De behandeling van positieve valutaresultaten bij artikel 10a Wet Vpb

Transcriptie

1 Universiteit van Amsterdam Faculteit Economie en Bedrijfskunde Masterscriptie Fiscale economie De behandeling van positieve valutaresultaten bij artikel 10a Wet Vpb Anita Liu Studentnummer: Eerste beoordelaar: dr. mr. H. Vermeulen Tweede beoordelaar: prof. dr. mr. G.W.J.M. Kampschoër RA s Gravenhage, 3 april 2012

2 Voorwoord Op het moment dat ik wilde beginnen met het schrijven van mijn scriptie was er een uitspraak gedaan door de Rechtbank Haarlem over de positieve valutaresultaten en de toepassing van art. 10a Wet Vennootschapsbelasting Deze uitspraak boeide mij en ik besloot hierover mijn scriptie te gaan schrijven. Vanwege mijn werkzaamheden heeft het schrijven van mijn scriptie lang geduurd. Op 24 februari 2012 heeft de Hoge Raad een uitspraak gedaan, deze uitspraak van de Hoge Raad heb ik in mijn scriptie verwerkt. De uitspraak van de Hoge Raad zal ongetwijfeld vele pennen in beweging brengen. Ik heb mijn scriptie op 3 april 2012 afgesloten en eventuele meningen daarna niet meer meegenomen.

3 Inhoudsopgave Hoofdstuk 1 Inleiding... 1 Hoofdstuk 2 Achtergrond invoering artikel 10a Wet Vpb Inleiding Winstdrainage arresten Conclusie winstdrainage arresten Artikel 10a Wet op de vennootschapsbelasting Wijziging wetstekst artikel 10a Wet Vpb Verdere beschouwing van begrip valutaresultaten in art. 10a Wet Vpb Samenvatting... 9 Hoofdstuk 3 De ontwikkelingen in de rechtspraak en de literatuur Inleiding Rechtbank Haarlem 9 december 2008, nr. 08/3162, LJN BG Hof Amsterdam 1 juli 2008, nr. 08/01339, LJN BN Conclusie A G Wattel 24 maart 2011, nr. 10/ Hoge Raad 24 februari 2012, nr. 10/03465, LJN BQ Standpunten en meningen De strikte benadering De symmetrische benadering De salderingsbenadering De ruime salderingsbenadering Samenvatting Hoofdstuk 4 Conclusie Literatuurlijst Aangehaalde jurisprudentie Bijlage 1 Artikel 10a Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 tekst Bijlage 2 Artikel 10a Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 tekst Bijlage 3 Structuurschema... 26

4 Hoofdstuk 1 Inleiding Met ingang van 1 januari 1997 is artikel 10a Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: art.10a Wet Vpb ) in werking getreden. In het kort houdt dit artikel in dat de rente (inclusief kosten en valutaresultaten) op leningen van verbonden lichamen of verbonden natuurlijke personen in verband met een aantal in de wet aangeduide rechtshandelingen in beginsel niet aftrekbaar zijn. Art. 10a Wet Vpb voorkomt dat de Nederlandse belastinggrondslag wordt uitgehold. Vóór 1997 werd de uitholling van de belastinggrondslag (winstdrainage) bestreden op grond van het leerstuk van fraus legis. Dit heeft geleid tot een aantal arresten welke bekend staan als winstdrainage arresten. Met ingang van 1 januari 1997 is art. 10a Wet Vpb ingevoerd. De voornaamste reden van de invoering van art. 10a Wet Vpb is dat de winstdrainage arresten niet altijd toereikend werden geacht. Bovendien wilde de wetgever meer rechtszekerheid en duidelijkheid geven over de (mogelijkheden van) renteaftrek. Met ingang van 1 januari 2007 is de Wet werken aan winst ingevoerd. Vanaf 1 januari 2007 is de tekst van art. 10a Wet Vpb door de invoering van deze wet vereenvoudigd en inhoudelijk gewijzigd. Echter, uit de wettekst van art. 10a Wet Vpb (zowel vanaf de invoering als tot op heden) blijkt niet uit hoe valutaresultaten (met name positieve valutaresultaten) dienen te worden geïnterpreteerd en hoe met valutaresultaten, welke vallen onder toepassing van art. 10a Wet Vpb, dienen te worden omgegaan. Daarom ga ik in deze scriptie nader op dit punt in en is mijn onderzoeksvraag als volgt: Wat is de functie van het begrip valutaresultaten in art. 10a Wet Vpb? Om deze vraag te beantwoorden ga ik onder andere in op de volgende vraag: hoe dient te worden omgegaan met positieve valutaresultaten? In hoofdstuk twee ga ik in op de ontstaansgeschiedenis van art. 10a Wet Vpb. Verder beschrijf ik in hoofdstuk drie een procedure welke aanhangig is geweest bij de Rechtbank, het Hof en de Hoge Raad. In hoofdstuk drie komen tevens de standpunten en meningen over de invulling van het begrip valutaresultaten aan de orde en hoe de valutaresultaten moeten worden gezien in relatie tot zogenaamd artikel 10a leningen. Ten slotte zal ik in hoofdstuk vier een conclusie geven en de onderzoeksvraag nader beantwoorden. 1

5 Hoofdstuk 2 Achtergrond invoering artikel 10a Wet Vpb In dit hoofdstuk wordt de ontstaansgeschiedenis en de achtergrond voor de invoering van art. 10a Wet Vpb beschreven. 2.1 Inleiding De wetgever heeft per 30 november specifieke antiwinstdrainage wetgeving in de vorm van art. 10a Wet Vpb geïntroduceerd. Deze wetgeving is per 1 januari 1997 in werking getreden. Deze wet bevat maatregelen voor het tegengaan van de uitholling van de grondslag van de vennootschapsbelasting. De Nederlandse belastinggrondslag kan worden uitgehold in bepaalde situaties, omdat bijvoorbeeld rente wordt afgetrokken van de winst (schuldenaar), maar de renteopbrengsten in het buitenland niet of nauwelijks in de belastingheffing worden betrokken. Dit leidt er dus toe dat sprake is van aftrek tegen circa 25% aan de ene kant en dat de renteopbrengsten aan de andere kant nauwelijks worden belast. Voordat art. 10a Wet Vpb in werking is getreden werd deze vorm van uitholling bestreden op basis van het leerstuk fraus legis. Dit heeft geleid tot een aantal arresten welke bekend staan onder de naam winstdrainage arresten. Op een gegeven moment werden de winstdrainage arresten niet meer als voldoende beschouwd om ongeoorloofde renteaftrek te bestrijden. De Hoge Raad besliste namelijk in een aantal arresten dat de renteaftrek toch gerechtvaardigd was. De wetgever vond het noodzakelijk dat er specifiek wetgeving kwam en heeft daarom art. 10a Wet Vpb ingevoerd. 2.2 Winstdrainage arresten Zoals hiervoor is opgemerkt, werd voordat art. 10a Wet Vpb werd ingevoerd de renteafrek bestreden op grond van het leerstuk van fraus legis. Hierbij zijn met name de volgende arresten van belang: HR 26 april 1989, zaaknummer 24446, BNB 1989/217 HR 10 maart 1993, zaaknummer , BNB 1993/194 HR 10 maart 1993, zaaknummer , BNB 1993/195 HR 10 maart 1993, zaaknummer , BNB 1993/196 HR 10 maart 1993, zaaknummer , BNB 1993/197 HR 6 september 1995, zaaknummer , BNB 1996/4 HR 20 september 1995, zaaknummer , BNB 1996/5 HR 27 september 1995, zaaknummer , BNB 1996/6 De meningen zijn verdeeld of het arrest HR 23 augustus 1995, zaaknummer , BNB 1996/3 al dan niet tot de winstdrainage arresten behoord 2. Dit arrest wordt daarom hierna niet beschreven. 1 Wet van 13 december 1996, Stb. 1996, J. van der Geld, Hoofdzaken vennootschapsbelasting 2010, p. 110, noot

6 BNB 1989/217 In HR 26 april 1989, zaaknummer , BNB 1989/217 was sprake van een interne verhanging. De Antilliaanse moedermaatschappij richtte een tweede dochtermaatschappij op en verkocht daarna de aandelen hierin tegen schulderkenning aan haar eerste dochtermaatschappij. Vervolgens vormden de dochtermaatschappijen met elkaar een fiscale eenheid. Hierdoor kon de verschuldigde rente van de eerste dochtermaatschappij aan de moedermaatschappij tegen de winst met de tweede dochtermaatschappij worden afgezet in de fiscale eenheid. De moedermaatschappij was in de Nederlandse Antillen gevestigd. Door de verhanging werd de rente in Nederland tegen een hoog tarief (35%) door de dochtermaatschappij afgetrokken van de winst en de renteinkomsten werden door de moedermaatschappij op de Nederlandse Antillen tegen een veel lager tarief (3,5%) belast. Het Hof oordeelde dat de belastinginspecteur terecht de renteaftrek heeft uitgesloten met toepassing van richtige heffing 3. Richtige heffing is een rechtsmiddel dat is opgenomen in de wet Algemene wet inzake rijksbelastingen (art. 31 AWR). De Hoge Raad heeft de uitspraak van het Hof gehandhaafd 4. De vervanging was namelijk gedaan met het oog op belastingbesparing en het verlenen van de renteaftrek zou in strijd zijn met het doel en strekking van de Wet op de vennootschapsbelasting Hoewel fraus legis en richtige heffing nauw verwante leerstukken zijn, maak ik hierna geen onderscheid tussen beide. De inhoudelijke toepassingsvoorwaarden van deze leerstukken fraus legis en richtige heffing zijn in beginsel gelijk 5. BNB 1993/194 tot en met 197 Hierna volgt een weergave van de eerste reeks van arresten, BNB 1993/194 tot en met 197. In HR 10 maart 1993, zaaknummer , BNB 1993/194 had de Nederlandse dochtermaatschappij dividend uitgekeerd aan haar Antilliaanse moedermaatschappij. Dit dividend werd vervolgens door de moedermaatschappij weer teruggeleend aan de Nederlandse dochtermaatschappij. De fiscus weigerde de renteaftrek bij de Nederlandse dochtermaatschappij vanwege fraus legis of toepassing van richtige heffing. De Hoge Raad oordeelde dat de renteaftrek niet bij de Nederlandse dochtermaatschappij kon worden geweigerd 6, want de Antilliaanse moedermaatschappij bleek feitelijk in Nederland te zijn gevestigd. De renteinkomsten konden daarom belast worden in Nederland en dus werd de renteaftrek bij de dochtermaatschappij gehonoreerd. Hierdoor was er sprake van compenserende heffing (geen uitholling van de belastinggrondslag). Er was namelijk niet voldaan aan de eisen van richtige heffing en geen sprake van strijd met doel en strekking van de Wet op de vennootschapsbelasting Het arrest HR 10 maart 1993, zaaknummer , BNB 1993/195 betrof een vergelijkbaar geval als BNB 1989/217. De moedermaatschappij was gevestigd op de Nederlandse Antillen. De drie werkmaatschappijen waren gevestigd in Nederland. De aandelen in de Nederlandse werkmaatschappijen werden verkocht aan de nieuwe opgerichte dochtermaatschappij tegen 3 HR 26 april 1989, nr , BNB 1989/217, r.o HR 26 april 1989, nr , BNB 1989/217, r.o L. de Blieck, Algemene wet inzake rijksbelastingen, Kluwer, 8 e druk, 2009, par HR 10 maart 1993, nr , BNB 1993/194, r.o en r.o

7 schuldigerkenning. Vervolgens werd een fiscale eenheid opgericht tussen de nieuwe dochtermaatschappij en de drie werkmaatschappijen. Het Hof oordeelde dat de reorganisatie (nieuwe dochtermaatschappij in de structuur) geen wezenlijke veranderingen van de feitelijke verhoudingen tussen moedermaatschappij en werkmaatschappijen ten doel hadden gehad en dat de doorslaggevende reden voor genoemde transacties vermindering van de belastinggrondslag in Nederland was geweest. In dit geval oordeelde de Hoge Raad dat er sprake was van fraus legis en weigerde de renteaftrek 7. Bij het arrest HR 10 maart 1993, zaaknummer , BNB 1993/196 zette belanghebbende de rentelasten op de lening verschuldigd aan de aandeelhouders (die in Nederland gevestigd zijn) af tegen de winsten van de werkmaatschappij in de fiscale eenheid. De aandeelhouders konden de renteontvangsten compenseren met hun compensabele verliezen. Het Hof oordeelde dat renteaftrek niet in strijd is met doel en strekking van de wet 8, omdat belanghebbende voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de herstructurering ook van belang was om andere dan fiscale redenen. De renteaftrek werd daarom door het Hof goedgekeurd. De Hoge Raad oordeelde eveneens dat de renteaftrek niet in strijd is met doel en strekking van de wet. De aandeelhouders konden namelijk de renteontvangsten met hun verliezen compenseren. Dit was niet in strijd met doel en strekking van de Wet op de vennootschapsbelasting In het arrest HR 10 maart 1993, zaaknummer , BNB 1993/197 werd een beroep gedaan op fraus legis gehonoreerd. De moedermaatschappij leende kapitaal terug van haar dochtermaatschappij, nadat zij eerst nieuwe aandelen tegen agio in haar dochtermaatschappij had gestort. De renteaftrek werd bij de moedermaatschappij geweigerd. De dochtermaatschappij had compensabele verliezen en kon de renteopbrengsten daar tegen afzetten. Het Hof en de Hoge Raad oordeelden dat besparing van belasting de doorslaggevende reden was geweest. De kapitaalstorting was gedaan om een lening te creëren. Daarnaast had de agiostorting geen reële praktische betekenis voor de financiële posities voor beide ondernemingen. De Hoge Raad oordeelde dat het creëren van rentelasten en rentebaten en vervolgens deze rentelasten cq. rentebaten naar willekeur te verrekenen met verliezen in strijd was met doel en strekking van de Wet Vpb De verliezen waren geleden voordat de aandelen waren verkregen door de aandeelhouder en zijn dus niet middellijk ten laste van de aandeelhouder gekomen 10. BNB 1996/4 tot en met 6 De laatste reeks van arresten betrof: BNB 1996/4 tot en met 6. Hierna volgt een korte weergave van deze reeks. In het arrest HR 6 september 1995, zaaknummer , BNB 1996/4 ging de casus over een reorganisatie, die vanuit zakelijk overwegingen zou zijn gedaan. Een niet aan vennootschapsbelasting onderworpen vereniging richtte X B.V. op. De aandelen in X B.V. waren door de vereniging gedeeltelijk volgestort door inbreng van aandelen A N.V. en gedeeltelijk onder schuldigerkenning. A N.V. vormde een fiscale eenheid met haar dochtermaatschappijen. 7 HR 10 maart 1993, nr , BNB 1993/195, r.o HR 10 maart 1993, nr , BNB 1993/196,r.o HR 10 maart 1993, nr , BNB 1993/196,r.o HR 10 maart 1993, nr , BNB 1993/197, r.o

8 Vervolgens voegde X B.V. in deze fiscale eenheid. De rente die X B.V. was verschuldigd kon zodoende worden afgezet tegen de winsten in de fiscale eenheid. Echter, de inspecteur paste richtige heffing toe, zodat geen rekening behoeft te werden gehouden in de belastingheffing met de aandelenoverdracht van de vereniging aan X B.V., en daarmee de samenhangende schuld en rentelast. Het Hof was het daarmee eens. De Hoge Raad bevestigde de uitspraak van het Hof. De Hoge Raad oordeelde dat naast de zakelijke doeleinden, deze reorganisatie er tevens voor zorgde dat er minder belasting werd betaald. De doorslaggevende reden van het aangaan van deze lening was om minder belasting te hoeven te betalen. De rente daarop werd derhalve niet aftrekbaar bevonden 11. De Hoge Raad oordeelde dus dat er sprake was van strijd met doel en strekking van de Wet op de vennootschapsbelasting BNB 1996/5 Hierna kwam het oordeel door de Hoge Raad in een arrest, HR20 september 1995, zaaknummer , BNB 1996/5, ook wel bekend als het PLC arrest. De onderneming (PLC) was gevestigd in het Verenigd Koninkrijk en genoot een speciale lage belastingheffing op rente in de vorm van surplus ACT. PLC had twee dochtermaatschappijen (X en Y B.V.), gevestigd in Nederland. De aandelen in Y B.V. werden verkocht aan X B.V. De koopsom werd schuldig gebleven. Vervolgens vormden X B.V. en Y B.V. een fiscale eenheid. De renteaftrek werd door de fiscus geweigerd, omdat de renteaftrek het resultaat was van de interne aandelenoverdracht tegen schuldigerkenning. Het Hof oordeelde dat de omstreden rechtshandelingen verricht waren met het oogmerk om belastingheffing te verijdelen. De Hoge Raad heeft de uitspraak van het Hof vernietigd. Hoewel de verhanging met het doel is gedaan om belasting te besparen, achtte de Hoge Raad dat de renteaftrek wel was toegestaan 12.Er was geen sprake van strijd van doel en strekking van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, want de rente in het Verenigd Koninkrijk werd geheven met een belasting naar de winst, die naar Nederlandse maatstaven als redelijk was aan te merken. In HR 27 september 1995, zaaknummer , BNB 1996/6 werd renteaftrek eveneens toegestaan. De moedermaatschappij had geld geleend van een bank (derde partij) en had vervolgens dat geld weer doorgeleend aan haar dochtermaatschappij. De fiscus weigerde de renteaftrek bij de dochtermaatschappij. De Hoge Raad constateerde dat er een historisch verband bestond tussen de concernlening (van moedermaatschappij aan dochtermaatschappij) en de lening die de moedermaatschappij van een derde partij had ingeleend. Daarbij was niet gebleken dat deze externe lening was aangegaan door de moedermaatschappij om minder belasting te hoeven betalen en daarom werd de renteaftrek van deze lening niet geweigerd bij de dochtermaatschappij. De Hoge Raad oordeelde dat er niet kan worden gezegd de renteaftrek op het niveau van belanghebbende in strijd kwam met doel en strekking van de wet HR 6 september 1995, nr , BNB 1996/4, r.o HR 20 september 1995, nr , BNB 1996/5, r.o HR 27 september 1995, nr , BNB 1996/6, r.o

9 2.2.1 Conclusie winstdrainage arresten In deze paragraaf zijn de winstdrainage arresten in het kort beschreven. Uit de uitspraak in het PLC arrest blijkt dat het mogelijk was, dat de betaalde rente in Nederland kon worden afgetrokken en dat de ontvangende rente elders tegen een veel lager tarief werd belast. De Nederlandse belastinggrondslag kan zodoende worden uitgehold. Verder was na het creëren van rentelasten mogelijk gebruik te maken van de verliescompensatie binnen de fiscale eenheid. De compensabele verliezen van de ene maatschappij, waar de rentelasten in vielen, mochten worden verrekend met de compensabele winsten van de andere werkmaatschappij. En bij de laatste reeks arresten werd de renteaftrek niet geweigerd, indien de renteopbrengst werd belast in een belastingregime naar winst, die volgens de Nederlandse maatstaven redelijk was. Daarbij werd niet gekeken of er daadwerkelijk belasting was verschuldigd of werd betaald over de renteopbrengst. De winstdrainage arresten boden niet genoeg basis voor het effectief bestrijden van fraus legis op het gebied van winstdrainage in de zin van uitholling van de belastinggrondslag door middel van renteaftrek. 2.3 Artikel 10a Wet op de vennootschapsbelasting Met ingang van 1 januari 1997 heeft de wetgever art. 10a Wet Vpb ingevoerd. Immers, het was niet altijd mogelijk gebleken op grond van fraus legis de renteaftrek te bestrijden om uitholling van de belastinggrondslag te voorkomen. Art. 10a Wet Vpb vormt voor een groot deel een codificatie van de winstdrainage arresten. De invoering van art. 10a Wet Vpb verschaft niet alleen de inspecteur rechtszekerheid, maar ook de belastingplichtige veel meer duidelijkheid met betrekking tot de aftrekbaarheid van rente op leningen van verbonden lichamen en natuurlijke personen. Art. 10a Wet Vpb zorgt ervoor dat de rente (inclusief kosten en valutaresultaten) op leningen van verbonden lichamen en verbonden natuurlijke personen, die verband houden met de in de wet genoemde rechtshandelingen, niet aftrekbaar zijn. Art. 10a Wet Vpb sluit niet alleen de renteaftrek op leningen van verbonden lichamen en natuurlijke personen uit. Art. 10a Wet Vpb is ook van toepassing op kosten en valutaresultaten. Onder kosten wordt verstaan de kosten, die verband houden het afsluiten van de 10a lening, zekerheidstelling etc. 14. In art. 10a Wet Vpb zijn valutaresultaten opgenomen, omdat er een verband bestaat tussen enerzijds de rentevoet op een lening en anderzijds de sterkte van de valuta, waarin de lening luidt en de valuta waarin de jaarrekening wordt opgemaakt. In de parlementaire geschiedenis is voorzover bij mij bekend, niets opgenomen over de behandeling van valutaresultaten ex art. 10a Wet Vpb. In art. 10a Wet Vpb, zoals die per 1 januari 1997 werd ingevoerd, werden in lid 1 en lid 2 de rechtshandelingen genoemd (zie bijlage 1). Het eerste lid van art. 10a Wet Vpb verbood de aftrek van rente op leningen van verbonden lichamen of verbonden natuurlijke personen, die verband houden met de volgende rechtshandelingen: Het schuldig blijven van dividend of teruggaaf van kapitaal; Het schuldig blijven van kapitaalstorting; of 14 NV, Kamerstukken II 1995/96, , nr. 5, p

10 Het schuldig blijven van aflossingen of verstrekkingen van hybride leningen in de zin van art. 10 lid 1 onderdeel d Wet Vpb Het tweede lid van art. 10a Wet Vpb 1969 bevatte een renteaftrekbeperking op rente die verband houden met de volgende rechtshandelingen: Winstuitdelingen, teruggaaf van gestort kapitaal of aflossingen van hybride leningen aan een verbonden lichaam of een verbonden natuurlijk persoon; Verwerving van aandelen in of hybride leningen op een verbonden lichaam, behoudens voor zover het uiteindelijke belang in dat lichaam wijzigt; Een kapitaalstorting of ander aanwending van vermogen door de belastingplichtige of een met hem verbonden lichaam of verbonden natuurlijke persoon. Indien er sprake van is een groepslening, die rechtens dan wel in feite direct of indirect verschuldigd is aan een verbonden lichaam of verbonden natuurlijk persoon en deze groepslening had betrekking op een van de genoemde rechtshandelingen in art. 10a lid 1 en lid 2 Wet Vpb, dan was art. 10a Wet Vpb van toepassing. Art. 10a lid 1 en lid 2 Wet Vpb kenden beiden een afzonderlijke tegenbewijsregeling Wijziging wetstekst artikel 10a Wet Vpb Met ingang van 1 januari 2007 (Wet werken aan winst 15 ) is art. 10a Wet Vpb op een aantal punten gewijzigd. Ik verwijs naar bijlage 2 voor de wetstekst art. 10a Wet Vpb, zoals deze thans luidt. In vergelijking met de wettekst zoals deze heeft gegolden van 1997 tot en met 2006 zijn de volgende wijzigingen af te leiden. Het eerste en tweede lid zijn samengevoegd in één lid. Het oude eerste lid is ingeperkt naar situaties, waarbij sprake is van leningen aan verbonden lichamen en natuurlijk personen. Als gevolg hiervan, is de tegenbewijsregeling voor het oude eerste lid uitgebreid. De mogelijkheid van tegenbewijs, de zakelijkheidtoets of de compenserende heffingstoets, geldt nu voor alle rechtshandelingen. Verder hebben de rechtshandelingen niet alleen betrekking op die van de belastingplichtige zelf, maar ook op die van de met de belastingplichtige verbonden lichamen en verbonden natuurlijke personen. Een andere belangrijke wijziging is dat de groepsrente van leningen, die in verband kan worden gebracht met externe acquisitie voortaan niet meer aftrekbaar kan zijn. Immers, met ingang van 1 januari 2007 is art. 15ad Wet Vpb (oud) vervallen. Het oude art. 15ad Wet Vpb verhinderde, dat de overnemende maatschappij de rente kon afzetten tegen de winsten van de overgenomen maatschappij binnen de fiscale eenheid. Deze rente betrof een lening van een rechtspersoon of natuurlijke persoon, die rechtens dan wel in feite direct of indirect verbonden was met de overnemende maatschappij. De renteaftrek binnen de fiscale eenheid kon worden getemporiseerd op grond van art. 15ad Wet Vpb. Dit betekende dat de rente binnen acht jaar kon worden verrekend met de zelfstandige winst van de overnemende maatschappij, dan wel van de oude fiscale eenheid, zoals die was van vóór de overname. De overgebleven niet in aftrek gebrachte rente kon in volgende jaren worden verrekend. 15 Stb. 631, 2006, blz. 5. 7

11 Met ingang van 1 januari 2012 is art. 15ad Wet Vpb in gewijzigde vorm in de wet ingevoerd 16. Art. 15ad Wet Vpb zorgt voor een renteaftrekbeperking bijzogenaamde overnameholdings 17. Deze renteaftrekbeperking geldt als er een fiscale eenheid wordt gevormd tussen schuldenaar en de overgenomen dochtermaatschappij, waarbij de overname is gefinancierd met een groepslening of een lening van een derde partij. De rente (inclusief kosten en valutaresultaten) op deze leningen is niet aftrekbaar tot aan het bedrag van de zelfstandig bepaalde winst van de overnemende maatschappij. De renteaftrekbeperking wordt tevens bepaald door het franchisebedrag, de maximale financieringsnorm en het gestalde niet verrekende rente. Tijdens de parlementaire behandeling van het belastingplan 2012 (waarbij ook voorstellen voor de invoering van art. 15ad zijn gedaan) is bepaald dat positieve valutaresultaten onder de reikwijdte van art. 15ad Wet Vpb vallen 18. Hierbij is bepaald dat het positieve saldo van de valutaresultaten na verrekening van de (gestalde) rente en kosten in de winst vallen 19. Dit in tegenstelling tot art. 10a Wet Vpb, waarin niet eenduidig is bepaald hoe dient te worden omgegaan met positieve valutaresultaten. 2.4 Verdere beschouwing van begrip valutaresultaten in art. 10a Wet Vpb Op grond van art. 10a Wet Vpb is de rente (inclusief kosten en valutaresultaten) niet aftrekbaar op leningen van verbonden lichamen of verbonden natuurlijke personen in verband met een aantal in de wet aangeduide rechtshandelingen. In de parlementaire behandeling ten behoeve van de invoering van de art. 10a Wet Vpb was enkel ingegaan op het begrip kosten 20. De kosten, die gemaakt zijn in verband met de 10a lening zijn niet aftrekbaar. Onder kosten wordt verstaan afsluitkosten etc. Deze kosten behoeven niet verschuldigd te zijn aan gelieerde vennootschappen of natuurlijke personen. Van belang is dat deze kosten direct gemaakt zijn met betrekking tot een 10a lening. Kosten en verliezen, die verband houden met het afdekken van valuta en renterisico s van de 10a lening behoren tot de kosten, zoals genoemd in art. 10a Wet Vpb 21. Er is in de parlementaire behandeling voor zover mij bekend niets opgemerkt over valutaresultaten in art. 10a Wet Vpb en hoe deze moeten worden behandeld. Er is ook niets opgemerkt voor de invoering van de gewijzigde art. 10a bij de Wet werken aan winst. Echter, voor art. 15ad Wet Vpb (2012) is wel bepaald dat behalve renten ook kosten en positieve en negatieve valutaresultaten onder reikwijdte van artikel 15ad Wet Vpb vallen 22. Tevens is voorgeschreven dat het saldo van niet verrekende positieve valutaresultaten is belast en dus buiten artikel 15ad Wet Vpb zult vallen. Het is echter de vraag of deze definitie ook naar art. 10a Wet Vpb kan worden doorgetrokken. In het volgende hoofdstuk worden de recente ontwikkelingen met betrekking tot de uitleg van het begrip valutaresultaten in art. 10a Wet Vpb beschreven en de impact van de uitleg van valutaresultaten in art. 15ad Wet Vpb. 16 Stb. 639, Kamerstukken II, 2011/12, , nr. 2, p Kamerstukken II, 2011/12, , nr. 3, p Kamerstukken II, 2011/12, , nr. 10, p Kamerstukken II, 1995/96, , nr. 5, p Kamerstukken II, 1995/96, , nr. 5, p Kamerstukken II, 2011/12, , Kamervragen belastingplan 2012, p

12 2.5 Samenvatting In dit hoofdstuk is de achtergrond van de invoering van art. 10a Wet Vpb beschreven. Alvorens art. 10a Wet Vpb werd ingevoerd (1 januari 1997) bestonden eerst de winstdrainage arresten. Deze arresten werden gebruikt voor het bestrijden van fraus legis. De winstdrainage arresten boden niet genoeg basis om de fraus legis effectief te bestrijden, daarom was het noodzakelijk om art. 10a Wet Vpb in te voeren. Art. 10a Wet Vpb bepaalt dat de rente (inclusief kosten en valutaresultaten) op leningen van verbonden lichamen of verbonden natuurlijke personen in verband met een aantal in de wet aangeduide rechtshandelingen in beginsel niet aftrekbaar zijn. In tegenstelling tot de kosten zijn de valutaresultaten niet in de wetsgeschiedenis van art. 10a Wet Vpb toegelicht. Derhalve, is het niet bekend hoe dient om te gaan met valutaresultaten in combinatie met art. 10a Wet Vpb. De grootste wijzigingen in de wettekst van art. 10a Wet Vpb werden op 1 januari 2007 van kracht. Eén van deze wijzigingen is dat het oude wetsartikel 15ad in Wet Vpb was komen te vervallen en in art. 10a Wet Vpb was verwerkt. Met ingang van 1 januari 2012 is art. 15ad in gewijzigde vorm van kracht geworden. In de parlementaire behandeling van art. 15ad Wet Vpb is namelijk wel uitgemaakt hoe dient te worden omgegaan met valutaresultaten. 9

13 Hoofdstuk 3 De ontwikkelingen in de rechtspraak en de literatuur In dit hoofdstuk wordt een procedure beschreven welke heeft gespeeld inzake de belastbaarheid van positieve valutaresultaten. In deze procedure was belastingplichtige van mening dat positieve valutaresultaten zijn vrijgesteld onder art. 10a Wet Vpb (eerste standpunt). Haar tweede standpunt was dat positieve valutaresultaten dienen te worden verrekend met de niet (aftrekbare) rente en kosten in art. 10a Wet Vpb. De inspecteur was van mening dat de positieve valutaresultaten (deels) belast dienen te worden. Hierna zal ik in het kort de standpunten en meningen beschrijven over de behandeling van valutaresultaten in art. 10a Wet Vpb. Onlangs heeft de Hoge Raad uitspraak in deze procedure gedaan en deze uitspraak heb ik hierna ook behandeld. 3.1 Inleiding Ondanks dat het in deze procedure ging over een situatie in het jaar 2004 en daarbij op basis van de oude wettekst van art. 10a Wet Vpb was gebaseerd, merk ik op dat deze uitspraken eveneens relevant zijn voor de huidige wettekst van art. 10a Wet Vpb. In de huidige wettekst is immers ook een verwijzing naar valutaresultaten opgenomen, maar in de parlementaire behandeling van art. 10a Wet Vpb is het begrip valutaresultaten niet nader toegelicht. Hierna zal ik nader op de procedure ingaan, die onlangs is gewezen door de Hoge Raad. Voorts is ook in de literatuur over de toepassing van valutaresultaten in relatie tot art. 10a Wet Vpb veel geschreven en met name over hoe met positieve valutaresultaten dient te worden omgegaan. In het onderstaande ga ik nader in op de voornoemde uitspraak en zal ik eveneens ingaan op de meningen in de literatuur. Vervolgens zal ik ook mijn visie op het begrip valutaresultaten ex art. 10a Wet Vpb weergeven. 3.2 Rechtbank Haarlem 9 december 2008, nr. 08/3162, LJN BG7917 In bijlage 3 is een structuurschema opgenomen, waarin onderstaande feiten zijn verwerkt. Op 24 mei 2004 is X B.V., de eiseres een lening aangegaan met haar 100% moedervennootschap (D N.V. gevestigd in België) tot een bedrag van $ Deze lening is geboekt tegen een koers van 1,2146 per dollar, schuld bedroeg omgerekend In 2004 heeft X B.V. een rentelast van op deze lening. De volgende dag heeft eiseres het bedrag van deze lening doorgeleend aan haar 100% dochtervennootschap, E B.V. De lening is in Amerikaanse dollars verstrekt en aangemerkt als een hybride lening, als bedoeld in artikel 10, eerste lid, onderdeel d Wet Vpb Op 27 mei 2004 heeft E B.V. dit bedrag als agio gestort in haar 95% dochtervennootschap F A.S. gevestigd in Turkije. Op 31 december 2004 heeft D N.V. de lening aan eiseres omgezet in agio op de aandelen die D N.V. heeft in eiseres. De wisselkoers EUR/USD was op dat moment 1,3621: omgerekend bedroeg de agiostorting Bij de omzetting van de 10

14 lening in agio heeft de eiseres een valutawinst behaald van ( minus ). X B.V. heeft over het jaar 2004 aangifte gedaan met een belastingbaar bedrag van / Daarbij waren de rentelasten en de valutawinst als onbelastbaar aangemerkt. De verweerder, de belastinginspecteur, heeft het in aangifte opgegeven belastbaar bedrag gecorrigeerd met het bedrag van de valutawinst ( ) en de valutawinst verrekend met een nog openstaand verlies uit eerdere jaren. Bij de rechtsbank was in geschil het antwoord op de vraag: In hoeverre vallen valutawinsten onder het begrip valutaresultaten, zoals bedoeld in art. 10a, eerste lid, Wet Vpb en om die reden onbelast zijn?. Eiseres (X B.V.) beantwoordde deze vraag bevestigend en is primair van mening dat de valutawinst evenals de rente als niet belastbaar moet worden aangemerkt en dat het belastbare bedrag conform de aangifte dient te worden vastgesteld. Als naar de mening van de eiseres de valutawinst onder art. 10a Wet Vpb wordt begrepen, dan zijn deze onbelast onder art. 10a, eerste lid, Wet Vpb. Immers, onder de werking van art. 10a Wet Vpb zijn negatieve valutaresultaten niet aftrekbaar en positieve valutaresultaten dus ook niet belastbaar. Subsidiair stelde de eiseres dat de valutawinst verrekend dient te worden met de rente en daarmee dat de belastbare winst voor het jaar ( minus ) hoger moet zijn, waardoor de belastbare winst wordt en verrekend dient te worden met bij beschikking vastgestelde verlies van eiseres over het jaar Het subsidiair standpunt van de eiseres hield in dat de valutawinst eerst verrekend dient te worden met de 10a rente en vervolgens valt de resterende niet verrekende valutawinst in de winst. De tegenpartij, de belastinginspecteur was van mening, dat art. 10a, eerste lid, Wet Vpb 1969 niet ziet op valutawinsten en voorts dat valutawinsten niet gesaldeerd mogen worden met betaalde rente. De belastinginspecteur had het positieve valutaresultaat wel en de rentelasten niet in aanmerking genomen bij het vaststellen van het belastbaar bedrag, onder verwijzing van art. 10a lid 2 aanhef en onderdeel b Wet Vpb 1969 (bijlage 1). Volgens de belastinginspecteur betekent dit, dat het positieve valutaresultaat wel was belast en de rentelasten niet aftrekbaar waren. Rechtbank Haarlem oordeelde dat het bepaalde in art. 10a Wet Vpb lid 2 moet worden gelezen in samenhang met art. 10a Wet Vpb lid 1. Het gaat hier om passiefposten met een hybride karakter, die op basis van dit artikellid worden aangemerkt als eigen vermogen 23. In het tweede lid wordt het woord voorts gebruikt, dat aangeeft dat het tweede lid van art. 10a op het bepaalde in lid 1 voortborduurt 24. Verder was de Rechtbank van mening dat in de aanhef van art. 10a lid 2 Wet Vpb er geen onderscheid wordt gemaakt tussen positieve en negatieve resultaten, zodat op basis van deze wettekst ervan uit moet worden gegaan dat de 23 RB. Haarlem 9 december 2008, nr. AWB 08/3162, LJN BG7917, r.o RB. Haarlem 9 december 2008, nr. AWB 08/3162, LJN BG7917, r.o

15 aftrekuitsluiting betrekking heeft op zowel positieve en negatieve valutaresultaten 25. De Rechtbank oordeelde dat tekst noch wetsgeschiedenis aangeven dat voor het oordeel van ratio van het eerste lid een andere is dan die van het tweede lid. Volgens de rechtbank moest de lening bij de eiseres namelijk worden behandeld als eigen vermogen, tenzij eiseres gebruikmaakt van de tegenbewijsregeling genoemd in het derde lid van het toen geldende art. 10a Wet Vpb. In deze zaak was dit niet het geval. Hieruit volgt dat de met de geldlening verband houdende positieve en negatieve valutaresultaten moeten worden behandeld als mutaties van het eigen vermogen en deze raken de belastbare winst van eiseres niet 26. Verder oordeelde Rechtbank Haarlem 27 : 4.3. De wetgever heeft de in artikel 10a Wet Vpb genoemde rechtshandelingen aangemerkt als kunstmatig, een constructie, en heeft, de antimisbruikbepalingen van onder meer artikel 10a wet Vpb in het leven geroepen met het oog op het tegengaan van uitholling van de Nederlandse belastinggrondslag. Misbruik veronderstelt de mogelijkheid om naar willekeur te beïnvloeden. Valutaresultaten echter zijn onverwachte, niet te beïnvloeden gevolgen van het gebruik van verschillende valuta in het handelsverkeer. Het realiseren van een onverwacht valutaresultaat heeft dan ook niet met uitholling van de Nederlandse belastinggrondslag te maken en het buiten aanmerking van valutaresultaten op eigen vermogen kan naar het oordeel van de rechtbank dan ook niet gezien worden als strijdig met het tegengaan van uitholling van de belastinggrondslag. De Rechtbank oordeelde dat de eiseres (X B.V.) haar aangifte correct heeft ingediend. Volgens de Rechtbank zijn de rentekosten op de 10a lening niet aftrekbaar en zijn de positieve valutaresultaten op deze lening geheel vrijgesteld van belastingheffing. 3.3 Hof Amsterdam 1 juli 2008, nr. 08/01339, LJN BN 1174 De belastinginspecteur was in hoger beroep gegaan bij het Hof van Amsterdam. De belastinginspecteur had in zijn hoger beroepschrift onder meer aangevoerd dat de aftrekbeperking van art. 10a was ingevoerd om uitholling van de Nederlandse belastinggrondslag tegen te gaan en had daarom uitsluitend betrekking op negatieve dan wel winstverlagende posten 28. Daarnaast was de belastinginspecteur van mening, dat art. 10a Wet Vpb geen object vrijstellingsartikel is 29. Verder had de belastinginspecteur in zijn hoger beroepschrift opgenomen dat het salderen van valutawinst en rente niet gewenst is, omdat dit feitelijk ertoe zou leiden dat de rente over de 10a lening dan toch per saldo in aftrek zou komen. De belastinginspecteur meldde dat de fiscus salderen toelaat op voorwaarde dat latere valutawinsten uitsluitend gesaldeerd worden met de in het verleden niet in aftrek gebrachte valutaverliezen 30. Het Hof oordeelde dat op grond van de tekst van art. 10a de valutawinst ter zake van een 10alening onbelast is (zie r.o. 4.2). Want noch de jurisprudentie, waarvan art. 10a de codificatie beoogt te zijn, noch de wetsgeschiedenis van die bepaling, verschaft daarvoor een verklaring. Het Hof achtte daarom dat er geen reden is om van de tekst van de wet af te wijken. In art. 10a 25 RB. Haarlem 9 december 2008, nr. AWB 08/3162, LJN BG7917, r.o RB. Haarlem 9 december 2008, nr. AWB 08/3162, LJN BG7917, r.o RB. Haarlem 9 december 2008, nr. AWB 08/3162, LJN BG7917, r.o Hof Amsterdam 1 juli 2010, nr. 08/01339, r.o Hof Amsterdam 1 juli 2010, nr. 08/01339, r.o Hof Amsterdam 1 juli 2010, nr. 08/01339, r.o

16 Wet Vpb is vermeld, renten kosten en valutaresultaten daaronder begrepen. Er staat immers valutaresultaten en positieve valutaresultaten vallen volgens het Hof onder dit begrip. Het Hof stelde voorop dat deze woorden de functie heeft het object van de aftrekbeperking aan te duiden. In het licht van de ratio van art. 10a Wet Vpb, te weten het waarborgen van de grondslag voor de heffing van vennootschapsbelasting, legt het Hof de woorden niet in aftrek in art. 10a, tweede lid, Wet Vpb in die zin uit dat de belastbare winst met het object van de aftrekbeperking zal worden verhoogd. Op basis van de tekst van art. 10a, tweede lid, van de Wet Vpb moet worden aangenomen dat ook een positief valutaresultaat tot het object van de in art. 10a van de Wet Vpb opgenomen aftrekbeperking kan behoren. Het Hof oordeelde 31 : De staatssecretaris van Financiën heeft zich over de onderhavige kwestie als volgt uitgelaten: 12. Vraag: Hoewel rentekosten in verband met buitenlandse deelnemingen niet langer zullen worden getroffen door de aftrekbeperking van art. 13, lid 1 Wet Vpb. is het mogelijk dat zij van aftrek zijn uitgesloten door de werking van art. 10a Wet Vpb. (bijvoorbeeld omdat de lening verband houdt met een interne verhanging). In dit verband is nog steeds niet duidelijk in hoeverre deze bepaling uitwerkt op valutaresultaten. De CDA fractie verzoekt de staatssecretaris van de gelegenheid gebruik te maken om te bevestigen dat toepassing van art. 10a Wet Vpb enerzijds met zich brengt dat valutaverliezen en rentekosten niet aftrekbaar zijn, maar anderzijds dat eventuele valutawinsten zijn vrijgesteld. Antwoord: Artikel 10a is een antimisbruikbepaling, gericht tegen uitholling van de Nederlandse belastinggrondslag door kunstmatig gecreëerde geldleningen. Gelet op de strekking van deze bepaling ligt het niet voor de hand om positieve valutaresultaten van heffing vrij te stellen. (Kamerstukken II 2003/04, , nr. 34, vraag 12, V N 2003/57.18). Dit antwoord van de staatssecretaris van Financiën achtte het Hof in dit verband van betrekkelijk geringe betekenis, want dit antwoord maakt namelijk geen deel uit van de wordingsgeschiedenis van art. 10a Wet Vpb 32, maar van art. 13 lid 1 Wet Vpb in zake de behandeling van kosten in verband met de financiering van buitenlandse deelnemingen. Naar het oordeel van het Hof was er sprake van een discrepantie tussen de door de inspecteur en de staatssecretaris van Financiën gewenste uitleg van de Wet enerzijds en de tekst van de Wet anderzijds 33. De parlementaire geschiedenis biedt hierover geen uitsluitsel. Zoals is overwogen bieden de woorden niet in aftrek wel een kader, in die zin dat het object van de aftrekuitsluiting niet een (gebruikelijk) de winst verhogend (positief) bedrag kan zijn. Het Hof was het aldus niet eens met de uitspraak van de Rechtbank. Een redelijke uitleg van art. 10a, tweede lid, aanhef, van de Wet Vpb is volgens het Hof, dat ook met een positief valutaresultaat rekening wordt gehouden, voor zover het positief valutaresultaat in het desbetreffende jaar niet hoger is dan de verschuldigde rente en/of een negatief valutaresultaat ter zake van de desbetreffende lening. Het hof vermeldde dat een dergelijke uitleg ook steun vindt in de woorden daaronder begrepen in art. 10a, tweede lid, aanhef, van de Wet Vpb. 31 Hof Amsterdam 1 juli 2010, 2008/01339, nr. 08/01339, r.o De Wet van 13 december 1996 tot wijziging van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 met het oog op het tegengaan van uitholling van de belastinggrondslag en het versterken van de fiscale infrastructuur. Stb. 1996, Hof Amsterdam 1 juli 2010, 2008/01339, nr. 08/01339, r.o

17 Hierbij neemt het Hof voorts in aanmerking dat, indien in een eerder jaar ter zake van de 10alening negatieve valutaresultaten van aftrek zijn uitgezonderd, latere positieve valutaresultaten met eerdere negatieve valutaresultaten kunnen worden gesaldeerd. Het Hof begreep van de inspecteur dat deze manier van salderen door de Belastingdienst gevoerd beleid is. Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank vernietigd. Het hof oordeelde dat de tekst van art. 10a, eerste lid Wet Vpb inhoudt dat zowel positieve als negatieve valutaresultaten uit hoofde van een 10a lening bij de bepaling van de belastbare winst buiten aanmerking moeten worden gelaten. Het Hof oordeelde dat het positieve valutaresultaat ( ) belast is, voor zover dit bedrag het bedrag van de niet aftrekbare rente ( ) overtreft. De uitspraak van de rechtbank moet worden vernietigd en de belastbare winst van de aanslag moest vastgesteld worden op Na verliesverrekening is het belastbaar bedrag nihil. 3.4 Conclusie A G Wattel 24 maart 2011, nr. 10/03465 Belanghebbende en de fiscus zijn beiden tegen de uitspraak van Hof Amsterdam in cassatie gegaan. De Advocaat Generaal (hierna: A G ) Wattel heeft een conclusie 34 genomen, die hieronder wordt samengevat en toegelicht. Volgens A G Wattel kan onderhavige kwestie op vier wijzen worden opgelost: I. valutaverliezen op de besmette schuld zijn niet aftrekbaar, valutawinsten zijn volledig belast; II. valutaverliezen zijn niet aftrekbaar, valutawinsten zijn niet belast; III. valutawinsten worden binnensjaars verrekend met valutaverliezen (per schuld of overall ); IV. valutawinsten worden binnensjaars verrekend met de niet aftrekbare rente, kosten en valutaverliezen (per schuld of overall ; het hof kiest kennelijk voor per schuld). Volgens A G Wattel is wijze (iv) de populairste benaderingswijze van verwerking van positieve koersresultaat in art.10a Wet Vpb 35. Daarnaast beantwoordt benadering (iv) het beste aan de bedoeling van de tekst in art. 10a Wet Vpb, met name aan de woorden niet in aftrek, daaronder begrepen, valutaresultaten als aan de bedoeling van de bepaling, namelijk grondslagbescherming. De A G is tevens van mening dat met deze benadering de te beschermen belastinggrondslag niet wordt uitgehold. In benadering (iv) kiest de A G voor een overall benadering, want in art. 10a Wet Vpb is sprake van schulden, het meervoud van schuld. In die benadering is niet aftrekbaar, het negatieve saldo van enerzijds valutawinsten en anderzijds kosten, renten en valutaverliezen. Het negatieve saldo van alle renten, kosten en valutaresultaten op alle besmette schulden van belastingplichtigen gezamenlijk binnen hetzelfde belastingjaar zijn niet aftrekbaar. In deze benadering (iv) kunnen willekeurige totaalwinst effecten optreden doordat (i) valutaresultaten zich, anders dan rente, a periodiek (in een ander belastingjaar) voordoen en 34 Concl. A G Wattel 24 maart 2011, nr. 10/ O. Marres, Winstdrainage door renteaftrek (FM nr. 113), Deventer: Kluwer 2008, blz

18 de realisatie ervan temporeel beïnvloedbaar is, en (ii) leningen kunnen worden ontsmet en besmet, bijvoorbeeld door opportune crediteurvervanging. De A G merkte in zijn conclusie op dat, naar het zich laat aanzien, dit probleem valt te verhelpen door resultaten temporeel te compartimenteren. Voor het overige ligt hier naar zijn mening een taak voor de wetgever. In het geval van de belanghebbende doen deze mogelijke complicaties zich niet voor, omdat in haar geval alles zich afspeelt binnen één belastingjaar. De conclusie van de A G strekte tot ongegrondverklaring van beide cassatieberoepen. 3.5 Hoge Raad 24 februari 2012, nr. 10/03465, LJN BQ1248 Op 24 februari 2012 deed de Hoge Raad uitspraak in de procedure met betrekking tot de positieve valutaresultaten op 10a leningen. Deze uitspraak van de Hoge Raad is niet in lijn met die van het Hof (zie 3.3) en de conclusie van de A G (zie 3.4). De Hoge Raad legde uit dat het voorwerp van de aftrekbeperking in art. 10a Wet Vpb bestaat uit renten kosten en valutaresultaten daaronder begrepen ter zake van geldleningen. Het begrip "resultaten" moet daarbij zodanig worden opgevat dat daaronder zowel winsten als verliezen worden begrepen 36. In geval van valutawinsten dienen deze te worden gesaldeerd met de genoemde renten en kosten en met eventueel geleden valutaverliezen 37. De Hoge Raad besliste dat valutawinsten op 10a leningen volledig onder art. 10a lid 1 Wet Vpb vallen en derhalve zijn deze volledig onbelast in de belastingheffing. De Hoge Raad oordeelde dus dat het salderen van de valutaresultaten binnen art. 10a Wet Vpb is toegestaan, dit staat in tegenstelling tot het standpunt van de Staatssecretaris. Verder oordeelde de Hoge Raad dat het gehele bedrag aan valutawinsten onder art. 10a Wet Vpb dient te vallen en niet het deel dat ten hoogste het bedrag van de negatieve posten bedraagt (zoals het Hof en de A G beweerden). De Hoge Raad 38 oordeelde: De wetgever heeft met betrekking tot valutaresultaten op de desbetreffende geldleningen ervoor gekozen van aftrek uit te sluiten het werkelijk gerealiseerde valutaresultaat [ ] Het ligt niet in de rede om het bedrag van de valutawinsten te stellen op ten hoogste het bedrag van de voor de toepassing van artikel 10a, lid 2, van de Wet in aanmerking te nemen negatieve posten Artikel 10a van de Wet betreft de zogenoemde totaalwinst van de belastingplichtige. De totaalwinst wordt met toepassing van de regels van goed koopmansgebruik over de jaren verdeeld. Het totaal van de jaarwinsten is in beginsel gelijk aan de totaalwinst (over de gehele levensduur) van de belastingplichtige. Indien de eliminatie van valutawinsten wordt beperkt tot het bedrag van de onder artikel 10a, lid 2, van de Wet vallende negatieve posten renten, kosten en valutaverliezen zou de totaalwinst kunnen afwijken van de som van de jaarwinsten. Zo zou in dat geval, indien op een onder artikel 10a van de Wet vallende schuld uit geldlening in enig jaar een (niet aftrekbaar) valutaverlies wordt geleden en in een volgend jaar op die schuld een valutawinst wordt behaald die hoger is dan de onder artikel 10a van de Wet vallende negatieve posten van dat jaar, een gedeelte van een (uiteindelijk niet geleden) valutaverlies dan wel niet geleden valutaverliezen onder de 36 HR 24 februari 2012, nr. 10/03465, LJN BQ1248, r.o HR 24 februari 2012, nr. 10/03465, LJN BQ1248, r.o HR 24 februari 2012, nr. 10/03465, LJN BQ1248, r.o

19 werking van artikel 10a van de Wet vallen. Alle valutawinsten op de 10a leningen dienen dus te worden verrekend met de negatieve posten op de 10a leningen. Indien het saldo positief is, dan is dit saldo onbelast met toepassing van art. 10a Wet Vpb. De Hoge Raad gaf aan, dat de Rechtbank een juiste uitleg gaf aan de woorden komen niet in aftrek in art. 10a Wet Vpb 39. Volgens de Hoge Raad was de uitspraak van het Hof en de conclusie van de A G niet juist, omdat het Hof en de A G oordeelden dat het positief valutaresultaat na verrekening van de negatieve posten in art. 10a Wet Vpb belast is. 3.6 Standpunten en meningen In het vervolg worden de standpunten en meningen in de literatuur nader toegelicht met betrekking tot de behandeling van positieve koersresultaten onder de toepassing van art. 10a Wet Vpb. Marres 40 heeft in zijn proefschrift vier benaderingen beschreven: a. strikte benadering (i), positieve valutaresultaten zijn belast, negatieve valutaresultaten zijn niet aftrekbaar; b. symmetriebenadering (ii), positieve valutaresultaten zijn vrijgesteld, negatieve valutaresultaten zijn niet aftrekbaar; c. valutasalderingsbenadering (iii), positieve valutaresultaten kunnen worden verrekend met negatieve valutaresultaten; d. ruime salderingsbenadering (iv), positieve valutaresultaten kunnen worden verrekend met rente, kosten en negatieve valutaresultaten. Hierna volgen de standpunten en meningen in de literatuur over deze vier benaderingswijzen van behandeling van positieve valutaresultaten in art. 10a Wet Vpb De strikte benadering De belastinginspecteur nam het standpunt in, dat positieve valutaresultaten op een 10a lening belastbaar zou zijn. Dit standpunt van de belastinginspecteur is gebaseerd op de strikte benadering 41. De strikte benadering houdt in dat alle positieve resultaten belastbaar zijn en alle negatieve resultaten niet aftrekbaar zijn. De rente, kosten en koersverliezen zijn niet aftrekbaar onder art. 10a Wet Vpb en valutawinsten vallen volgens de strikte benadering dan ook niet onder art. 10a, omdat positieve resultaten immers belastbaar zijn. Valutawinsten vallen daarom in de belastbare winst en dienen in zijn geheel belast te worden onder het totaalwinst begrip. De staatssecretaris is van mening, dat de strikte benadering de juiste wijze van verwerking is van de positieve valutaresultaten onder art. 10a Wet Vpb. Zoals eerder is beschreven, is de staatssecretaris 42 van mening, dat art. 10a Wet Vpb een anti misbruikmaatregel is en daarom gelet op de strekking van deze bepaling het niet voor de hand ligt om positieve valutaresultaten 39 HR 24 februari 2012, nr. 10/03465, LJN BQ1248, r.o O. Marres, Winstdrainage door renteaftrek (FM nr. 113), Deventer: Kluwer 2008, p O. Marres, Winstdrainage door renteaftrek (FM nr. 113), Deventer: Kluwer 2008, p Kamerstukken II 2003/04, 29210, nr. 34, p.5, antwoord op vraag

20 van heffing vrij te stellen. Van Lindonk 43 onderschrijft eveneens dat de positieve valutaresultaten in principe belastbaar zijn, omdat bij art. 10a Wet Vpb om een aftrekbeperking gaat. Marres acht het antwoord van de Staatsecretaris onjuist. Want Marres 44 schrijft hierover namelijk het volgende: Het voorkomen van misbruik van aftrekposten kan een rechtvaardiging zijn voor aftrekbeperkingen, maar slechts voor zover nodig om het misbruik te keren. Het antimisbruik karakter rechtvaardigt daarom niet per se een extensieve interpretatie van de aftrekbeperking. De sanctie behoort proportioneel te zijn. De uitleg van de staatssecretaris leidt echter tot disproportionele gevolgen. Volgens de A G Wattel 45 ontbreekt een toezegging in de wetsgeschiedenis, zoals die is gedaan voor art. 10, lid 1, onderdeel d Wet Vpb. Een toezegging dat de woorden komen niet in aftrek in art. 10 Wet Vpb impliceren, dat negatieve valutaresultaten niet aftrekbaar zijn en positieve valutaresultaten niet belastbaar zijn. Daarom is het niet mogelijk de behandeling van positieve valutaresultaten in art. 10a Wet Vpb gelijk te stellen aan die van in art. 10, lid 1, onderdeel d Wet Vpb. Ik kan me vinden in de mening van Marres. Marres is van mening dat een verstrekkende interpretatie van de aftrekbeperking zal leiden tot een onredelijke wijze van de uitleg van art. 10a Wet Vpb met als gevolg dat het tegenovergestelde van het doel van art. 10a Wet Vpb wordt bewerkstelligd. Het belasten van positieve valutaresultaten, die voortvloeien uit een besmette lening is juist het tegenovergestelde van het doel van artikel 10a Wet Vpb, namelijk ongeoorloofd gebruik van aftrekposten (ofwel het tegengaan van winstdrainage). De Hoge Raad oordeelde eveneens dat de strikte benadering onjuist is. Positieve valutaresultaten vallen volgens de Hoge Raad wel onder art. 10a Wet Vpb en dienen te worden gesaldeerd met rente, kosten en negatieve valutaresultaten in art. 10a Wet Vpb 46. Doordat positieve valutaresultaten onder art. 10a Wet Vpb vallen, vallen ze daardoor niet in de winst en zijn dus niet belastbaar De symmetrische benadering Het standpunt van de belanghebbende was, dat positieve valutaresultaten op een 10a lening niet worden belast. Dit staat volgens hem gelijk aan de stelling, dat negatieve valutaresultaten op een 10a lening niet aftrekbaar zijn. De Rechtbank gaf haar gelijk aan de belanghebbende. De A G Wattel 47 legde uit in zijn conclusie dat dit standpunt gebaseerd is op de neutrale tekst van de wet, namelijk het woord resultaten in art. 10a Wet Vpb. Dit standpunt van belanghebbende is gebaseerd op de symmetriebenadering 48. De symmetriebenadering houdt in dat indien negatieve valutaresultaten niet aftrekbaar zijn, dan zijn positieve valutaresultaten ook niet belastbaar. 43 NDFR databank commentaar art. 10a Wet Vpb, 5. Rente, kosten, valutaresultaten. 44 O. Marres, Winstdrainage door renteaftrek (FM nr. 113), Deventer: Kluwer 2008, p Concl. A G Wattel 24 maart 2011, nr. 10/03465, r.o HR 24 februari 2012, nr. 10/03465, LJN BQ1248, r.o Concl. A G Wattel 24 maart 2011, nr. 10/03465, r.o O. Marres, Winstdrainage door renteaftrek (FM nr. 113), Deventer: Kluwer 2008, p