Masterscriptie Fiscaal Recht (690902)

Transcriptie

1 Masterscriptie Fiscaal Recht (690902) Renteaftrek in de Vennootschapsbelasting Naam: Chantal Claessens Adres: Begoniastraat 36 Postcode en Plaats: 5462 AS VEGHEL Telefoonnummer: Studentnummer: Studierichting: Fiscaal Recht Datum presentatie: 7 december 2009 Examencommissie: prof. dr. J.A.G. van der Geld mr. L. Abbing van Kleef

2 Voorwoord Voor u ligt mijn masterscriptie ter zake van de renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting. Deze masterscriptie is geschreven in het kader van het afronden van mijn studie Fiscaal Recht aan de Universiteit van Tilburg. Tijdens het schrijven van deze masterscriptie heb ik ondervonden dat de laatste loodjes inderdaad het zwaarst wegen. De keuze van een onderwerp was een relatief eenvoudige opgave, de formulering van een goede probleemstelling des te moeilijker. Daar komt bij dat het belastingrecht een snel veranderende discipline is. Gedurende het schrijven van deze masterscriptie werd ik hiermee diverse malen geconfronteerd. Bij deze wil ik graag mijn dank uitspreken aan mijn scriptiebegeleidster mevrouw L. Abbing van Kleef, die mij vanuit de Universiteit van Tilburg heeft begeleid. Ook wil ik mijn collega Martijn Bongers van BDO CampsObers Accountants & Belastingadviseurs B.V. bedanken voor de door hem geboden begeleiding bij het schrijven van mijn masterscriptie. Bovendien wil ik mijn ouders, zus, vriend, werkgever en collega s bedanken, die allen op hun eigen manier een bijzondere bijdrage hebben geleverd aan de totstandkoming van deze masterscriptie. Nu ik mijn dank heb uitgesproken aan iedereen die mij behulpzaam is geweest, rest mij om te vermelden dat mijn masterscriptie is geschreven op basis van de wet- en regelgeving, de jurisprudentie en literatuur naar de stand per 19 november Veghel, 19 november II

3 Inhoudsopgave Voorwoord.. II Lijst van gebruikte afkortingen V Hoofdstuk 1: Inleiding. blz Aanleiding voor het onderzoek.... blz Probleemstelling... blz Verantwoording en opzet. blz. 2 Hoofdstuk 2: Verschil in behandeling van eigen en vreemd vermogen..blz Civielrechtelijk. blz Eigendom en zeggenschap... blz Tijdsduur vermogensoverdracht.. blz Aarde en hoogte van de vergoeding.blz Risico voor het ter beschikking gestelde vermogen. blz Fiscaalrechtelijk... blz Schijnlening. blz Deelnemerschapslening... blz Bodemlozeputlening.... blz Conclusie blz. 7 Hoofdstuk 3: Huidige renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting.. blz Artikel 10, eerste lid, onderdeel d Wet VPB blz Historie. blz Doel en strekking..... blz Artikel 10a Wet VPB blz Historie. blz Doel en strekking..... blz Artikel 10b Wet VPB blz Historie. blz Doel en strekking..... blz Artikel 10d Wet VPB blz Historie. blz Doel en strekking..... blz. 16 III

4 3.5 Conclusie.. blz. 18 Hoofdstuk 4: Het voorstel van prof. mr. F.A. Engelen, prof. dr. Vording en prof. mr. S. van Weeghel.. blz Defiscalisering van interne groepsrente blz Afschaffing aftrek interne groepsrente blz Deelnemingsvrijstelling toepassen op rentebaten van interne groepsvorderingen.. blz Deelnemen in een beleggingsinstelling... blz Beperking aftrek externe bankrente blz Knelpunten van het voorstel blz Vrijstelling groepsrente en niet aftrekbaarheid groepsrente blz Samenhang met de fiscale eenheid..... blz Samenhang met de IB..... blz Vestigingsklimaat en macro-economische aspecten blz Conclusie blz. 27 Hoofdstuk 5: Consultatiedocument: VPB blz De verplichte groepsrentebox blz Beschouwing blz Beperking aftrek van rente..... blz Specifieke rentaftrekbeperkingen (variant 1) blz Beschouwing blz Algemene renteaftrekbeperkingen (variant 2)..... blz Beschouwing blz Versoepeling van het regime van de deelnemingsvrijstelling..... blz Beschouwing blz Conclusie blz. 47 Hoofdstuk 6: Conclusie blz Consultatiedocument: VPB blz Alternatief: het gelijk behandelen van eigen en vreemd vermogen..... blz Stelsel van aftrek van primair rendement blz Beschouwing blz Notionele interestaftrek in België blz Afsluitende conclusie blz. 56 Literatuurlijst blz. 57 IV

5 Lijst van gebruikte afkortingen AWR Algemene Wet Rijksbelastingen BNB Beslissingen in Belastingzaken BV Besloten Vennootschap BW Burgerlijk Wetboek CPB Centraal Planbureau EG Europese Gemeenschap EU Europese Unie HR Hoge Raad der Nederlanden HvJ EG Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen IAS International Accounting Standards IB Inkomstenbelasting Jo. Juncto MBB Maandblad Belasting Beschouwingen MvA Memorie van Antwoord MvT Memorie van Toelichting NJ Nederlandse Jurisprudentie NOB Nederlandse Orde van Belastingadviseurs NTFR Nederlands Tijdschrift Fiscaal Recht NV Naamloze Vennootschap NvW Nota van Wijziging RJ Richtlijnen voor de Jaarverslaggeving V-N Vakstudie Nieuws VPB Vennootschapsbelasting Wet VPB 1969 Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 WFR Weekblad Fiscaal Recht V

6

7 Hoofdstuk 1: Inleiding 1.1 Aanleiding voor het onderzoek In de huidige Wet op de Vennootschapsbelasting bestaat een onderscheid tussen de behandeling van de beloningen van eigen en van vreemd vermogen. Uit dit onderscheid volgt dat de kosten van eigen vermogen (dividend) fiscaal niet aftrekbaar zijn, terwijl de kosten van vreemd vermogen (rente) dat wel zijn. Hierdoor ontstaan vele fiscale arbitragemogelijkheden. De wetgever heeft hierop gereageerd door middel van allerlei anti-misbruik bepalingen, zoals opgenomen in artikel 10a Wet VPB 1969, artikel 10b Wet VPB 1969, artikel 10, lid 1, onderdeel d Wet VPB 1969 en artikel 10d Wet VPB Rondom de huidige renteaftrekbeperkende maatregelen spelen echter twee problemen een belangrijke rol. Ten eerste de ingewikkeldheid van de huidige bepalingen ter zake van de aftrek van interne groepsrente, waardoor deze bepalingen in concrete gevallen nagenoeg niet toepasbaar zijn en niet zelden tot toevallige uitkomsten leiden. Daarnaast bestaan er budgettaire zorgen over de door het Bosal arrest van het HvJ EG opgeroepen aftrek van verschuldigde rente. 1 In het Bosal arrest werd namelijk beslist dat de kostenaftrekbeperking voor kosten die verband houden met buitenlandse deelnemingen van artikel 13, eerste lid, Wet VPB 1969 in strijd is met het EG-recht. Als reactie op de uitspraak van het HvJ EG zijn door het Ministerie van Financiën als tegenmaatregel de thincapitalisation -regels van artikel 10d Wet VPB 1969 geïntroduceerd. De hiervoor aangehaalde zorgen omtrent de door het Bosal arrest opgeroepen renteaftrek omvatten de financieringspraktijk van veel private equity-firms. Equity-firms financieren de overnames van aansprekende Nederlandse bedrijven (zoals in het verleden bijvoorbeeld Hema en Van Gansewinkel) in een hoge mate met vreemd vermogen (bankleningen). Deze financiering met vreemd vermogen brengt zware rentelasten met zich mee. Doordat deze zware rentelasten, doorgaans via een fiscale eenheid, ten laste kunnen worden gebracht van de Nederlandse winst, betalen Nederlandse bedrijven na hun overname niet of nauwelijks nog Nederlandse vennootschapsbelasting. De discussie over de renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting is momenteel volop in beweging. In het Weekblad Fiscaal Recht van augustus 2008 hebben prof. mr. F.A. Engelen, prof. dr. H. Vording en prof. mr. S. van Weeghel een poging gedaan om voor het probleem van de renteaftrek in de vennootschapsbelasting een oplossing te brengen. 2 Dit hebben zij gedaan in de vorm van een concreet wetsvoorstel middels een Memorie van Toelichting. Vervolgens hebben Staatssecretaris de 1 HvJ EG 18 september 2003, zaak C-168/01 (Bosal Holding), BNB 2003/344 2 prof. mr. F.A. Engelen, prof. dr. H. Vording en prof. mr. S. van Weeghel, Wijziging van belastingwetten met het oog op het tegengaan van uitholling van de belastinggrondslag en het verbeteren van het fiscale vestigingsklimaat, WFR 2008/891 1

8 Jager en Minister Bos op 16 december 2008 aangekondigd dat nader onderzoek zal worden gedaan naar de fiscale groepsrente in de vennootschapsbelasting. De uitkomsten van dit onderzoek zullen in de vorm van een wetsvoorstel naar de Tweede Kamer worden gezonden, aldus de bewindslieden. Vervolgens heeft het Ministerie van Financiën op 14 juli 2009 een consultatiedocument gepubliceerd waarin mogelijke aanpassingen worden geïntroduceerd op het gebied van de groepsrente en de deelnemingsvrijstelling. Alle tekenen wijzen er derhalve op dat de fiscale behandeling van groepsrente in de vennootschapsbelasting binnen afzienbare termijn opnieuw zal worden gewijzigd. 1.2 Probleemstelling De vennootschapsbelasting kent diverse bepalingen die ervoor zorgen dat betaalde rente in bepaalde situaties niet ten laste van het fiscaal resultaat mag worden gebracht. Deze aftrekbeperkingen zijn ondergebracht in diverse wetsartikelen, veelal ontstaan door reparatiewetgeving, en zijn er op gericht om uitholling van de grondslag van belastingheffing tegen te gaan. De wetgever heeft met reparatiewetgeving de gaten willen dichten. Hierdoor is de wetgeving omtrent renteaftrekbeperkingen gecompliceerd en kent veel overkill. In mijn onderzoek ga ik na welke oplossingen er bestaan voor de manco s van en de alternatieven voor het huidige stelsel van renteaftrekbeperkingen. Deze oplossingen en alternatieven kunnen zowel binnen het bestaande stelsel liggen als daarbuiten. Het onderzoeksdoel laat zich dan ook vertalen in de volgende probleemstelling, die uiteenvalt in twee deelvragen: In hoeverre is het huidige stelsel van renteaftrek in de vennootschapsbelasting houdbaar? Bestaat er een alternatief die de ongewenste gevolgen van het verschil in behandeling van vergoedingen op eigen en vreemd vermogen in de vennootschapsbelasting tegen gaat? 1.3 Verantwoording en opzet De problematiek rondom de renteaftrekbeperkingen heeft alles te maken met het fiscaalrechtelijke verschil in behandeling tussen vergoedingen op eigen vermogen enerzijds en vergoedingen op vreemd vermogen anderzijds. In hoofdstuk 2 ga ik daarom eerst in op dit verschil in behandeling. Hierin maak ik een onderscheid tussen de civielrechtelijke en de fiscaalrechtelijke kwalificatie van eigen en vreemd vermogen. De civielrechtelijke kwalificatie van eigen en vreemd vermogen is van belang voor het fiscaal recht. De fiscaalrechtelijke kwalificatie volgt in principe de civielrechtelijke. In hoofdstuk 3 staan de huidige renteaftrekbeperkingen in de Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 centraal. Hierbij zal ik in gaan op de historie, het doel en strekking van artikel 10, eerste lid, onderdeel d Wet VPB 1969, artikel 10a Wet VPB 1969, artikel 10b Wet VPB 1969 en artikel 10d Wet VPB

9 Vervolgens wordt in hoofdstuk 4 aandacht besteed aan het voorstel van prof. mr. F.A. Engelen, prof. dr. H. Vording en prof. mr. S. van Weeghel in het Weekblad Fiscaal Recht. Allereerst zal ik dit voorstel in hoofdlijnen bespreken. Aansluitend zal ik de belangrijkste voor- en nadelen van het voorstel bespreken. In reactie op het in hoofdstuk 4 te bepreken voorstel van prof. mr. F.A. Engelen, prof. dr. H. Vording en prof. mr. S. van Weeghel heeft het Ministerie van Financiën op 14 juni 2009 een consultatiedocument gepubliceerd. In hoofdstuk 5 zullen de diverse voorstellen uit het consultatiedocument omtrent de groepsrente en de deelnemingsvrijstellingen besproken worden. Ook hier zal aandacht besteed worden aan de belangrijkste voor- en nadelen van het consultatiedocument. Tenslotte wordt het geheel afgesloten met de belangrijkste conclusies en aanbevelingen in hoofdstuk 6. 3

10 Hoofdstuk 2: Verschil in behandeling van eigen en vreemd vermogen Om de investeringsbehoeften van de vennootschap te financieren, heeft men de keuze uit twee soorten vermogen, te weten eigen vermogen of vreemd vermogen. Aan financiering met beide vermogenssoorten zijn voor- en nadelen verbonden. De keuze die gemaakt wordt voor een van de twee financieringswijzen, zal met name afhangen van een drietal factoren: economische factoren, civielrechtelijke factoren en fiscaalrechtelijke factoren. 3 In dit hoofdstuk zal ik de civielrechtelijke en fiscaalrechtelijke factoren bespreken. 2.1 Civielrechtelijk In het civiele recht zijn aan een vordering op een vennootschap andere rechten verbonden dan aan een aandeel in een vennootschap. In dit kader is het onderscheid tussen eigen en vreemd vermogen civielrechtelijk van belang. Het eigen vermogen onderscheidt zich in beginsel op vier punten van vreemd vermogen. 4 Deze vier punten worden hieronder in het kort behandeld Eigendom en zeggenschap Het kapitaal van een vennootschap is verdeeld in aandelen. Dit kapitaal vormt het eigen vermogen van de vennootschap, waar de aandeelhouders in deelnemen. Een aandeel in een vennootschap is een aan een aandeelhouder toekomend recht dat zich laat ontleden in een aantal samenhangende rechten. 5 Hierbij kan men onderscheid maken tussen rechten die vermogensrechtelijk van aard zijn (recht op dividend, recht op uitkering van een evenredig deel van het saldo na ontbinding en vereffening) en rechten met een ondersteunend karakter (stemrecht en daaraan verwante rechten). Een verschaffer van vreemd vermogen beschikt niet over een recht in het vermogen van de vennootschap. Hieruit volgt dan ook dat de vreemd vermogensverschaffer in beginsel geen zeggenschapsrechten heeft Tijdsduur vermogensoverdracht Ten tweede bestaat er een verschil in de termijn (de looptijd) van het ter beschikking gestelde vermogen. Bij eigen vermogen heeft de vermogensoverdracht veelal een permanent karakter en kent geen terugbetalingsverplichting. Dit in tegenstelling tot vreemd vermogen, waarbij het geleende goed op een bepaalde tijd in gelijke hoeveelheid en hoedanigheid dient te worden teruggegeven. 6 Hieromtrent zullen afspraken zijn gemaakt tussen partijen. 3 J. van Strien, Aspecten van renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting, Kluwer, Deventer, 2002, p 1 4 J. van Strien, Aspecten van renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting, Kluwer, Deventer, 2002, p P. van Schilfgaarde, Van de B.V. en de N.V., Kluwer, 2009, p Artikel 7A:1800 BW 4

11 2.1.3 Aard en hoogte van de vergoeding Een derde verschil tussen eigen en vreemd vermogen is de vergoeding die wordt ontvangen in ruil voor de terbeschikkingstelling van het vermogen. De vergoeding voor het verstrekken van eigen vermogen wordt door de verschaffers ontvangen in de vorm van dividend. Dit dividend kan in twee vormen worden uitgekeerd. Te weten een uitkering in de vorm van contanten, oftewel cashdividend, en/of een uitkering in aandelen (stockdividend). Aan het uitkeren van dividend zijn regels verbonden. Er mag slechts dividend worden uitgekeerd voor zover het eigen vermogen van de vennootschap groter is dan het bedrag van het gestorte en opgevraagde deel van het kapitaal, vermeerderd met de wettelijke of in de statuten bepaalde reserves. Bovendien mag dividend pas worden uitgekeerd als de jaarrekening is vastgesteld of goedgekeurd. 7 Verschaffers van vreemd vermogen ontvangen daarentegen een interestvergoeding. De overeengekomen rente wordt veelal vooraf bepaald en schriftelijk vastgelegd. 8 De interestvergoeding zal doorgaans een vast percentage bedragen van de nominale hoofdsom. Hierop zijn echter diverse varianten denkbaar. Zo kan het rentepercentage bijvoorbeeld ook gekoppeld worden aan de marktrente of afhankelijk worden gesteld van de winst Risico voor het ter beschikking gestelde vermogen Het vierde en laatste verschil ziet op het risico ten aanzien van het ter beschikking gestelde vermogen. Verschaffers van eigen vermogen lopen risico ten aanzien van de vergoeding en de terugbetaling. In geval van een faillissement worden namelijk eerst in wettelijke volgorde de verschaffers van vreemd vermogen terugbetaald. Nadat deze volledig zijn terugbetaald, komt de uitkering aan de eigen vermogens-verschaffers aan de orde. Overigens zullen ook verschaffers van vreemd vermogen enig risico lopen, daar de mogelijkheid bestaat dat er onvoldoende baten zijn om alle schuldeisers volledig terug te betalen. Ook in geval van een positief overschot bij liquidatie is het onderscheid tussen eigen en vreemd vermogen van belang. Dit positief overschot komt namelijk toe aan de aandeelhouders. De verschaffers van vreemd vermogen hebben daarentegen slechts recht op terugbetaling van de hoofdsom (inclusief rente). Tot slot kunnen verschaffers van vreemd vermogen als waarborg voor terugbetaling van de geldlening zekerheid eisen, bijvoorbeeld in de vorm van een pandrecht of recht van hypotheek. Wanneer de schuldenaar zijn verplichtingen vervolgens niet nakomt, kan de verschaffer van vreemd vermogen zijn 7 Artikel 2:105, derde lid en 2:216, derde lid, BW 8 Artikel 7A:1804 BW 5

12 zekerheden uitwinnen. Voor eigen vermogen daarentegen behoeven geen zekerheden te worden verkregen. 2.2 Fiscaalrechtelijk Voor de vraag of een geldlening fiscaal wordt bestempeld als vreemd vermogen, dan wel als eigen vermogen, geldt als uitgangspunt de hiervoor besproken civielrechtelijke kwalificatie. 9 Op deze hoofdregel gelden echter drie uitzonderingen Schijnlening Van de eerste uitzondering is sprake wanneer de geldlening kwalificeert als een zogenoemde schijnlening. Dit is het geval wanneer partijen het contract naar civielrechtelijke maatstaven weliswaar hebben aangeduid als lening, maar partijen eigenlijk de bedoeling hebben gehad om een kapitaalverstrekking tot stand te brengen. In 1954 heeft de Hoge Raad reeds geoordeeld dat: als regel geldt, dat niet beslissend is de schijn, dat is de naam, waarmee een transactie wordt uitgedost en de vorm waarin zij wordt gegoten, doch dat het aankomt op wat in werkelijkheid tussen partijen is verhandeld, dat is op de verhoudingen, welke naar burgerlijk recht beoordeeld in werkelijkheid tussen partijen bestaan. 10 Het criterium voor kwalificatie van een geldlening als schijnlening is derhalve dat de wil van beide bij de overeenkomst betrokken partijen is gericht op een kapitaalverstrekking in plaats van een lening. De feitelijke wilsovereenstemming, welke voor niet-contractpartijen moeilijk is te achterhalen, dient derhalve anders te luiden dan de formele wilsovereenstemming. Is dit niet het geval, dan kan van een schijnlening geen sprake zijn. 11 De invulling van dit criterium dient plaats te vinden aan de hand van de objectief waarneembare feiten en omstandigheden, zoals renteloosheid, achtergesteldheid van een lening bij de concurrente schuldeisers en de winstafhankelijkheid van de rente op een lening Deelnemerschapslening Ook wanneer de geldlening kwalificeert als een zogenoemde deelnemerschapslening wordt deze niet aangemerkt als vreemd vermogen. Hiervan is sprake indien de lening onder zodanige voorwaarden is verschaft dat de geldverschaffer met de ter leen verstrekte gelden in zekere mate deel neemt in de onderneming van de schuldenaar. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 11 maart 1998, BNB 1998/208 geoordeeld dat sprake is van een deelnemerschapslening indien de vergoeding voor de geldverstrekker afhankelijk is van de winst, de schuld is achtergesteld bij alle concurrente 9 HR 11 maart 1998, nr , BNB 1998/ HR 3 november 1954, BNB 1954/ J. van Strien, Aspecten van renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting, Kluwer, Deventer, 2002, p 61 6

13 schuldeisers en de schuld geen vaste looptijd heeft maar slechts opeisbaar is bij faillissement, surseance van betaling of liquidatie. In BNB 2006/82 heeft de Hoge Raad een nadere invulling gegeven aan de in BNB 1998/208 gestelde eisen. In BNB 2006/82 heeft de Hoge Raad duidelijk gemaakt dat ook een vrijwel volledig winstafhankelijke lening kwalificeert als deelnemerschapslening. Voorts heeft de Hoge Raad een einde gemaakt aan de discussie of extreem lange looptijden nog als vaste looptijd in de zin van BNB 1998/208 kunnen worden aangemerkt, door de grens bij vijftig jaar te trekken. De deelnemerschapslening is sinds 1 januari 2007 overigens wettelijk vastgelegd in artikel 10, eerste lid, onderdeel d Wet VPB De historie, het doel en strekking van dit artikel zal in hoofdstuk 3 nader worden besproken Bodemlozeputlening Daarnaast is sprake van kwalificatie van vreemd vermogen als kapitaal indien de lening kwalificeert als een zogenoemde bodemlozeputlening. Van een bodemlozeputlening is sprake indien de belastingplichtige op grond van zijn positie als aandeelhouder aan een vennootschap waarin hij een deelneming in de zin van artikel 13 Wet VPB 1969 heeft, een geldlening verstrekt onder zodanige omstandigheden dat aan de uit die lening voorvloeiende vordering, naar hem reeds aanstonds duidelijk moet zijn geweest, voor het geheel of voor een gedeelte geen waarde toekomt omdat het door hem ter leen verstrekte bedrag niet of niet ten volle zal kunnen worden terugbetaald, zodat het geheel of gedeeltelijk zijn vermogen blijvend heeft kunnen verlaten. 12 Met andere woorden: het moet gaan om aanstonds duidelijke verliesfinanciering. In tegenstelling tot de hiervoor besproken schijnlening, waarbij de wil van de contractspartijen centraal staat, staat bij de bodemlozeputlening de feitelijke omstandigheden waaronder de lening is verstrekt centraal. Behalve bij het verstekken van een lening kan ook bij het wezenlijk veranderen van de leningsvoorwaarden de bodemlozeputlening in beeld komen Conclusie De duiding van de civielrechtelijke begrippen kapitaal (eigen vermogen) en lening (vreemd vermogen) zijn ook in het fiscale recht van belang, daar voor de fiscaalrechtelijke kwalificatie van een vermogensverstrekking de civielrechtelijke vorm beslissend is. Op deze hoofdregel bestaan in het fiscale recht een drietal uitzonderingen, in geval van een schijnlening, deelnemerschapslening en een bodemlozeputlening. Indien een lening fiscaalrechtelijk daadwerkelijk ook kwalificeert als een echte lening, wil dit echter nog niet zeggen dat de rente op deze lening ook fiscaal aftrekbaar is. Er bestaan namelijk diverse wetsartikelen die in bepaalde situaties de renteaftrek belemmeren. Deze wetsartikelen zullen in het volgende hoofdstuk aan de orde komen. 12 HR 27 januari 1988, nr , BNB 1988/ HR 4 september 1996, nr , BNB 1997/42 7

14 Hoofdstuk 3: Huidige renteaftrekbeperkingen in de Vennootschapsbelasting Zoals reeds in het vorige hoofdstuk is beschreven, behandeld de Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 eigen vermogen op een fundamenteel andere wijze dan vreemd vermogen. Dit lokt het gedrag van concerns uit om zoveel mogelijk te financieren met vreemd vermogen in plaats van eigen vermogen. Om deze alsmaar uitbreidende financiering met vreemd vermogen tegen te gaan kent de Wet VPB 1969 inmiddels een niet gering aantal renteaftrekbeperkingsmaatregelen, te weten ondermeer: Kwalificatie van een geldlening als een zogenaamde hybride geldlening (artikel 10, eerste lid, onderdeel d Wet VPB 1969); Antiwinstdrainageregels (artikel 10a Wet VPB 1969); Aftrekbeperking van rente voor leningen in gelieerde verhoudingen onder onzakelijke voorwaarden (artikel 10b Wet VPB 1969); Thin-capitalisation -regels (artikel 10d Wet VPB 1969). In de volgende paragrafen zal ik deze renteaftrekbeperkingsmaatregelen verder uitwerken. Hierbij zal ik meer in detail ingaan op de historie en doel en strekking van de maatregelen. 3.1 Artikel 10, eerste lid, onderdeel d Wet VPB 1969 In artikel 10 Wet VPB 1969 zijn maatregelen opgenomen om te voorkomen dat gebruik gemaakt wordt van vreemd vermogensvormen, die in materiële zin als eigen vermogen moeten worden beschouwd. Het gaat hierbij om de zogenaamde hybride leningen. Dit zijn vermogensvormen die een mengvorm zijn van eigen en vreemd vermogen. Civielrechtelijk zijn het leningen, maar materieel hebben zij kenmerken van eigen vermogen. Ingevolge artikel 10, eerste lid, onderdeel d Wet VPB 1969 komen vergoedingen op een geldlening, alsmede waardemutaties van deze lening, dan ook niet in aftrek indien de lening onder zodanige voorwaarden is aangegaan dat deze naar het oordeel van de wetgever eigenlijk als een verstrekking van eigen vermogen kan worden beschouwd Historie Tot aan de invoering van de wet Werken aan winst kende artikel 10 Wet VPB 1969 een nadere uitwerking van bovenstaande formulering. Deze nadere uitwerking was opgenomen in de slotzin van artikel 10, eerste lid, onderdeel d en in artikel 10, tweede tot en met vierde lid Wet VPB 1969 en sprak over de volgende drie situaties waarin sprake was van een hybride lening: - De hoogte van de vergoeding op de lening is volledig afhankelijk van de winst of van de uitdeling van de winst van de belastingplichtige of van een met de belastingplichtige verbonden lichaam en 8

15 de looptijd van de lening bedraagt meer dan tien jaar, dan wel de lening heeft geen vaste aflossingsdatum; - De hoogte van de vergoeding op de lening is deels afhankelijk van de winst of van de uitdeling van de winst van de belastingplichtige of van een met de belastingplichtige verbonden lichaam en het niet van de winst afhankelijke gedeelte van de vergoeding bedraagt op het moment dat deze wordt overeengekomen minder dan de helft van de marktrente die geldt voor leningen met eenzelfde looptijd maar waarvan de vergoeding niet winstafhankelijk is. Daarnaast heeft de lening een looptijd van meer dan tien jaar, dan wel heeft de lening geen vaste aflossingsdatum; - De hoogte van de vergoeding op de lening is niet afhankelijk gesteld van de winst of van de uitdeling van de winst van belastingplichtige of van een met de belastingplichtige verbonden lichaam, maar de verschuldigdheid van de vergoeding is daarvan wel afhankelijk gesteld. Bovendien is de lening achtergesteld en bedraagt de looptijd van de lening meer dan vijftig jaar, dan wel de lening heeft geen vaste aflossingsdatum. Deze specifieke wettelijke invulling is bij de invoering van de wet Werken aan winst komen te vervallen, omdat de regeling in de praktijk weinig werd toegepast en de praktijk de regeling gecompliceerd vond, waardoor de toegevoegde waarde van de nadere wettelijke invulling gering leek. 14 Met het vervallen van de specifieke wettelijke invulling wordt voortaan aangesloten bij de in de jurisprudentie ontwikkelde en nog te ontwikkelen criteria voor het onderscheid tussen het eigen en vreemd vermogen. 15 De reeds in de jurisprudentie ontwikkelde criteria zullen hierna aan de orde komen Doel en strekking Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat artikel 10, eerste lid, onderdeel d Wet VPB 1969 uitsluitend betrekking heeft op de zogenoemde deelnemerschapsleningen (en nadrukkelijk niet op de schijnlening en de bodemlozeputlening). 16 Van een dergelijke lening is sprake indien een lening onder zodanige voorwaarden is aangegaan dat deze lening feitelijk functioneert als eigen vermogen. Artikel 10, eerste lid, onderdeel d Wet VPB 1969 is gericht op de aftrekkant en derhalve op de schuldenaar. De Hoge Raad heeft criteria ontwikkeld voor de afbakening tussen normale leningen en deelnemerschapsleningen. In essentie zijn deze criteria terug te vinden in het arrest van 5 juni Ingevolge dit arrest moet er sprake zijn van de regeling ener verhouding tussen schuldeiser en schuldenaar, welke den schuldeiser zo nauw bij het bedrijf van den schuldenaar betrekt dat hij daarin 14 MvT, Kamerstukken II 2005/2006, , nr. 3, blz MvT, Kamerstukken II 2005/2006, , nr. 3, blz MvT, Kamerstukken II 2005/2006, , nr. 3, blz HR 5 juni 1957, nr , BNB 1957/239 9

16 in zekere mate deel heeft. In latere arresten van de Hoge Raad is deze omschrijving nader ingevuld, met name in het arrest van 11 maart In dit arrest heeft de Hoge Raad bepaald dat sprake is van een deelnemerschapslening indien de vergoeding voor de geldverstrekking afhankelijk is van de winst, de schuld is achtergesteld bij alle concurrente schuldeisers en de schuld geen vaste looptijd heeft doch slechts opeisbaar is bij faillissement, surseance van betaling of liquidatie. In latere arresten heeft de Hoge Raad genoemde criteria verduidelijkt c.q. versoepeld. Zo is in het arrest van 17 februari 1999 het criteria met betrekking tot de winstafhankelijkheid nader verduidelijkt en heeft de Hoge Raad bepaald dat een winstafhankelijke opeisbaarheid niet gelijkgesteld is aan een winstafhankelijke vergoeding. 19 Vervolgens heeft de Hoge Raad in het arrest van 25 november 2005 bepaald dat de vergoeding niet volledig winstafhankelijk hoeft te zijn, maar volstaan kan worden met een vrijwel volledige winstafhankelijke vergoeding. Tevens stelt de Hoge Raad met geen vaste looptijd gelijk een looptijd van meer dan 50 jaar. 20 Indien niet wordt voldaan aan de hierboven opgesomde criteria, is de rente in beginsel aftrekbaar. Om te beoordelen of in een concrete casus sprake is van aftrekbare rente, dienen alle (in het inleidende gedeelte van dit hoofdstuk genoemde) renteaftrekbeperkende maatregelen worden doorlopen en wel in de juiste volgorde. In de volgende paragraaf komen we toe aan de behandeling van artikel 10a Wet VPB Artikel 10a Wet VPB 1969 De wettelijke bepaling van artikel 10a Wet VPB 1969 keert zich tegen situaties van zogeheten winstdrainage, ook wel betiteld als winsterosie of uitholling van de belastinggrondslag. Winstdrainage kan worden omschreven als een geregisseerd geheel van rechtshandelingen waardoor de mogelijkheid bestaat om rente op Nederlandse belastbare winsten in aftrek te brengen zonder dat de tegenover die rentelasten staande baten in Nederland of elders in de wereld (effectief) belast worden Historie Tot de invoering van artikel 10a Wet VPB 1969 werd winstdrainage door de Nederlandse fiscus bestreden met richtige heffing (artikel 31 AWR) en later met het leerstuk van fraus legis. Met behulp van richtige heffing kan een bepaalde rechtshandeling worden genegeerd/geëlimineerd. Het leerstuk van fraus legis heeft echter een groter toepassingsbereik, daar bij fraus legis een rechtshandeling kan worden vervangen door een zeer sterk vergelijkbare rechtshandeling. Daarnaast omvat fraus legis het volledige toepassingsbereik van de richtige heffing, omdat het via fraus legis tevens mogelijk is om de gewraakte rechtshandeling te vervangen door nihil. 18 HR 11 maart 1998, nr , BNB 1998/ HR 17 februari 1999, nr , BNB 1999/ HR 25 november 2005, nr , BNB 2006/82 10

17 De voorwaarden voor fraus legis vloeien rechtstreeks voort uit de jurisprudentie. Of sprake is van fraus legis, is afhankelijk van de navolgende aspecten: 1. Het enige of volstrekt doorslaggevende motief van het samenstel van rechtshandelingen is het bereiken van een aanzienlijke belastingbesparing, dan wel de verijdeling van belastingheffing (motiefvereiste); 2. Het gevolg daarvan is dat zonder de toepassing van het leerstuk van fraus legis minder belasting kan worden geheven dan wanneer die handeling achterwegen zou zijn gebleven; 3. Het met het samenstel van rechtshandelingen beoogde effect/resultaat is in strijd met het doel en de strekking van de wet (normvereiste). Er ontstond op het Ministerie van Financiën de behoefte om door middel van wetgeving meer duidelijkheid te creëren en de in de jurisprudentie ontwikkelde criteria aan te scherpen in een voor de fiscus meer gewenste richting. Deze behoefte werd in het begin van de jaren negentig versterkt door het toenemende gebruik van agressieve financieringsstructuren. Per 26 december 1996 is dan ook artikel 10a Wet VPB 1969 in de wet opgenomen. 21 Naast codificatie van jurisprudentie heeft de wetgever met invoering van artikel 10a Wet VPB 1969 beoogd om een wijziging aan te brengen in de aftrekbaarheid van rente naar aanleiding van de arresten BNB 1993/196 en BNB 1996/ De wetgever was namelijk niet bepaald gelukkig met de uitkomsten van deze arresten. In deze arresten bepaalde de Hoge Raad dat onder omstandigheden renteaftrek was toegestaan in situaties van onder meer interne verhangingen. Bovendien was de wetgever fel gekant tegen kasrondjes. Hij was van mening dat door middel van kasrondjes op elk willekeurig moment een rentelast zou kunnen worden opgeroepen, waardoor de Nederlandse heffingsgrondslag naar willekeur zou kunnen worden geërodeerd. 23 Tot slot is bij invoering van artikel 10a Wet VPB 1969 de verdeling van de bewijslast gewijzigd ten nadele van de belastingplichtige. 24 De belastingplichtige dient namelijk op grond van de tegenbewijsregeling van het derde lid aannemelijk te maken dat sprake is van een compenserende heffing of van zakelijke redenen. In de jurisprudentie ter zake van fraus legis werd de bewijslast daarentegen in eerste instantie op de inspecteur gelegd Doel en strekking Het eerste lid van artikel 10a Wet VPB 1969 bepaalt dat de rente, inclusief kosten en valutaresultaten, ter zake van een aantal genoemde schuldigerkenningen niet in aftrek komen bij het bepalen van de 21 Bij wet van 13 december 1996, Stb (Tegengaan uitholling belastinggrondslag en het verstreken van de infrastructuur, Kamerstukken 1996/97, 24696) 22 MvT, TK, , , blz Nota navv, TK , , blz MvT, TK, , , blz

18 winst. Het gaat hierbij om het schuldig blijven van winstuitdelingen, teruggaven van gestort kapitaal of kapitaalstortingen dan wel verwerving of uitbreiding van een belang door belastingplichtige. Artikel 10a Wet VPB 1969 is alleen van toepassing op geldleningen binnen concernverband. Het gaat immers alleen om rente (inclusief kosten en valutaresultaten) op schulden aan verbonden lichamen of verbonden natuurlijke personen. In de leden 4 en 5 van artikel 10a Wet VPB 1969 wordt een definitie gegeven van dit begrip verbonden (rechts- en natuurlijke) personen. Ingevolge deze leden is sprake van verbondenheid bij een één derde belang. Met het tweede lid heeft de wetgever getracht het arrest van de Hoge Raad van 17 juni 2005 te overrulen. 25 In dit arrest ging het om de teruglening van een kapitaalstorting in een vennootschap in België. Deze teruglening vond een jaar na de kapitaalstorting plaats. Ten tijd van de kapitaalstorting was het voornemen tot de teruglening niet aanwezig. Hierop oordeelde de Hoge Raad dat er uiteindelijk onvoldoende verband aanwezig was tussen de kapitaalstorting en de lening, zodat het (oude) artikel 10a Wet VPB 1969 geen toepassing vond. Het nieuwe tweede lid beoogt in dergelijke gevallen de aftrekbeperking toch van toepassing te laten zijn. Ingevolge het tweede lid kan namelijk ook sprake zijn van een verband tussen een schuld en een rechtshandeling, zoals bedoeld in het eerste lid van artikel 10a wet VPB 1969, indien de schuld is aangegaan na het verrichten van de rechtshandeling. Het is echter de vraag of de wetgever op grond van deze tekstuele aanpassingen het gewenste effect behaald. 26 De volgorde van de rechtshandeling doet namelijk niets af van het verband. Immers de Hoge Raad gaat er in zijn arrest van 17 juni 2005 ook vanuit dat de volgorde toepassing van artikel 10a Wet VPB 1969 niet in de weg staat. Het verband kon door de Hoge Raad niet worden gelegd, omdat de Hoge Raad daaraan zware eisen stelt. In lid drie zijn de tegenbewijsregelingen, om onder de aftrekbeperking uit te komen, opgenomen. 1. De eerste tegenbewijsmogelijkheid ziet op de belastingplichtige die aannemelijk maakt dat aan de schuldigerkenning in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen (de zakelijkheidstoets); 2. De aftrekbeperking geldt ook niet wanneer degene aan wie de rente is verschuldigd, een naar Nederlandse maatstaven redelijke heffing is verschuldigd (de compenserende heffing). Hierbij mag er bij de ontvanger van de rente tevens geen sprake zijn van nog te verrekenen verliezen dan wel verrekening van belasting op basis van het verrekeningsstelsel. Deze zouden er namelijk voor kunnen zorgen dat er geen sprake is van een naar Nederlandse maatstaven redelijke heffing. Met ingang van 1 januari 2008 is de tegenbewijsregeling echter ingeperkt. Indien de inspecteur aannemelijk maakt dat de schuld of de daarmee verband houdende rechtshandeling is aangegaan vanwege in het jaar van de transactie of daarna te verwachten verrekenen verliezen of andersoortige 25 HR 17 juni 2005, nr , BNB 2005/ Mr. drs. S.A.W.J. Strik, Wetsvoorstel Werken aan winst: een aantal resterende aandachtspunten, WFR 2006/

19 aanspraken of dat aan de schuld of de daarmee verband houdende rechtshandeling niet in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen, is renteaftrekbeperking alsnog van toepassing. De staatssecretaris is tot inperking van de tegenbewijsregeling gekomen, omdat het bij nader inzien eenvoudiger was geworden om een aftrekpost te creëren met een constructie die primair op belastingbesparing was gericht. Bij het in stand laten van het huidige systeem werd de kans op aanzienlijke budgettaire schade reëel geacht. 27 De wens om zuiver kunstmatige winstdrainageconstructies te bestrijden is begrijpelijk. De inperking van de tegenbewijsmaatregel gaat echter veel verder dan alleen het bestrijden van constructies. Doordat de inspecteur de mogelijkheid heeft om elke vorm van compenserende heffing als tegenbewijs opzij te zetten, bestaat de mogelijkheid dat zelfs in situaties waarin de renteontvangst wel wordt belast met een naar Nederlandse maatstaven redelijke heffing eerst een discussie dient te worden gevoerd met de inspecteur over de zakelijkheid van de beoogde transactie. 28 Dit komt de rechtszekerheid voor belastingplichtigen niet ten goede. Zelfs wanneer de belastingplichtige op grond van bovenstaande tegenbewijsregeling erin slaagt om onder de renteaftrekbeperking van artikel 10a Wet VPB 1969 uit te komen, is er nog geen definitief antwoord op de vraag of de rente wordt beperkt. Ook de bepalingen van artikel 10b Wet VPB 1969 zullen moeten worden doorlopen om te bepalen of deze al dan niet van toepassing zijn. 3.3 Artikel 10b Wet VPB 1969 Artikel 10b Wet VPB 1969 bevat een aftrekbeperking van rente voor leningen in gelieerde verhoudingen onder onzakelijke voorwaarden. Specifiek ziet de bepaling van artikel 10b Wet VPB 1969 op een geldlening die geen vaste aflossingsdatum heeft of een aflossingsdatum heeft die meer dan tien jaar ligt na het tijdstip waarop de lening is aangegaan, en er geen vergoeding op die lening is overeengekomen of een vergoeding die in belangrijke mate (30 procent of meer) lager is dan wat in het economische verkeer door onafhankelijke partijen zou zijn overeengekomen Historie Het oude artikel 10b Wet VPB 1969, welke gold tot 1 januari 2007, bevatte een bijzondere aftrekbeperking ter zake van vergoedingen op geldleningen in de vorm van (rechten op) aandelen in de debiteur dan wel in een met de debiteur verbonden lichaam (conversierechten en warrants). Per 1 januari 2007 is het oude artikel 10b Wet VPB 1969 opgegaan in het ruimere verband met artikel 10, eerste lid, onderdeel j Wet VPB 1969, waardoor artikel 10b Wet VPB 1969 (oud) kon komen te vervallen. 27 Parlementaire behandeling. Overige fiscale maatregelen 2008 (wet van 20 december 2007, Stb. 2007, 653, houdende wijzigingen van enkele belastingwetten en enige andere wetten) 28 Kamerstukken II 2006/07, (Commentaar van van de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs) 13

20 De huidige inhoud van artikel 10b Wet VPB 1969 staat geheel los van het oude artikel 10b Wet VPB Volgens de memorie van toelichting komt het nieuwe artikel 10b Wet VPB 1969 inhoudelijk overeen met dat per dezelfde datum vervallen artikel 10, vierde lid Wet VPB Doel en strekking Artikel 10b Wet VPB 1969 ziet op renteloze en laagrentende geldleningen met een looptijd van langer dan tien jaar. De achtergrond van deze bepaling is, blijkens de wetgeschiedenis, om mismatches in vooral internationaal verband te voorkomen. 29 Deze mismatch bestaat er dan uit dat Nederland als vestigingsstaat van de debiteur een fictieve kostenaftrek toestaat op grond van het Zweedse grootmoederarrest 30, terwijl de buitenlandse crediteur geen rente-inkomsten op de lening in aanmerking behoeft te nemen. Een binnenlandse geldverstrekker die voldoet aan de toepassingsvoorwaarden van artikel 10b Wet VPB 1969 wordt echter evenzeer getroffen door de aftrekbeperking. Dit resulteert in dubbele belastingheffing: geen aftrek van de (fictieve) rente bij de debiteur, wel belastingheffing over de (fictieve) rente bij de crediteur. Hoewel de wetgever in de tekst van artikel 10b Wet VPB 1969 geen beperking kan aanbrengen tot internationale situaties en nationale situaties erbuiten laten, daar dit waarschijnlijk strijdigheid met het EU-recht zal opleveren, is deze uitkomst voor een binnenlandse geldverstrekker naar mijn mening niet aanvaardbaar. Een mogelijke oplossing zou een beroep op de hardheidsclausule kunnen zijn, maar alleszins zeker is dit niet. Hierover meer verderop in deze paragraaf. De aftrekbeperking van artikel 10b Wet VPB 1969 komt pas aan de orde als sprake is van een echte geldlening, in casu dus geen bodemlozeputlening of schijnlening. Bovendien is artikel 10b Wet VPB 1969 ook niet relevant indien de geldlening wordt getroffen door artikel 10a Wet VPB 1969 of de aftrekbeperking van artikel 10, eerste lid, onderdeel d Wet VPB 1969 geldt. Het belang van deze volgorde is gelegen in de toepassing van de deelnemingsvrijstelling. 31 De toepassing van de deelnemingsvrijstelling is immers voorbehouden aan de zogenaamde deelnemerschapsleningen (van artikel 10, eerste lid, onderdeel d Wet VPB 1969) 32, wat betekent dat de rente niet in aftrek kan worden gebracht, maar de rente ook niet belast kan worden op grond van de deelnemingsvrijstelling. Bij een artikel 10b-vordering ligt dit anders en zal de rente niet in aftrek kunnen worden gebracht, maar wel belast zijn bij de crediteur. Het verdient daarom ook aanbeveling om voorafgaande aan de toepassing van artikel 10b Wet VPB 1969 te controleren of een langlopende of laagrentende lening voldoet aan de criteria voor een deelnemerschapslening. 29 MvT, Kamerstukken II 2005/2006, nr. 3, blz HR 31 mei 1978, nr , BNB 1978/ NV, Kamerstukken II 2005/2006, nr. 8, blz Artikel 13, vierde lid, onderdeel b Wet VPB

21 Wanneer de geldlening niet kan worden gekwalificeerd als bodemlozeputlening, schijnlening of deelnemerschapslening en artikel 10a Wet VPB 1969 is niet van toepassing, dan komt men toe aan artikel 10b Wet VPB 1969 en dienen de volgende drie cumulatieve toepassingsvoorwaarden te worden getoetst: 1. Ten eerste is vereist dat de geldlening wordt verstekt door een gelieerd lichaam in de zin van artikel 8b Wet VPB Een lichaam is gelieerd indien zij onmiddellijk of middellijk deelneemt in de leiding van, het toezicht op, dan wel in het kapitaal, van een ander lichaam. Er wordt geen kwantitatieve grens gesteld aan de omvang van de deelname. Het verbondenheidscriteria is in dit kader dan ook niet van belang; 2. In de tweede plaats moet het gaan om een geldlening die geen aflossingsdatum heeft of een aflossingsdatum die meer dan 10 jaar is gelegen na het tijdstip van het aangaan van de lening. Bij het verschuiven van de aflossingsdatum naar een later tijdstip, wordt de lening geacht vanaf het tijdstip van totstandkoming de nieuwe aflossingsdatum te hebben gehad; 3. Tot slot moet vastgesteld kunnen worden dat rechtens dan wel in feite geen vergoeding overeengekomen is of een vergoeding die in belangrijke mate lager is dan hetgeen in het economisch verkeer door onafhankelijke partijen zou zijn overeengekomen. De aftrekbeperking van artikel 10b Wet VPB 1969 ziet niet alleen op rente, maar ook op alle waardemutaties van een geldlening. Daar artikel 10b Wet VPB 1969 zich enkel richt op de aftrekkant en derhalve op de schuldenaar, moet hierbij gedacht worden aan de rente- en valutamutaties. De eventueel bij de geldverstrekker optredende waardemutaties vallen geheel buiten de werking van artikel 10b Wet VPB De toepassing van artikel 10b Wet VPB 1969 kan dubbele heffing tot gevolg hebben (geen aftrek bij debiteur, wel heffing bij crediteur). Tijdens de parlementaire behandeling is verwezen naar de toezegging ter zake van artikel 10, vierde lid, Wet VPB 1969 oud. 33 Deze toezegging hield dat in binnenlandse deelnemingsverhoudingen met behulp van de hardheidsclausule een oplossing zou worden gezocht voor economische dubbele belasting als gevolg van de aftrekbeperking. Daar artikel 10b Wet VPB 1969 als opvolger van artikel 10, vierde lid Wet VPB 1969 oud wordt gezien, kan worden aangenomen dat deze toezegging doorwerkt naar artikel 10b Wet VPB De oplossing met betrekking tot de dubbele heffing zal in de sfeer van de hardheidsclausule worden gezocht bij de crediteur. In een concreet geval (op 1 januari 2007 was sprake van een reeds bestaande lening waarvan de voorwaarden niet zijn gewijzigd en de goedkeuring leidt tot continuering van de fiscale behandeling zoals die plaatsvond voor 1 januari 2007) heeft de Staatssecretaris goedgekeurd dat een artikel 10b lening voor de toepassing van artikel 14, vierde lid, onderdeel b Wet VPB 1969 wordt 33 NV, Veegwet III, Kamerstukken II 2002/2003, , nr. 7, blz

22 aangemerkt als een zogenoemde deelnemerschapslening. 34 Middels deze goedkeuring is de deelnemingsvrijstelling van toepassing op de rente bij de crediteur. Na toetsing van artikel 10b Wet VPB 1969 bestaat er echter nog steeds geen duidelijkheid of de rente al dan niet definitief aftrekbaar is. Tot slot zal ook nog de thin-capitalisationmaatregel van artikel 10d Wet VPB 1969 moeten worden doorlopen. 3.4 Artikel 10d Wet VPB 1969 De thin-capitalisationmaatregel van artikel 10d Wet VPB 1969 heeft ten doel om een deel van de rentelasten van een aan een vennootschapsbelasting onderworpen lichaam van aftrek uit te sluiten indien dat lichaam met een overmaat aan vreemd vermogen is gefinancierd. Deze renteaftrekbeperking vindt alleen toepassing indien sprake is van een groep van verbonden lichamen. Daarnaast is de renteaftrekbeperking gemaximeerd tot het bedrag aan rente dat per saldo aan de verbonden lichamen is verschuldigd Historie Op 18 september 2003 heeft het HvJ EG arrest gewezen in de Bosal-zaak. 35 Hierbij ging het om de vraag of de aftrekbeperking (voor deelnemingskosten die verband houden met de financiering van deelnemingen van een moedermaatschappij in dochtermaatschappijen in andere EG lidstaten) van artikel 13, eerste lid Wet VPB 1969 in strijd was met de moeder-dochterrichtlijn en met het recht van vrijheid van vestiging. Het HvJ EG heeft deze vraag bevestigend beantwoord. De financiële gevolgen van deze beslissing waren voor de wetgever niet aanvaardbaar, waardoor niet alleen de aftrek van kosten in verband met deelnemingen in overeenstemming werden gebracht met het Bosal-arrest door deze aftrekmogelijkheid uit te breiden tot kosten in verband met buitenlandse deelnemingen, maar ook de zogenoemde thin-capitalisationregeling in te voeren om de financiële schade van het Bosalarrest te beperken Doel en strekking De thin-capitalisationmaatregel van artikel 10d Wet VPB 1969 beoogt te voorkomen dat de Nederlandse heffingsgrondslag wordt uitgehold doordat vennootschappen bovenmatig met vreemd vermogen worden gefinancierd, zoals bijvoorbeeld het geval is bij zogenaamde private equity-firms. De invoering van artikel 10d Wet VPB 1969 hangt nauw samen met de aanpassing van artikel 13, eerste lid Wet VPB Na aanpassing van artikel 13, eerste lid Wet VPB 1969 zijn namelijk alle kosten in verband met deelnemingen volledig aftrekbaar, ongeacht of deze kosten dienstbaar zijn aan 34 Brief Staatssecretaris van Financiën van 14 juni 2007, nr. BDPP , V-N 2007/ HvJ EG 18 september 2003, zaak C-168/01, BNB 2003/ Wet op de Vennootschapsbelasting 1969, artikelsgewijs commentaar 16

23 de Nederlandse belastbare winst. De remmende werking van artikel 13, eerste lid VPB 1969 op een bovenmatige financiering van vreemd vermogen is hierdoor niet langer aanwezig. Middels invoering van artikel 10d Wet VPB 1969 is getracht om de ongewenste grondslagverschuiving, die zou kunnen optreden als gevolg van het afschaffen van de niet-aftrekbaarheid van kosten van buitenlandse deelnemingen, tegen te gaan. De thin-capitalisationregeling is slechts van toepassing indien de belastingplichtige deel uitmaakt van een groep in de zin van artikel 2:24b BW. Een groep ingevolge artikel 2:24b BW is een economische eenheid waarin rechtspersonen en vennootschappen organisatorisch zijn verbonden. Een nadere uitwerking van dit groepsbegrip treft men aan in Richtlijn 214 voor de Jaarverslaggeving. Maakt de belastingplichtige deel uit van een groep in de zin van artikel 2:24b BW, dan valt hij onder het bereik van de thin-capitalisationregeling en dient vervolgens te worden bepaald of bij hem sprake is van een teveel aan vreemd vermogen. Hiervoor zijn een tweetal toetsen, de vasteratiotoets en de concerntoets. De vasteratiotoets is neergelegd in het vierde lid van artikel 10d Wet VPB 1969 en geldt als hoofdregel. Voor de vasteratiotoets wordt gebruik gemaakt van de fiscale cijfers van de belastingplichtige. Aan de hand van de verhouding vreemd vermogen ten opzichte van eigen vermogen wordt het teveel aan vreemd vermogen bepaald. Indien het gemiddeld vreemd vermogen meer bedraagt dan driemaal het gemiddeld eigen vermogen en dit surplus tevens een bedrag van euro te boven gaat, is sprake van een teveel aan vreemd vermogen. Het bedrag van euro is ingegeven vanuit de wens om het midden- en kleinbedrijf te ontzien. 37 De vasteratiotoets is de standaardtoets, maar belastingplichtigen kunnen jaarlijks kiezen voor de toets die hen het gunstigste uitkomt. In artikel 10d, vijfde lid Wet VPB 1969 is de concerntoets neergelegd. Anders dan bij de vasteratiotoets gaat de concerntoets uit van de cijfers van de commerciële balans. Bij de concerntoets wordt bepaald of sprake is van een teveel aan vreemd vermogen door de verhouding tussen het eigen vermogen en het vreemd vermogen van de belastingplichtige af te zetten tegen de verhouding tussen het eigen vermogen en het vreemd vermogen van de groep als geheel waartoe de belastingplichtige behoort. Voor zover de belastingplichtige naar verhouding met meer vreemd vermogen is gefinancierd dan het concern als geheel, is sprake van een teveel aan vreemd vermogen. Ingevolge het derde lid van artikel 10d Wet VPB 1969 is de niet-aftrekbare rente nooit hoger dan de rente die per saldo verschuldigd is aan verbonden lichamen. Het begrip verbonden lichaam wordt overeenkomstig artikel 10a, lid 4 Wet VPB 1969 ingevuld. De saldering van het derde lid berust op de 37 NvW, TK, 2003/2004, nr , nr. 8, blz. 9 en 19 17