6 oktober secretaris - mr. C. Heck-Vink - Postbus BA Den Haag - tel fax

Transcriptie

1 Advies inzake wetsvoorstel 32458, wijziging van Boek 2 BW ter uitvoering van richtlijn nr. 2009/109/EG betreffende verslaggevingsen documentatieverplichtingen in geval van fusies en splitsingen (het Wetsvoorstel ) 6 oktober 2010 secretaris - mr. C. Heck-Vink - Postbus BA Den Haag - tel fax c.heck@knb.nl

2 Van: Heck, Corrie Verzonden: woensdag 6 oktober :27 Aan: 'cie.just@tweedekamer.nl' Onderwerp: advies Gecombineerde Commissie inzake wetsvoorstel 32458, inbrengdatum verslag 14 oktober 2010 Aan de leden van de vaste commissie voor Justitie van de Tweede Kamer Geachte dames en heren, De Gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht van de Nederlandse Orde van Advocaten en de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie heeft aan beide organisaties advies uitgebracht over wetsvoorstel 32458, wijziging van Boek 2 BW ter uitvoering van richtlijn nr. 2009/109/EG betreffende verslaggevings- en documentatieverplichtingen in geval van fusies en splitsingen. De beide beroepsorganisaties hebben zich achter de inhoud van het advies gesteld. Zij hebben het genoegen u het advies hierbij aan te bieden en verzoeken u de inhoud desgewenst te betrekken bij de samenstelling van de inbreng voor het verslag. Namens de beide beroepsorganisaties, met vriendelijke groet, Corrie Heck, secretaris Gecombineerde Commissie mr. C. Heck-Vink Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie Notarieel Juridisch Bureau Postbus BA 's-gravenhage Tel. +31 (0) Fax +31 (0) c.heck@knb.nl

3 GECOMBINEERDE COMMISSIE VENNOOTSCHAPSRECHT van de Nederlandse Orde van Advocaten en de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie Advies inzake wetsvoorstel 32458, wijziging van Boek 2 BW ter uitvoering van richtlijn nr. 2009/109/EG betreffende verslaggevings- en documentatieverplichtingen in geval van fusies en splitsingen (het Wetsvoorstel ) I. Inleiding De Gecombineerde Commissie heeft de volgende opmerkingen en aanbevelingen bij het Wetsvoorstel. II. Opmerkingen en aanbevelingen A Artikel 313 nieuw lid 4 Het nieuwe lid van artikel 313 bepaalt dat het opstellen van een toelichting en tussentijdse vermogensopstelling buiten toepassing kunnen blijven indien de leden en de aandeelhouders van de fuserende rechtspersonen daarmee instemmen. Op basis van het huidige artikel 314 lid 2 dienen bovenbedoelde stukken ter inzage te liggen ten kantore van de fuserende rechtspersonen voor de leden of aandeelhouders en voor hen die een bijzonder recht jegens de betrokken rechtspersoon hebben. Gezien de bewoordingen van het nieuwe lid 4 kunnen de leden of aandeelhouders de inzage aan de laatste groep personen die anders daartoe de mogelijkheid wel zou hebben, ontnemen. Het is echter niet eenduidig wie onder deze groep van personen valt en in hoeverre de hierna te noemen andere vergadergerechtigden daar ook onder vallen. De Gecombineerde Commissie stelt voor om, voor zover de richtlijnen dit toestaan, te bepalen dat een besluit op grond van lid 4 unaniem genomen moet worden in een vergadering van aandeelhouders of, indien dit buiten vergadering gebeurt, de 1

4 instemming moet hebben van alle vergadergerechtigden. Daardoor worden pandhouders en vruchtgebruikers met stemrecht, alsmede certificaathouders met vergaderrecht en diegenen die deze rechten hebben (hierna tezamen aan te duiden als "vergadergerechtigden") betrokken bij de instemming. De overige personen die een bijzonder recht jegens de betrokken verdwijnende rechtspersoon hebben kunnen zoals ook nu het geval is - hun bescherming vinden via artikel 320, terwijl degenen die een bijzonder recht hebben jegens de verkrijgende vennootschap de bestaande rechtsmiddelen kunnen blijven gebruiken. Artikel 314 lid 1 bepaalt onder d dat de tussentijdse vermogensopstellingen ter inzage moeten liggen ten kantore van het handelsregister voor zover vereist ingevolge artikel 313 lid 2. De Gecombineerde Commissie vraagt zich af of het niet duidelijker is om ook naar de uitzondering ingevolge het nieuwe lid 4 van artikel 313 te verwijzen. B Artikel 315 lid 1 In lid 1 wordt het woord "omstandigheden" gewijzigd in "activa en passiva". Hoe de wijziging thans is vormgegeven houdt in dat enkel belangrijke wijzigingen in de activa en de passiva die de mededelingen in het voorstel tot fusie of in de toelichting hebben beïnvloed medegedeeld moeten worden. In de richtlijn waarop deze wijziging is gebaseerd wordt echter geen verband gelegd met wijzigingen die de mededelingen in het voorstel tot fusie of in de toelichting hebben beïnvloed. De Gecombineerde Commissie is er een voorstander van om nauwer aan te sluiten bij de richtlijn en de verwijzing naar "de mededelingen in het voorstel tot fusie of in de toelichting hebben beïnvloed" te schrappen. Daarnaast concludeert de Gecombineerde Commissie dat de notariële praktijk niet kan beoordelen of van beïnvloeding van de mededelingen door een belangrijke wijziging in de activa en passiva sprake is. Derhalve verzoekt de Commissie in de toelichting te bevestigen dat de voetverklaring van de notaris inhoudende dat aan alle vereisten is voldaan niet ziet op juistheid van deze verklaring. De Gecombineerde Commissie meent uit de toelichting op artikel 315 lid 1 (en 334 i lid 1) te kunnen opmaken dat met de vervanging van het woord omstandigheden door de woorden activa en passiva geen materiële wijziging optreedt. Kan de Gecombineerde Commissie daaruit afleiden dat bijvoorbeeld ook belangrijke wijzigingen in contracten van een fuserende vennootschap zijn aan te merken als belangrijke wijzigingen in activa en passiva? Indien dat niet zo is zou de wijziging van de terminologie tot een ongewenste beperking leiden. B Artikel 315 lid 3 nieuw 2

5 De Gecombineerde Commissie verwijst naar hetgeen opgemerkt is ten aanzien van artikel 313 lid 4 (nieuw) voor wat betreft de wijze van het geven van instemming en de betrokkenheid van pandhouders en houders van vruchtgebruik met stemrecht, alsmede van certificaathouders met vergaderrecht. C Artikel 316 lid 2 Geen opmerkingen. D Artikel 331 lid 4 nieuw Geen opmerkingen. E Artikel 333 lid 4 nieuw Volgens de richtlijn zijn geen tussentijdse cijfers vereist indien de vennootschap een halfjaarlijks financieel verslag als bedoeld in artikel 5:25d van de Wft bekendmaakt, en dit verslag conform dit artikel aan de aandeelhouders beschikbaar stelt. Het wetsvoorstel verwijst naar het voldoen aan de vereisten met betrekking tot de halfjaarlijkse financiële verslaggeving als bedoeld in artikel 5:25d van de Wft. Het is de Gecombineerde Commissie onduidelijk in welke zin het wetsvoorstel uitgelegd moet worden. De Gecombineerde Commissie realiseert zich dat deze tekst overeenkomt met de tekst van de richtlijn, maar heeft daarbij nog wel een aantal vragen. Is het voldoende indien een fusievoorstel binnen twee maanden na het einde van de periode waarover aan artikel 5:25d Wft moet worden voldaan, wordt gedeponeerd, zodat het halfjaarbericht over het lopende boekjaar niet gepubliceerd behoeft te zijn indien het fusievoorstel wordt gedeponeerd tussen het einde van de eerste zes maanden van een boekjaar en het tijdstip waarop het halfjaarbericht wordt gepubliceerd? Of moet daarbij de additionele eis gesteld worden dat de betrokken rechtspersoon gedurende het voorgaande boekjaar aan artikel 5:25d Wft heeft voldaan? Moeten de halfjaarcijfers om van deze faciliteit gebruik te kunnen maken uiterlijk op het moment van deponering van het fusievoorstel worden gepubliceerd (derhalve eerder dan artikel 5:25d Wft vereist)? Blijft deze faciliteit beschikbaar indien op een later tijdstip voor het passeren van de akte moet worden vastgesteld dat niet tijdig aan de verplichting op grond van artikel 5:25d Wft is voldaan? Is deze faciliteit niet beschikbaar voor nieuw tot de handel op een gereglementeerde markt toegelaten rechtspersonen die nog nooit aan art. 5:25d Wft 3

6 hebben hoeven te voldoen en daaraan over het lopende boekjaar ook nog niet voldaan hebben? Daarnaast zou de Gecombineerde Commissie graag in de wetsgeschiedenis vastgelegd zien dat de notariële praktijk alleen moet checken of een rechtspersoon effecten heeft uitgegeven die zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt en voor zover het laatste boekjaar langer dan 8 maanden eerder is geëindigd aan de verplichting van artikel 5:25d Wft heeft voldaan, en dat van de notaris in ieder geval geen inhoudelijk oordeel over het halfjaarbericht wordt verlangd Artikel 334g Het Wetsvoorstel bevat geen bepaling waarbij artikel 334g wordt gewijzigd in gelijke zin als artikel 313 waarbij een nieuw lid 4 wordt toegevoegd op grond waarvan besloten kan worden de leden 1 en 2 buiten toepassing te laten. De Gecombineerde Commissie ziet geen reden waarom niet een gelijke regeling aan artikel 334g wordt toegevoegd (indachtig de gemaakte opmerkingen door de Gecombineerde Commissie bij artikel 313 lid 4 nieuw en voor zover de richtlijn dit toelaat). F Artikel 334i De Gecombineerde Commissie verwijst naar hetgeen opgemerkt is ten aanzien van artikel 315 lid 1. G Artikel 334l lid 1 De voorgestelde zin lijkt als consequentie te hebben dat in alle gevallen het verzoek door de rechtbank toegewezen dient te worden, aangezien na een splitsing in alle gevallen de vermogenstoestand van de verkrijgende rechtspersoon na de splitsing minder waarborg zal bieden. Daarnaast is ook van belang de vermogenstoestand van de splitsende rechtspersoon in geval van een afsplitsing, alsmede dat in sommige gevallen meerdere rechtspersonen betrokken in de splitsing aansprakelijk zijn voor de nakoming van een vordering. De Gecombineerde Commissie stelt in verband met het bovenstaande de volgende tekst voor: "De rechtbank wijst het verzoek af, indien de verzoeker niet aannemelijk heeft gemaakt dat de splitsing leidt tot twijfel of voldoende waarborgen zijn gekregen of dat de vermogenstoestand van alle rechtspersonen die na de splitsing aansprakelijk zijn tot nakoming van de betrokken vordering gezamenlijk, onvoldoende waarborg zal bieden dat de vordering zal worden voldaan.". H Artikel 334ff lid 4 nieuw 4

7 In de omschreven situatie van een mogelijke afsplitsing in dit nieuwe lid ziet de Gecombineerde Commissie een bevestiging dat afsplitsingen waarbij geen aandelen worden toegekend en ook anderszins niet sprake is van een structuurwijziging, mogelijk zijn. Ter beslechting van een daarover lopende discussie in de literatuur zou de Gecombineerde Commissie daar gaarne een toelichting op willen. I Artikel 334hh lid 2 nieuw In dit artikel wordt een vorm van splitsing omschreven waarbij een aantal artikelen niet van toepassing is. Eén daarvan is de inbrengcontrole (artikel 334bb). Op zich is het goed dat in dit geval de inbrengcontrole achterwege kan blijven. Echter, er is geen wijziging gebracht in de vereiste inbrengcontrole in geval van een afsplitsing van een vennootschap naar een nieuw op te richten 100% dochtervennootschap (omschreven in het huidige artikel 334hh). Dit zou ertoe kunnen leiden dat met gebruikmaking van artikel 334hh lid 2 nieuw een afsplitsing plaatsvindt naar een zustervennootschap waarbij geen inbrengcontrole plaatsvindt en dat vervolgens de aandelen in deze vennootschap worden overgedragen aan de afsplitsende vennootschap. De Gecombineerde Commissie geeft in overweging de inbrengcontrole van artikel 334bb ook in geval van het huidige artikel 334hh af te schaffen, mits de richtlijn dit toestaat. III. Algemene opmerkingen Daarnaast heeft de Gecombineerde Commissie de volgende algemene opmerking. Thans bestaat er discussie over de vraag gedurende welke termijn een accountantsverklaring als bedoeld in artikel 334bb lid 1 gebruikt kan worden. Dient deze verklaring nog niet ouder te zijn dan vijf maanden op het moment dat de splitsingsakte wordt getekend of geldt in geval van splitsing een andere termijn? De Gecombineerde Commissie vraagt de wetgever duidelijkheid in deze te stellen. Ter voorkoming van administratieve lasten kan de geldigheidstermijn van vijf maanden worden gekoppeld aan het moment van deponering van het splitsingsvoorstel en de publicatie van de deponering. Het antwoord op deze vraag is vooral van belang gelet op de doorlooptijd die met juridische splitsing in het algemeen is gemoeid. De Gecombineerde Commissie vraagt de wetgever op dit punt duidelijkheid te bieden. Bij de Gecombineerde Commissie komt de vraag op of in verband met de toevoeging van artikel 334hh lid 2 nieuw niet tevens van de gelegenheid 5

8 gebruik kan worden gemaakt indien de richtlijnen dit toelaten om in dezelfde situatie als omschreven in dat nieuwe lid de pro forma winst- en verliesrekening dan wel exploitatierekening van de verkrijgende rechtspersonen en de voort bestaande splitsende rechtspersoon als bedoeld in artikel 334f lid 2 sub d, te schrappen. Ook los van het voorgaande zou de Gecombineerde Commissie willen bepleiten om indien de richtlijnen dit toelaten het voorschrift dat een pro forma winst- en verliesrekening wordt opgesteld niet te laten gelden indien alle aandeelhouders of leden en de categorieën bijzonder gerechtigden die hiervoor genoemd zijn bij de bespreking van artikel 313 nieuw lid 4 daarmee instemmen. Den Haag, 6 oktober