16 december secretaris - mr. C. Heck-Vink - Postbus BA Den Haag - tel fax

Transcriptie

1 Advies inzake de AFM consultatie van 1 december 2011 over de Concept Beleidsregel aangaande de methodiek voor het berekenen van het aantal aandelen waarop financiële instrumenten betrekking hebben en de meldingsplicht bij indices en mandjes (de "Concept Beleidsregel") 16 december 2011 secretaris - mr. C. Heck-Vink - Postbus BA Den Haag - tel fax c.heck@knb.nl

2 Van: Heck, Corrie Verzonden: vrijdag 16 december :45 Aan: 'Lubbers, Edo' Onderwerp: Consultatie Concept Beleidsregel Geachte heer Lubbers, De Gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht van de Nederlandse Orde van Advocaten en de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie heeft aan beide organisaties advies uitgebracht in de consultatie van 1 december 2011 over de concept Beleidsregel. De beide beroepsorganisaties hebben zich achter de inhoud van het advies gesteld. Zij hebben het genoegen u het advies hierbij aan te bieden en verwijzen u naar de inhoud. Namens de beide beroepsorganisaties, Met vriendelijke groet, Corrie Heck, secretaris Gecombineerde Commissie mr. C. Heck-Vink Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie Notarieel Juridisch Bureau Postbus BA 's-gravenhage Tel. +31 (0) Fax +31 (0) c.heck@knb.nl Van: Lubbers, Edo [mailto:edo.lubbers@afm.nl] Verzonden: donderdag 1 december :13 Aan: Lubbers, Edo Onderwerp: Consultatie Concept Beleidsregel Geachte heer/mevrouw, Ik schrijf u aan omdat u één van de partijen bent die op het wetsvoorstel voor wijziging van de Wet op het financieel toezicht in verband met introductie van een meldingsplicht voor bepaalde cash settled instrumenten hebt gereageerd. Mogelijk bent u op de hoogte van het feit dat de verwachte inwerkingtreding van het wetsvoorstel 1 januari 2012 is. De AFM heeft vandaag als verdere invulling van bepaalde technische en praktisch aspecten een consultatiedocument gepubliceerd. Ik wil u uitnodigen commentaar te geven op het consultatiedocument. Ik wijs u wel op de korte reactietermijn die loopt tot en met 16 december Bij voorbaat dank voor uw medewerking. Link naar relevante webpagina en het consultatiedocument: actueel/nieuws/2011/dec/consultatie beleidsregelmelding.aspx

3 Kind regards, Edo Lubbers Senior Supervision Officer Securities Markets and Financial Infrastructure Supervision Division Netherlands Authority for the Financial Markets Phone: +31 (0) Fax: +31 (0) Vijzelgracht 50 PO Box GS AMSTERDAM Disclaimer: Indien u de link niet kunt openen, neemt u dan contact op met telefoonnummer +31 (0) Meer informatie vindt u op de website If you are unable to access the link, please dial +31 (0) Additional information is available on the website

4 Gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht van de Nederlandse Orde van Advocaten en de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie inzake de AFM consultatie van 1 december 2011 over de Concept Beleidsregel aangaande de methodiek voor het berekenen van het aantal aandelen waarop financiële instrumenten betrekking hebben en de meldingsplicht bij indices en mandjes (de "Concept Beleidsregel") 1. INLEIDING De Gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht van de Nederlandse Orde van Advocaten en de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie ("Gecombineerde Commissie") richt zich op het bevorderen van goede en in de praktijk goed toepasbare wetgeving. Daaronder verstaat de Gecombineerde Commissie in de eerste plaats wetgeving die niet tot onnodige rechtsonzekerheid kan leiden. Tegen deze achtergrond heeft de Gecombineerde Commissie op 7 juli 2011 een advies gegeven inzake de wijziging van de Wet op het financieel toezicht in verband met de introductie van een meldingsplicht voor cash settled instrumenten, welke inmiddels is aangenomen (de "Wet"). De Gecombineerde Commissie heeft een aantal (technische) opmerkingen ten aanzien van de Concept Beleidsregel welke daarop voorbouwt. 2. AANBEVELINGEN EN OPMERKINGEN Zoals de Gecombineerde Commissie ook in haar advies van 7 juli 2011 heeft aangegeven, is het voor de praktijk van groot belang dat bij voorbaat duidelijk zal kunnen zijn in welke gevallen een meldingsplicht bestaat ten aanzien van de in de Wet bedoelde cash settled instrumenten. Daarbij is in de eerste plaats van belang wat voor instrumenten precies onder de regeling vallen. De Gecombineerde Commissie begrijpt dat de wetgever een bewuste keuze heeft gemaakt om de definitie open te houden om te voorkomen dat een meer specifieke definitie al snel wordt ingehaald door de ontwikkeling van nieuwe financiële instrumenten 1

5 die niet onder die definitie zouden vallen. Desalniettemin bestaat in de praktijk behoefte aan duidelijkheid over de reikwijdte van de meldingsplicht. De Gecombineerde Commissie adviseert de AFM daarom om in de toelichting of in een separate brochure nadere guidance te geven over welke financiële instrumenten en andere contracten in ieder geval onder de reikwijdte van de meldingsplicht vallen. Hetzelfde geldt voor hoe er moet worden gemeld. Tegen de achtergrond van de ratio van de Wet ligt het voor de hand dat hierbij een uitsplitsing moet worden gemaakt tussen de verschillende soorten belangen die degene heeft die de melding doet. Uiteindelijk zullen de meldingen en de publicatie daarvoor door de AFM moeten leiden tot meer transparantie voor de markt. Dit veronderstelt dat die meldingen op een zodanige wijze dienen te worden gedaan en de publicatie er van op een zodanige wijze plaatsvindt, dat voor de markt kenbaar is dat een partij een belang heeft respectievelijk aan het opbouwen is dat economisch van aard is en waarbij de mogelijkheid bestaat dat hiervan desalniettemin invloed uitgaat, dan wel dat de desbetreffende partij aan het einde van een looptijd van diens contract gemakkelijk over de aandelen kan komen te beschikken ten aanzien waarvan hij tot dat moment slechts economische exposure had. De Gecombineerde Commissie adviseert om te bepalen hoe die transparantie optimaal kan worden bereikt, en daarbij ook mee te nemen dat een situatie onwenselijk moet worden geacht waarin er ten aanzien van verschillende "lagen" in de opbouw van een belang een meldingsplicht zou kunnen bestaan zonder dat dit voor de markt kenbaar is. De Gecombineerde Commissie geeft de AFM verder in overweging om partijen die economische belangen in financiële instrumenten melden, uitdrukkelijk de gelegenheid te geven daarbij ook een toelichting in het register te laten opnemen indien zij tegenover dat economische belang verplichtingen zijn aangegaan, waarbij het mede te delen belang geheel of gedeeltelijk strekt tot dekking van die verplichtingen. Wanneer van die mogelijkheid gebruik wordt gemaakt, heeft dat voordelen: de markt weet dat degene die dergelijke verplichtingen meldt netto een kleinere positie heeft en kan tot op zekere hoogte dubbeltellingen elimineren, en degene die meldt kan de achtergrond van diens belang kenbaar maken. Verder is van belang hoe vastgesteld moet worden of er sprake is van een economische positie in de zin van de Wet. De Gecombineerde Commissie stelt vast dat de AFM vooralsnog uitgaat van de delta adjusted calculatiemethode. De Gecombineerde Commissie mist overigens een uitgebreide analyse van de afweging tussen de delta adjusted calculatiemethode en nominale waardemethode, waarbij wordt ingegaan op de vraag welke methode tot de beste transparantie leidt, welke methode het meest efficiënt is, en wat de overwegingen voor de wetgever in Duitsland zijn geweest voor het implementeren van de nominale waardemethode. De Gecombineerde Commissie acht het hoe dan ook van belang dat in een toelichting bij de uiteindelijke beleidsregel, dan wel in een separate brochure, duidelijke uitleg wordt gegeven hoe die methode moet worden toegepast. Het zou instructief zijn als daarbij ook met een aantal voorbeelden wordt gedemonstreerd hoe de meldingen dienen plaats te vinden. Voor degenen die ingewijd zijn in deze materie zal de methode wellicht weinig vragen oproepen. Dat geldt mogelijkerwijs echter niet voor alle marktpartijen die op basis van deze methode straks een melding zullen moeten doen. 2

6 Op p. 6 van de Concept Beleidsregel wordt in de tweede alinea aangegeven dat de AFM van mening is dat wanneer een belang passief wijzigt, dit niet leidt tot een melding als daardoor een drempelwaarde wordt onder- of overschreden. Dit blijkt echter niet uit de tekst van de beleidsregel zelf. Te adviseren is die beleidsregel daarop aan te passen. Ook is niet duidelijk wat in dit verband moet worden verstaan onder nieuwe melding. Hoeft ook geen melding te worden gedaan in de situatie dat de eerste drempel passief wordt overschreden en er in het geheel nog geen melding is gedaan? Dat lijkt voor de hand te liggen, maar de term nieuwe melding doet daaraan twijfelen. Ook is de Gecombineerde Commissie niet duidelijk hoe de hier bedoelde uitzondering voor passieve wijzigingen zich verhoudt tot artikel 5:39 lid 1 Wft. Is de strekking van de uitzondering dat passieve onder- of overschrijdingen als gevolg van noemerwijzigingen als bedoeld in dat artikel ook voor economische belangen tot een meldingsplicht leiden, en dat de uitzondering dus slechts ziet op alle overige passieve wijzigingen (zoals een wijziging van de samenstelling van een mandje)? Dit zou verduidelijkt moeten worden. Op p. 8 onder 2 wordt de voorgenomen beleidsregel weergegeven dat een onderliggend aandeel waarop het economisch belang betrekking heeft niet meetelt voor zover het onderdeel uitmaakt van een mandje of een index. Die uitzondering gaat echter niet op indien het onderliggende aandeel een gewicht heeft van 1% of meer van het soort instrument dat genoteerd is. Deze formulering wekt enige verwarring. De term gewicht lijkt te duiden op de relatieve omvang in het mandje of de index. De Gecombineerde Commissie neemt echter aan dat het hier gaat om een aan een financieel instrument onderliggend aandeel dat 1% of meer vertegenwoordigt van het kapitaal als bedoeld in artikel 5:38 Wft. Het is te adviseren dit te verduidelijken. Hetzelfde geldt voor de corresponderende opmerking in eerste alinea van p. 6 van de toelichting bij de Concept Beleidsregel. Verder constateert de Gecombineerde Commissie dat de beleidsregel is geïnspireerd op de engelse equivalent (DTR 5.3). Er is echter een verschil tussen de Concept Beleidsregel en de engelse regeling, meer in het bijzonder ten aanzien van de cumulatie van de uitzonderingen genoemd in beleidsregel 2. In de engelse regeling tellen indices en mandjes niet mee, tenzij "the shares in the basket represent 1% or more of the class in issue or 20% or more of the value of the securities in the basket or index, or both". De Concept Beleidsregel gaat uit van cumulatie van de beide uitzonderingen. In de engelse regeling is "avoidance of notification" een afzonderlijke uitzondering (los van de hiervoor genoemde). In de Nederlandse regeling blijft dit in het midden. Het is de Gecombineerde Commissie niet duidelijk waarom voor een andere regeling is gekozen dan de engelse regeling. Zij adviseert te verduidelijken waarom daarvoor is gekozen. Verder gaat de Gecombineerde Commissie er vanuit dat de derde uitzondering (met betrekking tot het kennelijk verrichten van een transactie om de meldingsplicht te ontgaan), net als in de engelse regeling, een afzonderlijke uitzondering is. Te adviseren is dit te verduidelijken. Tot slot wordt op p. 8 onder 2 bepaald dat de uitzondering van onderliggende 3

7 aandelen die onderdeel uitmaken van mandjes of indices eveneens niet opgaat wanneer de transactie in het onderliggende aandeel kennelijk wordt verricht om de meldingsplicht te ontgaan. Ook hier is de formulering allereerst verwarrend. Er is immers juist geen transactie in een onderliggend aandeel. Naar de Gecombineerde Commissie aanneemt, is bedoeld een transactie in financiële instrumenten of contracten als bedoeld in artikel 5:45 lid 10 Wft. Inhoudelijk betreft het hier verder naar de mening van de Gecombineerde Commissie een onduidelijk criterium dat in de praktijk tot onzekerheid kan leiden. Het zou om die reden beter zijn om deze zinsnede in de beleidsregel achterwege te laten en in plaats daarvan in de toelichting te benadrukken dat van schijnconstructies of misbruik van de regeling geen sprake kan zijn. Daarbij zou dan ook aangegeven kunnen worden dat wanneer het gebruik van mandjes of indexen onderdeel uitmaakt van een reguliere beleggingsstrategie, misbruik of schijnconstructies niet zullen worden aangenomen. Hetzelfde geldt voor de opmerking op p. 6, derde alinea. Den Haag, 16 december