weergegeven als volgt uit: Afbeelding 2: Feitelijke situatie Hof Leeuwarden 7 december 2010 De, voor deze scriptie relevante, feiten zijn verkort weergegeven de volgende: I. X Beheer B.V. (hierna: Beheer BV) is opgericht op 31 maart Beheer BV heeft zowel in Z als in Q een makelaardij geëxploiteerd. II. De houders van de aandelen in Beheer BV de heer en mevrouw X hebben op 24 september 2003 een intentieverklaring ondertekend, inhoudende dat beide makelaardijen aan twee hiertoe op te richten dochtervennootschappen worden overgedragen, waarna deze de daadwerkelijke makelaarsactiviteiten inbrengen in daartoe op te richten (klein)dochtervennootschappen. III. In de intentieverklaring is opgenomen dat één en ander binnen een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting zal worden gerealiseerd. 33 Hof Leeuwarden 7 december 2010, LJN BO7131 & LJN BO

19 IV. De intentieverklaring is op 29 september 2003 bij de belastingdienst te R geregistreerd. V. Op 27 november 2003 heeft Beheer BV de vennootschappen X Holding Z B.V. (hierna: Holding Z BV) en X Holding Q B.V. (hierna: Holding Q BV) opgericht. De in Beheer BV gedreven makelaardijen te Z en Q (hierna: de ondernemingen) zijn op 27 november 2003, inclusief bedrijfspand, ingebracht in respectievelijk Holding Z BV en Holding Q BV tegen uitreiking van aandelen. VI. Eveneens op 27 november 2003 zijn de vennootschappen X Makelaardij Z B.V. (hierna: Makelaardij Z BV) en X Makelaardij Q B.V. (hierna: Makelaardij Q BV) opgericht. Daarin hebben de respectieve houdstervennootschappen op 27 november 2003 de ondernemingen, exclusief bedrijfspand, ingebracht tegen uitreiking van aandelen. De intentie was om deze herstructurering geheel binnen een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting te laten plaatsvinden. Dit gaat echter mis. De fiscale eenheid komt pas op 1 januari 2004 tot stand terwijl de herstructurering op 27 november 2003 plaatsvindt. De zaken met nr. 10/00092 t/m 10/00094 zien op de vraag vanaf wanneer de fiscale eenheid tot stand is gekomen. 34 Slotsom is dat het Hof Leeuwarden van mening is dat de fiscale eenheid te laat tot stand is gekomen. Aan de aan deze beslissing ten grondslag liggende overwegingen zal hier worden voorbijgegaan. Van groter belang is het vervolg van deze zaak waarover het Hof Leeuwarden uitspraak doet in de zaak met nr. 10/ Nu eenmaal duidelijk is geworden dat de herstructurering niet binnen een fiscale eenheid heeft plaatsgevonden resteert de vraag of Beheer BV ter zake van de overdracht van de twee makelaardijen inclusief het bedrijfspand aan respectievelijk Holding Z BV en Holding Q BV daadwerkelijk moet afrekenen over de stille reserves en goodwill welke opgesloten liggen in hetgeen wordt overgedragen. Beheer BV beroept zich namelijk op de bedrijfsfusiefaciliteit van art. 14 Wet VPB. Aangezien de overdracht van de makelaardijen tot tweemaal toe geschiedt tegen uitreiking van aandelen, zie punt V en VI, behoort een beroep op de bedrijfsfusiefaciliteit in principe tot de mogelijkheden. Het Hof Leeuwarden wijst een beroep op de fusiefaciliteit echter af. 36 Het Hof is, evenals de Rechtbank, namelijk van mening dat er na de dooroverdracht van de makelaardijen door Holding Z en Q BV aan de (klein)dochtermaatschappijen Makelaardij Z en Q BV geen materiële onderneming achterblijft bij de Holdingmaatschappijen. Gevolg is dat de bedrijfsfusiefaciliteit niet kan worden toegepast nu er bij de eerste overdracht niet wordt voldaan aan het vereiste dat er een onderneming, of zelfstandig onderdeel daarvan, 34 Hof Leeuwarden 7 december 2010, LJN BO Hof Leeuwarden 7 december 2010, LJN BO Hof Leeuwarden 7 december 2010, LJN BO7129, r.o. 4.9 &

20 overgaat. Met andere woorden, doordat de makelaardijen twee keer worden overgedragen (zie punt V en VI), en er bij de tussenliggende holdingvennootschappen geen onderneming of een zelfstandig gedeelte daarvan achterblijft, wordt bij de eerste overdracht niet voldaan aan de in art. 14 Wet VPB gestelde eisen. Dit heeft tot gevolg dat de bedrijfsfusiefaciliteit niet kan worden toegepast en Beheer BV zal moeten afrekenen over de stille reserves en goodwill die besloten liggen in hetgeen wordt overgedragen. 37 De uitzonderingen die de staatssecretaris in paragraaf 3.1 van de toelichting op de standaardvoorwaarden maakt in geval van een tweede opvolgende overdracht van de overnemer aan een derde, welke zijn opgesomd in paragraaf 3.2, gaan in deze casus niet op. 38 De doorinbreng in de makelaardijen vindt namelijk niet plaats binnen een fiscale eenheid en in de tussenliggende vennootschappen blijven de bedrijfspanden, waarin stille reserves verscholen liggen, achter. Zie figuur 3 ter verduidelijking van de situatie. De onder A weergegeven mogelijkheid vindt als gevolg van de uitspraak van het Hof van Leeuwarden geen doorgang. Met betrekking tot de eerste overdracht (A1) kan er namelijk geen beroep worden gedaan op de bedrijfsfusiefaciliteit nu niet aan de zelfstandige onderneming -voorwaarde wordt voldaan. Afbeelding 3: Afgewezen beroep op de bedrijfsfusiefaciliteit 37 Opgemerkt dient te worden dat belanghebbende tegen deze zaak met nr. 10/00091 beroep in cassatie heeft ingesteld bij de Hoge Raad. Het arrest dient nog te worden afgewacht en is ten tijde van het afsluiten van deze scriptie nog niet gepubliceerd. Advocaat-Generaal Niessen heeft wel reeds conclusie gewezen. Hij is van mening dat de beoordeling of sprake is van een zelfstandig onderdeel van een onderneming moet geschieden vanuit het perspectief van de inbrenger van de activa en passiva. Het maakt voorts niet uit dat een deel van de ingebrachte activa en passiva wordt dooringebracht. En eventueel misbruik van de bedrijfsfusiefaciliteit wordt volgens Niessen geweerd door de voorzieningen die de wetgever in art. 14, lid 4, Wet VPB heeft getroffen. De A- G concludeert op grond hiervan tot gegrondverklaring van het cassatieberoep. Zie HR 14 februari 2012, LJN BV7390 (concl. A-G Niessen). 38 Besluit van 29 september 2008, nr. CPP2008/1008M, Stcrt. nr. 196, BNB 2009/10, paragraaf 3.1; en zie de aantekening bij de uitspraak van het Hof Leeuwarden 7 december 2010, nr. 10/00091 t/m 10/00094 in Herstructurering loopt stuk op foutieve ingangsdatum fiscale eenheid (art. 15 Wet VPB 1969), Vakstudie Nieuws 2011/15.13 (66), p

21 3.4 Toepassing andere herstructureringsfaciliteiten? In de zojuist besproken casus, afkomstig uit de uitspraak van het Hof Leeuwarden van 7 december 2010 nr. 10/00091, vindt het beroep op de bedrijfsfusiefaciliteit van art. 14 Wet VPB geen doorgang omdat niet wordt voldaan aan de gestelde voorwaarde dat een gehele onderneming of een zelfstandig gedeelte daarvan moet worden overgedragen. Deze voorwaarde wordt echter niet gesteld bij een beroep op één van de andere herstructureringsfaciliteiten, zoals de juridische splitsingsfaciliteit. Zie over deze faciliteit de volgende paragraaf De juridische splitsingsfaciliteit In Afdeling 4 van Titel 7 van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek zijn de algemene civielrechtelijke bepalingen over de juridische splitsing opgenomen. Uit art. 2:334a BW kan worden afgeleid dat er 2 hoofdvormen van juridische splitsing zijn: de zuivere splitsing en de afsplitsing. Bij een zuivere splitsing gaat het gehele vermogen van de splitsende vennootschap onder algemene titel over op ten minste twee verkrijgende vennootschappen, waarbij de splitsende vennootschap ophoudt te bestaan. 39 De aandeelhouders van de splitsende vennootschap worden in beginsel aandeelhouder van de verkrijgende vennootschap. Zie de volgende figuur: Afbeelding 4: Zuiver juridische splitsing Bij afsplitsing gaat een deel van het vermogen van de splitsende vennootschap onder algemene titel over op ten minste één verkrijgende vennootschap, waarbij de splitsende 39 Art. 2:334a lid 2 Burgerlijk Wetboek. 21

22 vennootschap blijft bestaan. 40 In lid 3 van artikel 334a van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek wordt afsplitsing als volgt gedefinieerd: Afsplitsing is de rechtshandeling waarbij het vermogen of een deel daarvan van een rechtspersoon die bij de splitsing niet ophoudt te bestaan onder algemene titel overeenkomstig de aan de akte van splitsing gehechte beschrijving wordt verkregen door een of meer andere rechtspersonen waarvan ten minste één overeenkomstig het bepaalde in deze of de volgende afdeling lidmaatschapsrechten of aandelen in zijn kapitaal toekent aan de leden of aan aandeelhouders van de splitsende rechtspersoon of aandelen in zijn kapitaal toekent aan de leden of aan aandeelhouders van de splitsende rechtspersoon of waarvan ten minste één bij de splitsing door de splitsende rechtspersoon wordt opgericht. De aandeelhouders van de splitsende rechtspersoon worden, volgens de hoofdregel, van rechtswege aandeelhouder van alle verkrijgende rechtspersonen. 41 Zie de volgende figuur: Afbeelding 5: Juridische afsplitsing Van de juridische afsplitsing bestaat naast de hierboven in figuur 5 weergegeven variant een tweede variant: de concernsplitsing. In dat geval wordt de splitsende vennootschap (X) aandeelhouder in de verkrijgende vennootschap (Z), en ontstaat er een moeder-dochter verhouding. Twee andere vormen van juridische splitsing zijn de driehoekssplitsing en de ruziesplitsing. Deze vormen zullen hier in verband met de omvang van deze scriptie, en het 40 Art. 2:334a lid 3 Burgerlijk Wetboek. 41 Zie naast de desbetreffende wetartikelen ook D.F.M.M. Zaman, G.C. Van Eck & E.R. Roelofs, Nationale en grensoverschrijdende juridische fusie & juridische splitsing en kapitaalvennootschappen: een praktische civielrechtelijke analyse, Den Haag: Sdu Uitgevers bv 2009, p & M.W.W. Veldhuizen, Zakelijke overwegingen in de fusie- en splitsingsfaciliteiten, Forfaitair , p

23 feit dat bespreking van deze vormen niet zal bijdragen tot de vorming van nieuwe inzichten en beantwoording van de probleemstelling, niet nader worden toegelicht. 42 De gevolgen van een juridische splitsing voor de vennootschapsbelasting worden bepaald in art. 14a Wet VPB. Lid 1 merkt de zuivere splitsing aan als een belastbaar feit. In art. 14a lid 1 sub a Wet VPB is bepaald dat de splitsende rechtspersoon in geval van een zuivere splitsing wordt: geacht zijn vermogensbestanddelen ten tijde van splitsing te hebben overgedragen aan de rechtspersonen waarop deze vermogensbestanddelen onder algemene titel overgaan (verkijgende rechtspersonen) en ten tijde van de splitsing te zijn opgehouden uit zijn onderneming in Nederland belastbare winst te genieten. Bij een afsplitsing blijft de splitsende vennootschap bestaan. Art. 14a lid 1 sub b Wet VPB bepaald in dat geval dat de splitsende vennootschap wordt geacht enkel die vermogensbestanddelen die overgaan in het kader van de splitsing, te hebben vervreemd. 43 Gevolg van deze vervreemdingsficties is dat de splitsende vennootschap op grond van art. 14a lid 1 Wet VPB dient af te rekenen over de stille en fiscale reserves en de goodwill die besloten liggen in de vermogensbestanddelen die overgaan. 44 Evenals bij de bedrijfsfusie is er ook voor de juridische splitsing een regeling opgenomen welke, onder voorwaarden, een fiscaal geruisloze splitsing mogelijk maakt. Lid 2 van art. 14a Wet VPB stelt de volgende voorwaarden: 1. noch bij de splitsende rechtspersoon indien deze ophoudt te bestaan, noch bij de verkrijgende rechtspersoon bestaat aanspraak op voorwaartse verrekening van verliezen op de voet van artikel 20 Wet VPB; 2. noch bij de splitsende rechtspersoon indien deze ophoudt te bestaan, noch bij de verkrijgende rechtspersoon bestaat aanspraak op vermindering ter voorkoming van dubbele belasting ter zake van buitenlandse resultaten; 3. noch bij de splitsende rechtspersoon indien deze ophoudt te bestaan, noch bij de verkrijgende rechtspersoon bestaat aanspraak op toepassing van de innovatiebox; 4. noch bij de splitsende rechtspersoon indien deze ophoudt te bestaan, noch bij de verkrijgende rechtspersoon bestaat aanspraak op toepassing van de objectvrijstelling voor buitenlandse ondernemingswinsten; 42 Voor bespreking van deze (en andere) fusievormen zie J.A.G. van der Geld, Hoofdzaken vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer 2010, p D.F.M.M. Zaman, L.H. Donkers & P.H.M Simonis, Juridische fusie en splitsing van NV s en BV s: civiel- en fiscaalrechtelijke aspecten, Amersfoort: Sdu Fiscale Y Financiële Uitgevers 2003, p R.P. van den Dool e.a., Vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer 2011, p

24 5. noch bij de splitsende rechtspersoon indien deze ophoudt te bestaan, noch bij de verkrijgende rechtspersoon bestaat aanspraak op toepassing van de deelnemingsverrekening; 6. noch bij de splitsende rechtspersoon indien deze ophoudt te bestaan, noch bij de verkrijgende rechtspersoon bestaat aanspraak op toepassing van de verrekening voor buitenlandse ondernemingswinsten; 7. voor het bepalen van de fiscale winst moeten bij de splitsende en de verkrijgende rechtspersoon dezelfde bepalingen van toepassing zijn; 8. latere heffing moet verzekerd zijn (voor de belastingdienst); 9. daarnaast mag, op grond van art. 14a lid 6 Wet VPB, de splitsing niet in overwegende mate gericht zijn op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing (de antimisbruikbepaling). 45 Indien er niet aan alle in lid 2 genoemde vereisten wordt voldaan rest de mogelijkheid de bevoegde inspecteur gezamenlijk te verzoeken om toepassing van de faciliteit. In dat geval zal er moeten worden voldaan aan door de inspecteur nader te stellen voorwaarden. Voor de juridische afsplitsing zijn standaardvoorwaarden gepubliceerd bij besluit van 19 december 2000, nr. CPP2000/2682M. 46 Voor de zuivere splitsing zijn nog geen standaardvoorwaarden gepubliceerd. Van den Dool e.a. zijn van mening dat de te stellen voorwaarden vermoedelijk in grote lijnen vergelijkbaar zullen zijn met de voorwaarden die bij de afsplitsing worden gesteld. 47 Zij baseren zich hierbij waarschijnlijk op de verwantschap tussen de zuivere splitsing en de afsplitsing, en het feit dat de uitgangspunten welke ten grondslag zullen liggen aan de standaardvoorwaarden voor de zuivere splitsing vergelijkbaar zullen zijn met de uitgangspunten gehanteerd bij het opstellen van de voorwaarden voor de afsplitsingsfaciliteit Hof Leeuwarden, 7 december 2010, nr. 10/00091 vs. de afsplitsingsfaciliteit In de in paragraaf 3.3 besproken casus, afkomstig uit de uitspraak van het Hof Leeuwarden van 7 december 2010 nr. 10/00091, werd het beroep van belastingplichtigen op de bedrijfsfusiefaciliteit afgewezen aangezien er volgens het Hof niet werd voldaan aan de voorwaarde dat er sprake dient te zijn van overdracht van een gehele onderneming of een zelfstandig gedeelte van een onderneming. In de vorige paragraaf zijn de voorwaarden waaraan moet worden voldaan indien men een beroep wil doen op de juridische splitsingsfaciliteit van art. 14a Wet VPB opgesomd, en hieruit blijkt dat er geen voorwaarde wordt gesteld die gelijksoortig is aan de op de bedrijfsfusiefaciliteit van toepassing zijnde 45 Zie voor de vereisten artikel 14a leden 1 en 6 Wet VPB. 46 Zie voor deze voorwaarden V-N 2001/ R.P. van den Dool e.a., Vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer 2011, p

25 voorwaarde dat er een (zelfstandige) onderneming dient te worden overgedragen. 48 Enkel de overgang van vermogen is voldoende. 49 De toepassingsvoorwaarden van de bedrijfsfusiefaciliteit en de juridische splitsingsfaciliteit vertonen ten opzichte van elkaar dan ook een kenmerkend verschil. Met betrekking tot de besproken casus heeft dit tot gevolg dat de belastingplichtige de heffing van vennootschapsbelasting over de stille reserves en goodwill die verscholen liggen in de overgedragen bedrijfsmiddelen had kunnen voorkomen, indien men de herstructurering op een andere manier vorm had gegeven. 50 In dit geval zou de afsplitsingsfaciliteit van art. 14a Wet VPB uitkomst hebben geboden. Zie ter verduidelijking figuur 6. Indien de eerste overdracht van de makelaardijen door Beheer BV aan Holding Z BV en Holding Q BV (B1) zou hebben plaatsgevonden met een beroep op de afsplitsingsfaciliteit en de tweede overdracht door de genoemde holdingvennootschappen aan Makelaardij Q en Makelaardij Z BV (B2) met een beroep op de bedrijfsfusiefaciliteit dan zou de herstructurering fiscaal geruisloos hebben plaatsgevonden. 51 De afsplitsingfaciliteit eist namelijk niet dat er sprake is van overgang van een (zelfstandig) onderdeel van een onderneming, maar slechts van vermogen. 52 Ook een enkel bedrijfspand valt hier naar alle waarschijnlijkheid onder. 53 De in figuur 6 weergegeven optie B zou er dus wel voor zorgen dat de herstructurering belastingvrij zou hebben plaatsgevonden, waar optie A dat niet doet. Ook indien zowel de eerste als de tweede overdracht zou hebben plaatsgevonden met een beroep op de afsplitsingsfaciliteit zou de herstructurering zonder heffing van vennootschapsbelasting hebben plaatsgevonden In art. 2 sub c van de Richtlijn 2009/133/EG, waarin de definitie van de gedeeltelijke splitsing is opgenomen, spreekt men wel over het overgaan van ten minste één tak van bedrijvigheid. De Fusierichtlijn stelt dus wel een gelijksoortige eis. De Nederlandse wettekst biedt echter tevens de mogelijkheid om losse vermogensbestanddelen af te splitsen, terwijl de Fusierichtlijn slechts de belemmering van een afsplitsing van een tak van bedrijvigheid verbiedt. Zie hierover M.W.W. Veldhuizen, Zakelijke overwegingen in de fusie- en splitsingsfaciliteiten, Forfaitair , paragraaf 1.4 en Zie artikel 334a lid 3 Burgerlijk Wetboek. 50 Zie blz. 2 van de Nieuwsbrief Fiscale Concernproblematiek uit Maart 2011 (3) van de BDO Vakgroep Fiscale Concernproblematiek. 51 Zie de aantekening bij de uitspraak van het Hof Leeuwarden 7 december 2010, nr. 10/00091 t/m 10/00094 in Herstructurering loopt stuk op foutieve ingangsdatum fiscale eenheid (art. 15 Wet VPB 1969), Vakstudie Nieuws 2011/15.13 (66), p Zie artikel 334a lid 3 Burgerlijk Wetboek. 53 Herstructurering loopt stuk op foutieve ingangsdatum fiscale eenheid (art. 15 Wet VPB 1969), Vakstudie Nieuws 2011/15.13 (66), p Herstructurering loopt stuk op foutieve ingangsdatum fiscale eenheid (art. 15 Wet VPB 1969), Vakstudie Nieuws 2011/15.13 (66), p

26 Afbeelding 6: Fiscale (on)mogelijkheden m.b.t. casus Hof Leeuwarden 7 december Oorsprong en het doel van de voorwaarde In de vorige paragrafen is gebleken dat de voorwaarde dat er een onderneming of zelfstandig onderdeel van een onderneming moet worden overgedragen ervoor kan zorgen dat een beroep op de bedrijfsfusiefaciliteit geen doorgaan vindt, terwijl men in dezelfde situatie wel een succesvol beroep kan doen op de afsplitsingsfaciliteit. Belangrijke vraag is dan ook waarom de wetgever deze voorwaarde eigenlijk heeft opgenomen, indien men door gebruik te maken van een andere faciliteit aan de voorwaarde kan ontkomen. Welk doel heeft de wetgever gehad met het opnemen van de zelfstandige onderneming -voorwaarde? In deze paragraaf zal dit nader worden onderzocht door een blik te werpen op de oorsprong van de bedrijfsfusiefaciliteit. De oorsprong van de bedrijfsfusiefaciliteit ligt, zie tevens paragraaf 2.4, in art. 18 van het Besluit op de vennootschapsbelasting Onder het oude regime van art. 18 Besluit VPB dienden alle aanwezige bestanddelen van het zuivere vermogen over te worden gedragen. De huidige mogelijkheid om een zelfstandig gedeelte van een onderneming over te dragen bestond niet. 55 Deze mogelijkheid werd pas in de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 gecodificeerd. In de memorie van antwoord werd over de ruimere werking van het nieuwe artikel 14 Wet VPB ten opzichte van het oude artikel 18 Besluit VPB het volgende overwogen: 55 Al was met een beroep op de hardheidsclausule vaak ook onder de oude faciliteit, van art. 18 van het Besluit op de vennootschapsbelasting 1942, geruisloze doorschuiving mogelijk bij de overdracht van een zelfstandig gedeelte van een onderneming, aldus E. van den Brande-Boomsluiter, De bedrijfsfusiefaciliteit in de vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer 2004, p

27 De bepaling van artikel 18, tweede lid, van het Besluit 1942, welke is gemaakt voor bedrijfsfusies, wordt betrekkelijk weinig toegepast. Dit kan verklaard worden uit de omstandigheid dat de meeste gevallen van fusies zich voltrekken in de aandelensfeer en voorts uit de omstandigheid dat de bepaling veel vragen openlaat. De redactie is enerzijds zo ruim dat zij de mogelijkheid lijkt open te laten voor niet met de opzet van het Besluit strokend gebruik, anderzijds zo eng dat zij in verschillende reële gevallen van fusie, splitsing en hergroepering geen soelaas biedt. ( ) De verruiming waarnaar vele leden informeren, ligt voornamelijk in het laten vallen van de eis dat alle vermogensbestanddelen moeten worden overgedragen, en voorts in het loslaten van de fusiegedachte waardoor het o.a. mogelijk wordt een zelfstandig bedrijfsonderdeel in een dochter-n.v. in te brengen. De behoefte aan zulk een mogelijkheid is in het verleden gebleken. 56 In de parlementaire behandelingen gaat de wetgever niet expliciet in op het doel dat hij beoogd te bereiken met het stellen van de oorspronkelijke voorwaarde dat alle aanwezige bestanddelen van het zuivere vermogen over moeten worden gedragen, en de huidige voorwaarde dat een onderneming of zelfstandig onderdeel van een onderneming moet worden overdragen. Feit is dat de bedrijfsfusiefaciliteit als gevolg van de gestelde voorwaarden niet de mogelijkheid biedt om afzonderlijke passiva en/of activa zonder heffing van vennootschapsbelasting over te dragen. Blijkbaar achtte de wetgever dit niet wenselijk. 57 Ook paragraaf 3.1 van de toelichting bij de standaardvoorwaarden lijkt hierop te wijzen. 58 In deze paragraaf wordt bepaald dat van een overdracht van een onderneming geen sprake is indien deze wordt gevolgd door overdracht door de overnemer aan een derde van een wezenlijk deel van de overgedragen onderneming. Dit zodat de bedrijfsfusiefaciliteit niet kan worden gebruikt om een of enkele vermogensbestanddelen af te zonderen. 59 Vanuit de ratio die ten grondslag ligt aan de bedrijfsfusiefaciliteit kan, mijn inziens, deels worden verklaard waarom de wetgever de overgang van losse vermogensbestanddelen niet wenst te faciliëren. Met het opnemen van een faciliteit voor de bedrijfsfusie wil de wetgever namelijk voorkomen dat de continuïteit van een onderneming wordt bedreigd doordat de overdragende onderneming na een, economische wenselijke geachte, bedrijfsfusie wordt geconfronteerd met belastingheffing, terwijl er bij de overdracht geen liquiditeiten vrijkomen waarmee de verschuldigde vennootschapsbelasting kan worden voldaan. 60 De wetgever ziet de overgang van enkele of losse vermogensbestanddelen mogelijk niet per definitie als economisch gewenst. Dit zou een reden kunnen zijn waarom 56 Kamerstukken II , 6000, nr. 9 (MvA), p Zo stelt ook Van der Geld, zie J.A.G. van der Geld, Hoofdzaken vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer 2010, p Besluit van 29 september 2008, nr. CPP2008/1008M, Stcrt. nr. 196, BNB 2009/10, paragraaf 3.1, en zie paragraaf van deze scriptie. 59 Zie hierover ook E. van den Brande-Boomsluiter, De bedrijfsfusiefaciliteit in de vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer 2004, p G.C. van der Burgt, De bedrijfsfusie in de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, Deventer: Kluwer 2009, p. 4-5 & R.P. van den Dool e.a., Vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer 2011, p

28 hij er niet voor heeft gekozen ook in dat geval de bedrijfsfusiefaciliteit open te stellen. Aangezien hij enkel de economisch wenselijk geachte herstructureringen wil faciliëren, sluit hij de deur voor overdrachten van losse passiva en/of activa. Mijns inziens kan het opnemen van de voorwaarde dat een gehele onderneming of zelfstandig onderdeel van een onderneming dient te worden overgedragen tevens worden gezien als een soort van verborgen antimisbruikvoorwaarde. De wetgever lijkt te willen voorkomen dat de bedrijfsfusiefaciliteit door belastingplichtigen wordt gebruikt om belastingheffing, over in losse vermogensbestanddelen verscholen fiscale en stille reserves en goodwill, uit dan wel af te stellen. Uit angst voor oneigenlijk gebruik van de bedrijfsfusiefaciliteit heeft men daarom mogelijk de in dit hoofdstuk besproken voorwaarde opgenomen. Het opnemen van de voorwaarde dat er een zelfstandig onderdeel van een onderneming moet overgaan is, ondanks dat dit begrip al sinds 1969 in de Nederlandse wet is opgenomen, tevens te zien als een vertaling van de in art. 2 sub d van de Fusierichtlijn opgenomen term tak van bedrijvigheid. 61 Zie hierover reeds paragraaf 3.2. Het bestaan van deze vergelijkbare voorwaarde in de Fusierichtlijn kan echter niet dienen als argument voor opname van de zelfstandige onderneming -voorwaarde in de Nederlandse wet. De richtlijn spreekt namelijk ook in het geval van afsplitsing, oftewel gedeeltelijke splitsing, van de overgang van ten minste één tak van bedrijvigheid. 62 Zoals betoogd stelt de wetgever bij de afsplitsing echter geen gelijkluidende voorwaarde. Hierdoor biedt de Nederlandse wettekst de mogelijkheid om losse vermogensbestanddelen af te splitsen, terwijl de Fusierichtlijn slecht de belemmering van een afsplitsing van een tak van bedrijvigheid verbiedt. 63 De Nederlandse wetgever had er voor kunnen kiezen ook bij de bedrijfsfusie de term tak van bedrijvigheid niet te vertalen in de Nederlandse wettekst, waardoor de bedrijfsfusiefaciliteit een ruimere werking zou hebben dan waartoe men op grond van de Fusierichtlijn verplicht is, en ook de overgang van losse vermogensbestanddelen zou worden gefacilieerd. Dit heeft men echter niet gedaan. Mijn conclusie is dat de wetgever met het opnemen van de voorwaarde heeft willen voorkomen dat de bedrijfsfusiefaciliteit de mogelijkheid biedt om afzonderlijke passiva en/of activa zonder heffing van vennootschapsbelasting over te dragen, aangezien men geen reden ziet om dergelijke overdrachten te faciliëren nu deze volgens de wetgever niet binnen de ratio van de vrijstelling vallen, en men oneigenlijk gebruik van de faciliteit probeert te voorkomen. 61 Richtlijn 2009/133/EG. 62 In art. 2 sub c van de Richtlijn 2009/133/EG 63 M.W.W. Veldhuizen, Zakelijke overwegingen in de fusie- en splitsingsfaciliteiten, Forfaitair , paragraaf 1.4 en

29 3.6 Conclusie Uit de uitspraak van het Hof Leeuwarden van 7 december 2010 blijkt dat het van groot belang kan zijn op welke herstructureringsfaciliteit men een beroep doet. 64 Doordat de eisen verschillen kunnen bedrijfsmiddelen in het ene geval geruisloos worden doorgeschoven en in het andere geval niet. In casu blijkt dat men moet afrekenen over de stille reserves en goodwill in de makelaardijen en de bedrijfspanden terwijl de herstructurering fiscaal geruisloos had kunnen plaatsvinden indien die op een juridische andere wijze had plaatsgevonden. 65 Dit als gevolg van de in art. 14 Wet VPB gestelde voorwaarde dat er sprake dient te zijn van overdracht van een gehele onderneming of zelfstandig onderdeel van een onderneming. In de vorige paragraaf ben ik tot de conclusie gekomen dat de wetgever de overdracht van losse vermogensbestanddelen mogelijk niet wil faciliëren, uit angst voor misbruik van de faciliteit. Naar mijn mening hoeft de wetgever echter niet bang te zijn voor misbruik van de faciliteit, nu in lid 4 van art. 14 Wet VPB reeds een antimisbruikbepaling is opgenomen. Deze antimisbruikbepaling is op zichzelf reeds een afdoende waarborg tegen misbruik. De heer Nieuweboer komt, in zijn commentaar in het NTFR bij de uitspraak van het Hof Leeuwarden van 7 december 2010, nr. 10/00091, tot een soortgelijke redenatie met betrekking tot de door de staatssecretaris in paragraaf 3.1 van de toelichting bij de standaardvoorwaarden vermelde voorwaarden in geval van doorinbreng van de overgedragen onderneming. De vermelde voorwaarden proberen volgens Nieuweboer oneigenlijk gebruik tegen te gaan, terwijl art. 14 lid 4 Wet VPB reeds een afdoende waarborg tegen misbruik bevat. Volgens de heer Nieuweboer is dit dan ook dubbelop. Mijn voorlopige conclusie op dit punt is dat enkel en alleen het tegengaan van misbruik van de bedrijfsfusiefaciliteit geen gegronde reden is voor het opnemen van de voorwaarde dat er sprake dient te zijn van overdracht van een gehele onderneming of zelfstandig onderdeel van een onderneming. 66 Art. 14 lid 4 zorgt er namelijk reeds voor dat het onmogelijk is om een beroep te doen op de bedrijfsfusiefaciliteit indien de bedrijfsfusie in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. In de vorige paragraaf heb ik tevens geconstateerd dat de wetgever de overdracht van losse vermogensbestanddelen mogelijk niet wil faciliëren omdat hij mogelijk van mening is dat een dergelijke overdracht niet als economisch wenselijk kan worden gezien, en daardoor buiten de ratio van de vrijstelling valt. Dit kan een rechtvaardiging zijn voor het opnemen van de voorwaarde in art. 14 lid 1 Wet VPB, ware het niet dat het via de 64 Hof Leeuwarden 7 december 2010, LJN BO Herstructurering loopt stuk op foutieve ingangsdatum fiscale eenheid (art. 15 Wet VPB 1969), Vakstudie Nieuws 2011/15.13 (66), p Zie het commentaar van M. Nieuweboer in NTFR 2001/253 bij de uitspraak van het Hof Leeuwarden 7 december 2010, nr. 10/

30 afsplitsingsfaciliteit wel mogelijk is om één of enkele vermogensbestanddelen zonder heffing van vennootschapsbelasting over te dragen. Dit blijkt uit de casus die ten grondslag ligt aan de uitspraak van het Hof Leeuwarden van 7 december 2010, nr. 10/00091, en ook Van den Dool e.a. wijzen hierop. Zij merken over de voorwaarde in art. 14 lid 1 Wet VPB het volgende op: De faciliteit biedt derhalve niet de mogelijkheid om afzonderlijke activa en/of passiva, bijvoorbeeld enkel een (aan derden) verhuurde onroerende zaak, zonder heffing van vennootschapsbelasting over te dragen. Indien men derhalve slechts enkele activa die tezamen geen (zelfstandig onderdeel van een) onderneming vormen, gefaciliteerd wil overdragen, dient men zijn toevlucht te zoeken tot een andere daarvoor wel geëigende faciliteit, zoals bijvoorbeeld de splitsingsfaciliteit. 67 Waarom heeft de wetgever de in dit hoofdstuk besproken voorwaarde dan opgenomen in art. 14 Wet VPB? Dit is op dit moment onduidelijk, en wordt nergens door de wetgever nader gemotiveerd. Ik pleit ervoor dat de wetgever de, in het verleden, gemaakte keuzes alsnog nader motiveert. Waarom stelt men extra voorwaarden met betrekking tot wat over wordt gedragen in artikel 14 Wet VPB? En waarom doet met dit niet bij de afsplitsingsfaciliteit? De wetgever zal aan moeten tonen waarom men het niet toestaat dat losse vermogensbestanddelen gefacilieerd worden overgedragen via de bedrijfsfusiefaciliteit, en waarom dit wel mogelijk is via de afsplitsingsfaciliteit. Indien de wetgever dit niet kan zal hij mijn inziens de wet moeten aanpassen zodat de herstructureringsfaciliteiten gelijk optrekken, en de van toepassing zijnde voorwaarden niet langer zorgen voor ongewenste discrepanties tussen de faciliteiten. De wetgever heeft in dat geval twee mogelijkheden. De eerste mogelijkheid is het stellen van extra voorwaarden, zodat ook andere faciliteiten niet de mogelijkheid bieden om afzonderlijke passiva en/of activa zonder heffing van vennootschapsbelasting over te dragen. De tweede mogelijkheid behelst het schrappen van de in art. 14 Wet VPB opgenomen voorwaarde dat er een gehele onderneming of zelfstandig onderdeel van een onderneming moet worden overgedragen. De vertaling van de term tak van bedrijvigheid uit de Fusierichtlijn zal in dat geval niet langer terug zijn te vinden in de Nederlandse bedrijfsfusiefaciliteit, net zoals dat niet het geval is bij de afsplitsingsfaciliteit van art. 14a Wet Vpb. Op dit moment, voorafgaand aan een eventuele nadere motivering van de gemaakte keuzes door de wetgever, pleit ik ervoor dat de in art. 14 Wet VPB opgenomen overdrachtsvoorwaarde wordt geschrapt. Op die manier wordt voorkomen dat belastingplichtigen na een herstructurering moet afrekenen over eventuele stille reserves en 67 R.P. van den Dool e.a., Vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer 2011, p

31 goodwill, terwijl de herstructurering wel geruisloos had plaats kunnen vinden indien deze op een juridisch andere wijze was vormgegeven. De antimisbruikbepaling van art. 14 lid 4 Wet VPB zal ervoor blijven zorgen dat het ook zonder de zelfstandige onderneming -voorwaarde onmogelijk is om een beroep te doen op de bedrijfsfusiefaciliteit indien de bedrijfsfusie in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. Indien er sprake is van een overgang van meer of enkele vermogensbestanddelen waarbij een succesvol beroep wordt gedaan op art. 14 Wet VPB, zullen aan deze overgang dan ook altijd zakelijke redenen ten grondslag liggen. Ook indien er geen onderneming of zelfstandig gedeelte van een onderneming overgaat. Op dit moment kan deze voorwaarde wat mij betreft dan ook beter vervallen. 31

32 4 Renteaftrekbeperking bij overnameholdings 4.1 Introductie Niet alleen op het gebied van de toepassingsvoorwaarden verschilt de bedrijfsfusiefaciliteit van de overige herstructureringsfaciliteiten. Ook op andere gebieden bestaan er verschillen. Zo kennen de juridische fusiefaciliteit van art. 14b Wet VPB en de juridische splitsingsfaciliteit van art. 14a Wet VPB regels die zien op het beperken van de renteaftrek bij overnameholdings. De bedrijfsfusiefaciliteit kent deze regels echter niet. In dit hoofdstuk zal worden onderzocht waarom dit zo is, en of ook de bedrijfsfusiefaciliteit niet beter kan worden voorzien van een regeling die overnameholdingconstructies tegengaat. 4.2 Nieuwe regelgeving ter beperking van de renteaftrek bij overnameholdings Sinds 1 januari 2012 zijn er maatregelen genomen op het gebied van de vennootschapsbelasting met als doel het beperken van excessieve renteaftrek bij overnameholdings en het ontmoedigen van de onevenredige financiering van bedrijven. 68 Deze renteaftrekbeperking voor overnameholdings is opgenomen in art. 15ad Wet VPB. Geheel nieuw is deze aftrekbeperking niet aangezien de regeling in het verlengde ligt van de tot en met 31 december 2006 geldende bepalingen tegen overnameholdingconstructies. Deze oude regeling, die op 1 januari 2003 was verplaatst van art. 15 lid 4 en 5 Wet VPB naar art. 15ad Wet VPB, is afgeschaft op 1 januari 2007 in het kader van de Wet Werken aan winst. 69 Dit is gebeurd door de overnameholdingproblematiek per 1 januari 2007 over te brengen naar, oftewel te integreren met, art. 10a Wet VPB. Dit alles vanuit het oogpunt van stroomlijning van de renteaftrekbeperkende bepalingen. 70 Inmiddels is echter gebleken, aldus de memorie van toelichting bij het nieuwe wetsartikel, dat: een specifieke maatregel tegen overnameholdingconstructies toch niet gemist kan worden. 71 Het nieuwe (huidige) art. 15ad Wet VPB tracht te voorkomen dat via een zogenoemde overnameholdingconstructie een uitholling van de grondslag van de Nederlandse vennootschapsbelasting kan worden bereikt. Daarom beperkt men de renteaftrek in bepaalde situaties. In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel wordt een overnameholdingconstructie die men wil bestrijden als volgt beschreven: Dat is een constructie waarbij bijvoorbeeld een buitenlandse groep een Nederlandse bv overneemt en daarna verkoopt aan een door de groep opgerichte Nederlandse overnameholding die de koopsom schuldig blijft. Daarna wordt een fiscale eenheid gevormd tussen de overnameholding en 68 Kamerstukken II 2011/2012, , nr. 3, p Wet werken aan winst, Stb. 2006, 631, en zie blz. 3 van de notitie Renteaftrekbeperking overnameholdings van het Wetenschappelijk Bureau Deloitte. 70 Zie de Fiscale Encyclopedie De Vakstudie, Wet op de Vennootschapsbelasting 1969, Deventer: Kluwer, art. 10a, aantekening Kamerstukken II 2011/2012, , nr. 3, p

33 de bv. De door de overnameholding betaalde rente over de schuldig gebleven koopsom kan dan binnen de fiscale eenheid worden verrekend met de winst van de bv. Daarmee verdwijnt de winst van de bv (grotendeels) uit de Nederlandse heffingsgrondslag. Hetzelfde effect kan worden bereikt met een juridische splitsing of juridische fusie. 72 De renteaftrekbeperking van artikel 15ad Wet VPB ziet derhalve op constructies waarbij met gebruikmaking van een fiscale eenheid, of via een juridische splitsing danwel een juridische fusie, een rentelast wordt afgezet tegen de winst van een overgenomen Nederlandse vennootschap. Hierbij is het geen vereiste dat er daadwerkelijk sprake is van een buitenlandse groep. Ook een lening van een Nederlandse vennootschap, of zelfs een bank, voldoet. Simpel gesteld geldt de aftrekbeperking indien er een fiscale eenheid tot stand komt tussen een schuldenaar en de door hem overgenomen dochtermaatschappij waarbij er een verband bestaat tussen de schuld en de overname. 73 De renteaftrekbeperking geldt niet enkel voor schulden ontstaan door het schuldig blijven van een koopsom, maar is van toepassing op alle schulden die verband houden met de verwerving van een middellijk of onmiddellijk belang in een lichaam, zolang dat lichaam deel uitmaakt van een fiscale eenheid met de overnemer. Het dient te gaan om schulden die voortvloeien uit een overeenkomst van geldlening of een andere overeenkomst die daarmee in economische zin te vergelijken is zoals huurkoop of finance lease. 74 Zowel groepsleningen, bijvoorbeeld leningen van aandeelhouders, als derdenleningen, zoals de leningen van banken, vallen onder de regeling 75 Rest de vraag hoe de rente wordt beperkt. Art. 15ad Wet VPB beperkt de rente tot het bedrag van de eigen winst van de overnameholding. De rentekosten kunnen dus niet worden verrekend met de winst van de fiscale eenheid die toerekenbaar is aan de overgenomen vennootschap. De eerste aan in beginsel niet aftrekbare rente wordt daarnaast elk boekjaar uitgezonderd en dus ongemoeid gelaten. 76 Op de technische uitwerking van art. 15ad Wet VPB zal hier niet verder worden ingegaan, aangezien dit buiten het bestek valt van deze scriptie. 4.3 Renteaftrekbeperking in geval van juridische fusie of splitsing Zoals al kort is opgemerkt in paragraaf 4.1 ziet de nieuwe renteaftrekbeperkende regelgeving niet enkel op die constructies waarbij er door gebruikmaking van een fiscale eenheid wordt geprobeerd de grondslag van de Nederlandse vennootschapsbelasting uit te hollen. Eenzelfde resultaat kan namelijk worden bereikt door gebruik te maken van een juridische splitsing of fusie. In geval van een juridische fusie kan, als voorbeeld, worden 72 Kamerstukken II 2011/2012, , nr. 3, p Zie blz. 6-7 van de notitie Renteaftrekbeperking overnameholdings van het Wetenschappelijk Bureau Deloitte. 74 Kamerstukken II 2011/2012, , nr. 3, p Zie blz. 6 van de notitie Renteaftrekbeperking overnameholdings van het Wetenschappelijk Bureau Deloitte. 76 Zie blz. 6 van de notitie Renteaftrekbeperking overnameholdings van het Wetenschappelijk Bureau Deloitte. 33

34 gedacht aan de volgende situatie. Een verbonden lichaam genaamd, de Moeder, stelt aan BV A een lening ter beschikking. Met deze lening neemt BV A vervolgens BV B (de target) over. Vervolgens gaan BV A en BV B een juridische fusie aan waarbij BV A als verkrijger optreedt en BV B verdwijnt (andersom is ook mogelijk). Het gevolg is dat het vermogen van de target en de lening zich nu in één lichaam bevinden. Hierdoor wordt het mogelijk de rentelasten van de lening te verrekenen met de winsten van de overgenomen vennootschap. 77 Zie figuur 7 ter verduidelijking. Afbeelding 7: Juridische fusie & renteaftrek Ook met behulp van de juridische splitsing kan eenzelfde resultaat worden bewerkstelligd. Door gebruik te maken van zuivere splitsing of afsplitsing kan men er op een soortgelijke manier voor zorgen dat de lening en het vermogen van het overgenomen lichaam zich in één lichaam bevinden. Gevolg is dat ook in die gevallen de rentelasten kunnen worden verrekend met de inkomsten van de overgenomen onderneming. 78 Om situaties te voorkomen waarin de rente door gebruik te maken van een juridische fusie of splitsing wel kan worden afgetrokken van de winst van de overgenomen vennootschap zijn er flankerende regelingen opgenomen in lid twaalf, dertien en veertien van art. 14a Wet VPB met betrekking tot de juridische splitsingsfaciliteit, en in lid negen, tien en elf van art. 14b Wet VPB met betrekking tot de juridische fusiefaciliteit. Deze regelingen dienen dezelfde doelstelling als de regeling in art. 15ad Wet VPB. In de desbetreffende leden van art. 14a en 14b Wet VPB wordt de renteaftrek dan ook ingeperkt op eenzelfde wijze als in art. 15ad Wet VPB. En het is voor de renteaftrekbeperking opnieuw geen 77 A. Kruiswijk, De bedrijfsfusie: een ondergeschoven kindje?, WFR , p A. Kruiswijk, De bedrijfsfusie: een ondergeschoven kindje?, WFR , p