Vereenvoudiging van de huidige renteaftrekbeperkende regelingen in de Wet op de vennootschapsbelasting 1969

Transcriptie

1 Vereenvoudiging van de huidige renteaftrekbeperkende regelingen in de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 Invoering van een earningstripping maatregel een goed idee? Masterscriptie: fiscaal recht Universiteit van Tilburg Door: Vincent Vitters Studentnummer: Tilburg, 21 september 2010 Begeleider: Frank Elsweier

2 No man in this country is under the smallest obligation, moral or other, so to arrange his legal relations to his business or to his property as to enable the Inland Revenu to put the largest possible shovel into his stores. Inland Revenue is not slow, and quite rightly, to take every advantage which is open to it under the Taxing Statutes for the purposes of depleting the taxpayer's pocket. And the taxpayer is in manner entitled to be astute to prevent, so far as he honestly can, the depletion of his means by the Inland Revenu. Lord Clyde, Lord President of the Court of Session 1

3 Inhoudsopgave 1 Inleiding Onderzoeksvraag Opbouw van het onderzoek 6 2 Verschil tussen vreemd vermogen en eigen vermogen Artikel 9 Wet Vpb, ondernemingskosten of niet Vreemd vermogen of eigen vermogen Eigendom en zeggenschap Termijn van de vermogensverschaffing Ontvangen vergoeding door de vermogensverschaffer Het gelopen risico door de vermogensverschaffer 9 3 Nederlandse maatregelen ter bestrijding van grondslag uitholling doormiddel van renteaftrekbeperkingen Fraus Legis, algemeen antimisbruik leerstuk Reikwijdte van fraus legis Artikel 10 lid 1 sub d Wet Vpb, herkwalificatie van een lening Winstafhankelijkheid Achterstelling van de lening en vaste looptijd Artikel 10a Wet Vpb Winstuitdeling of teruggaaf gestort kapitaal Kapitaalstorting Aandelenaquisitie Tegenbewijsregeling Artikel 10b Wet Vpb, voorkoming (internationale) mismatch Artikel 10d Wet Vpb, thin capitalisation Achtergrond Toepassingsbereik Groepsbegrip (lid 2) Maximale beperking aan de niet aftrekbaarheid van de rente (lid 3) De vaste toets (lid 4) De concerntoets (lid 5 en lid 6) Het eigen vermogen en vreemd vermogen voor de concerntoets (lid 5 en 6) Europees en internationaal rechtelijke problemen met de Nederlandse thin capitalisation regeling Overige aspecten van de thin capitalisation regeling Tussenconclusie hoofdstuk Algemeen Fraus legis Artikel 10 lid 1 sub d Wet Vpb Artikel 10a Wet Vpb Artikel 10b Wet Vpb Artikel 10d Wet Vpb 33 2

4 4 De Duitse earningstripping maatregel Werkwijze van de earningstripping maatregel Rentekosten en renteopbrengsten Groepsbegrip Schadelijke aandeelhouders betaling Concern clausule Equity clausule Eigen vermogen/ vreemd vermogen Voortwenteling niet benutte EBITDA en de rente carry-forward van de aftrekruimte Voortwenteling niet aftrekbare interestkosten Voortwenteling van niet gebruikte EBITDA EU recht Overige aspecten van de earningstripping maatregel Pro cyclische maatregel Beginnende ondernemers Organschaft Tussenconclusie 43 5 Europees/ internationaal rechtelijke problematiek EU rechtelijke strijdigheden Belemmering van gemeenschapsrecht Voorkoming van dubbele belasting door lidstaten op basis van artikel 293 EG verdrag (oud) Interest en Royalty Richtlijn Artikel 9 Oeso Model Verdrag Reikwijdte van artikel 9 Oeso Artikel 9 Oeso restrictief of niet Tussenconclusie Belemmering van het gemeenschapsrecht Interest en Royalty richtlijn Internationaal belastingrecht, specifiek artikel 9 Oeso 54 6 Conclusie en aanbevelingen Beantwoording deelvragen en hoofdvraag Aanbevelingen Tot slot 62 7 Literatuur-en jurisprudentie lijst 63 3

5 1 Inleiding De enorme toename van de wereldhandel en mobiliteit van kapitaal in de afgelopen decennia heeft geresulteerd in een steeds fellere concurrentie tussen landen om investeerders aan te trekken. Waar factoren als infrastructuur, politieke stabiliteit en juridische infrastructuur door de toenemende wereldwijde welvaart steeds minder unique selling points voor landen zijn geworden is het belasting aspect een steeds belangrijkere manier geworden om investeerders te lokken. In de afgelopen jaren is zo een race to the bottom ontstaan waarbij belastingtarieven met vele procentpunten naar beneden zijn gegaan om investeerders te trekken en binnenlandse investeerders te behouden. Dit alles vaak wel gepaard met een verbreding van de belastbare grondslag om de gederfde inkomsten op te vangen. Ook Nederland en Duitsland hebben dergelijke belastingtariefsverlagingen doorgevoerd om de internationale concurrentie het hoofd te kunnen bieden 1. Beide landen hebben, om de tariefsverlaging te kunnen financieren, maatregelen getroffen ter verbreding van de belastinggrondslag. Een van deze maatregelen is de beperking van de renteaftrek. Waar Duitsland reeds in 1997 een thin capitaliszation 2 regeling invoerde, heeft de Nederlandse wetgever een dergelijke thin capitalisation regeling per 1 januari 2004 ingevoerd, dit naar aanleiding van de uitspraak van het Hof van Justitie in de Bosal zaak. Doel van een dergelijke renteaftrekbeperkende maatregel is om misbruik te voorkomen doordat de belastingplichtige door middel van aftrek van rentekosten zijn belasting grondslag uitholt. De Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb) maakt een onderscheid tussen eigen vermogen en vreemd vermogen. Vergoedingen op het eigen vermogen zijn fiscaal niet van de winst aftrekbaar dit in tegenstelling tot vergoedingen op vreemd vermogen die in beginsel wel van de winst aftrekbaar zijn. Door internationaal opererende ondernemingen wordt getracht om door middel van intern verstrekte leningen rentekosten te creëren in hoog belaste jurisdicties en de rentebaten neer te laten slaan in laag belaste landen. De Nederlandse wetgever tracht grondslaguitholling door middel van rentestromen sinds vele jaren op verscheidene manieren te voorkomen. Als resultante van dit alles staat de Wet Vpb bol van de antimisbruikbepalingen 3 ten einde de belastingplichtige in het gareel te houden. 1 Het tarief in de Nederlandse vennootschapsbelasting bedroeg in 2001 maximaal 35%. Voor het jaar 2010 bedraagt het vennootschapsbelastingtarief maximaal 25,5%. 2 De term thin capitalisation wordt gebezigd voor een onderneming die een kapitaal structuur heeft die gekenmerkt wordt door een naar verhoudingsgewijs hoog eigen vermogen/ vreemd vermogen ratio. 3 Zie onder meer artikel 10 lid 1 sub d, artikel 10a en artikel 10b Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 nader besproken in hoofdstuk 3, blz. 8 ev. 4

6 Op 14 juli 2009 heeft de Staatssecretaris een consultatiedocument gepubliceerd met hierin als alternatieven voor de huidige renteaftrekbeperkende maatregelen de mogelijke beperking van de aftrek van excessieve rente bij overnames (een soort voormalig artikel 15ad wet Vpb) of de invoering van een earningstripping maatregel (ook wel EBITDA maatregel) naar Duits voorbeeld ter vervanging van de huidige thin capitalisation. Daarnaast heeft de Staatssecretaris van Financiën op 22 oktober 2009 de Studiecommissie Belastingstelsel ingesteld met als doel een voorstudie te verrichten naar de mogelijke herzieningen van het Nederlandse belastingstelsel. Het voorstel tot invoering van de earningstripping maatregel heeft de Staatssecretaris in zijn brief van 5 december echter ingetrokken vanwege vermeende EU rechtelijke problematiek. 1.1 Onderzoeksvraag Centraal in dit onderzoek staat de vraag: - Is invoering van een earningstripping maatregel naar Duits voorbeeld een reële optie ter vervanging voor de huidige thin capitalisation regeling in de Wet Vpb? Als subvragen ter ondersteuning van de hoofdvraag: - 1) In hoeverre zijn renteaftrekbeperkende maatregelen zoals een thin capitalisation of earningstripping maatregel in overeenstemming met het europees gemeenschapsrecht. - 2) In hoeverre zijn renteaftrekbeperkende maatregelen zoals een thin capitalisation of earningstripping maatregel in overeenstemming met het internationaal belastingrecht; - 3) Kunnen, bij invoering van een earningstripping maatregel, de huidige renteaftrekbeperkende maatregelen worden vervangen door het algemene leerstuk van fraus legis. Met de overweging tot invoering van een earningstripping maatregel lijkt de wetgever er wederom voor te kiezen om de gevolgen die voortvloeien uit de fiscaal verschillende behandeling tussen eigen vermogen en vreemd vermogen in stand te houden. Uitgangspunt van deze masterscriptie is of de eventuele invoering van een nieuwe antimisbruik bepaling, namelijk een earningstripping maatregel naar Duits voorbeeld een reële optie is voor de huidige renteaftrek maatregelen. Reden waarom de Duitse maatregel als uitgangspunt wordt genomen is omdat deze maatregel in Duitsland enkele jaren geleden is ingevoerd. Kort samengevat beperkt de earningstripping maatregel de aftrek van rentekosten tot een bepaald percentage van de EBITDA. 4 DB/2009/674U. 5

7 De scriptie zal niet ingegaan op de meest fundamentele vraag, namelijk of het opheffen van het verschil tussen eigen vermogen en vreemd vermogen niet de oplossing is voor het probleem. Reden waarom hier niet op wordt ingegaan is omdat de Staatssecretaris, blijkens het Consultatiedocument, niet van plan lijkt te zijn om het probleem op de korte termijn bij het fundament op te lossen Opbouw van het onderzoek In hoofdstuk twee zal allereerst worden in gegaan op de verschillen tussen eigen vermogen en vreemd vermogen. Dit omdat het verschil tussen eigen en vreemd vermogen mede de aanleiding vormt voor de rente aftrekbeperkingen in de Wet Vpb. In hoofdstuk drie worden de huidige renteaftrekbeperkende maatregelen behandeld. Aan bod komen het leerstuk van fraus legis, artikel 10 lid 1 sub d, artikel 10a, artikel 10b en artikel 10d. Doel van dit hoofdstuk is om inzicht te verlenen in de gelaagde structuur van de wet en het samenspel tussen de verschillende bepalingen. In hoofdstuk vier komt de Duitse earningstripping maatregel aan bod. Waar de Nederlandse wet een veelheid aan wettelijke regelingen heeft ingevoerd ter voorkoming van grondslaguitholling kent de Duitse belastingswet slechts een renteaftrekbeperkende maatregel in combinatie met een algemeen werkend leerstuk van fraus legis. Als lidstaat van de Europese Unie heeft Nederland te maken met primair en secundair gemeenschapsrecht. Een wettelijke bepaling mag niet in strijd zijn met het gemeenschapsrecht en daarom wordt in hoofdstuk vijf ondermeer aandacht besteed aan de europees rechtelijke gevolgen van de twee renteaftrekbeperkende regelingen. Tevens wordt in hoofdstuk vijf aandacht besteedt aan eventuele strijdigheden met het internationaal recht. Nederland heeft veel verdragen gesloten waarbij in beginsel wordt aangesloten bij het Oeso Model verdrag. Zijn renteaftrekbeperkende regelingen in strijd met het internationale belastingrecht, eigent een land zich geen heffingsrechten toe indien men een dergelijke regeling toepast? In hoofdstuk zes volgt een korte samenvatting van de hoofdstukken drie tot en met vijf waarna de deelvragen als eerste beantwoord worden en daarna de hoofdvraag wordt beantwoord. Tot slot volgen enkele aanbeveling. 5 Kamerstuk 2003/04, 29210, nr 25, Tweede kamer naar aanleiding van de uitsprak van het HvJ in het Bosal arrest. 6

8 2 Verschil tussen vreemd vermogen en eigen vermogen Uitgangspunt van de Nederlandse Wet Vpb is dat vergoedingen op vreemd vermogen de fiscale winst verminderen en vergoedingen op eigen vermogen niet. Vanwege het verschil in fiscale behandeling tussen het eigen vermogen en vreemd vermogen is het voor dit onderzoek van belang het onderscheid tussen eigen vermogen en vreemd vermogen deze verschillen in hoofdstuk 2 op hoofdlijnen nader uit een te zetten. 2.1 Artikel 9 Wet Vpb, ondernemingskosten of niet De bepaling van de jaarwinst voor Vpb belastingplichtige subjecten wordt vastgesteld op grond van artikel 8 Wet Vpb jo. artikel 3.25 Wet Inkomstenbelasting In artikel 9 Wet Vpb worden een aantal uitgaven vermeld welke onder voorwaarden op de winst in minderingen mogen worden gebracht. Op grond van artikel 9 lid 1 sub a tot en met c Wet Vpb mogen aandelen welke delen in de winst en die zijn uitgegeven op grond van zakelijke overwegingen in mindering worden gebracht op de winst. Hierbij kan gedacht worden aan beloningen voor in de onderneming verrichte arbeid 6. Worden aandelen uitgegeven en ontbreekt een zakelijke reden dan is sprake van een winstuitdeling en zijn deze uitgaven niet in mindering op de winst te brengen. Overeenkomstig met bovenvermelde zijn vergoedingen welke worden uitgekeerd vanwege verstrekt kapitaal niet in mindering te brengen op de winst. Vergoedingen op kapitaal vinden meestal plaats in geld maar kunnen op diverse manieren worden gedaan. 2.2 Vreemd vermogen of eigen vermogen Alvorens een vennootschap activiteiten kan ontplooien dient zij vermogen te hebben. Een vennootschap kan op twee manieren vermogen aantrekken, ofwel zij leent geld en de crediteur krijgt een vordering op de vennootschap ter grootte van de lening of de onderneming geeft aandelen uit in ruil voor vermogen. De onderliggende condities/ kenmerken verbonden aan de uitgegeven aandelen of de ontvangen lening bepalen of sprake is van vreemd vermogen dan wel van eigen vermogen. Om te bepalen wanneer sprake is van vreemd vermogen of eigen vermogen gaat men in de fiscaliteit in beginsel 7 uit van de in het civiele recht ontwikkelde normen. Vanuit civielrechtelijk perspectief maakt men een onderscheid tussen vreemd vermogen en eigen vermogen op basis van vier kenmerken: 1 Eigendom en zeggenschap; 6 Zie voor uitspraken met betrekking tot artikel 9 lid 1 sub a t/m c wet Vpb onder meer: HR 14 november 1951, B 9101, HR 27 maart 1957, nr , BNB 1957/157, HR 6 oktober 1954, nr , BNB 1954/ HR 7 januari 1988, BNB 1988/

9 2 De termijn van de vermogensverschaffing; 3 De ontvangen vergoeding voor de vermogensverschaffing; 4 Het gelopen risico op de vermogensverschaffing Eigendom en zeggenschap Indien een vermogensverschaffer aandelen verkrijgt als tegenprestatie voor het ter beschikking gestelde vermogen dan verkrijgt hij een bepaald eigendom in de vennootschap. Het mede-eigenaar zijn van de onderneming brengt mee dat men een bepaalde zeggenschap heeft en dus invloed op het gevoerde beleid kan uitoefenen. Indien de onderneming een lening verstrekt, verkrijgt de vermogensverschaffer een vordering op de onderneming. De crediteur wordt geen mede-eigenaar van de onderneming en ontbeert daarmee zeggenschap die een aandeelhouder wel heeft. Het houden van aandelen in een vennootschap creëert daarmee een bepaalde betrokkenheid bij de onderneming die een crediteur veelal niet heeft Termijn van de vermogensverschaffing Het kunnen uitoefenen van invloed op het beleid van de onderneming creëert een bepaalde verbondenheid met de onderneming. De aandeelhouder is doorgaans gericht op de continuïteit van de onderneming en heeft daarom minder snel de intentie om het ter beschikking gestelde kapitaal aan de onderneming te onttrekken. De verstrekker van vreemd vermogen zal bij de kapitaalsverstrekking afspraken maken omtrent aflossing van het ter beschikking gestelde vermogen. Hierbij is in beginsel niet van belang dat terugbetalingschema s een lange looptijd hebben Ontvangen vergoeding door de vermogensverschaffer De verschaffer van eigen vermogen ontvangt dividend en de verschaffer van vreemd vermogen ontvangt rente. Het ontvangen dividend door de aandeelhouder is afhankelijk van de behaalde winst en aanwezige winstreserves 9. Is er geen winst en zijn er geen winstreserves dan kan geen dividend worden uitgekeerd en ontvangt de aandeelhouder geen vergoeding 10. De rente die de verschaffer van vreemd vermogen ontvangt 8 Wil een lening niet fiscaal geherkwalificeerd worden als een deelnemerschapslening dan dient onder meer de looptijd niet langer te zijn dan 50 jaar, volgt uit HR 28 oktober 2005, BNB 2006/32 9 De mate waarin een aandeelhouder mee profiteert bij winstuitdelingen is mede afhankelijk van het soort aandeel dat hij houdt. 10 Art 2:105 lid 1 tot en met 3 Burgerlijk Wetboek luidt als volgt: 1. Voor zover bij de statuten niet anders is bepaald, komt de winst de aandeelhouders ten goede. 2. De naamloze vennootschap kan aan de aandeelhouders en andere gerechtigden tot de voor uitkering vatbare winst slechts uitkeringen doen voor zover haar eigen vermogen groter is dan het bedrag van het gestorte en opgevraagde deel van het kapitaal vermeerderd met de reserves die krachtens de wet of de statuten moeten worden aangehouden. 3. Uitkering van winst geschiedt na de vaststelling van de jaarrekening waaruit blijkt dat zij geoorloofd is. 8

10 is in beginsel niet winstafhankelijk en heeft veelal een vast interest percentage. Maakt de vennootschap geen winst dan ontvangt de kapitaalverschaffer alsnog rente Het gelopen risico door de vermogensverschaffer De vermogensverschaffer loopt een zekere mate van risico dat de vennootschap niet meer in staat is de rente kosten te voldoen. Vraagt de vennootschap surseance van betaling aan dan wel gaat zij failliet dan worden eerst alle crediteuren voldaan uit de boedel waarna, indien de boedel nog voldoende middelen beschikbaar heeft, de aandeelhouders het ingelegde vermogen voor zoveel als mogelijk terug ontvangen. Duidelijke moge zijn dat crediteur een betere uitgangspositie heeft dan de aandeelhouder om zijn vorderingen voldaan te krijgen. 9

11 3 Nederlandse maatregelen ter bestrijding van grondslag uitholling doormiddel van renteaftrekbeperkingen De huidige hoeveelheid aan maatregelen in de vennootschapsbelasting die betrekking hebben op de beperking van renteaftrek vinden haar oorsprong in de jaren 80 van de vorige eeuw toen belastingplichtigen doormiddel van financieringstromen de Nederlandse belastinggrondslag probeerden uit te hollen. In dit hoofdstuk komt het leerstuk van fraus legis aan bod in paragraaf 3.1, waarna in paragraaf 3.2 artikel 10 lid 1 sub d Wet Vpb wordt behandeld. In paragraaf 3.3 komt aan bod artikel 10a Wet Vpb. In paragraaf 3.4 wordt artikel 10b Wet Vpb behandeld, in paragraaf 3.5 wordt nader ingegaan op artikel 10d Wet Vpb en tot slot volgt in paragraaf 3.6 een tussen conclusie van hoofdstuk Fraus Legis, algemeen antimisbruik leerstuk 11 Het staat een belastingplichtige vrij om de meest fiscaal gunstige weg te kiezen 12. Zijn vrijheid reikt echter niet zo ver dat hij daarmee in strijd mag handelen met doel en strekking van de wet. Hoe ver de belastingplichtige mag gaan in zijn belasting besparingsdrang is moeilijk aan te geven. Want waar ligt het omslagpunt van het toelaatbare en het niet langer toelaatbare? De wetgever heeft door middel van meerdere wettelijke maatregelen getracht misbruiksituaties te voorkomen (zie paragrafen 3.2, 3.3, 3.4 en 3.5 van dit hoofdstuk). Vanwege het veelal langdurige proces dat vooraf gaat bij het invoeren/ aanpassen van nieuwe wetgeving kan wetgeving in veel geval minder goed inspelen op actuele situaties in de samenleving. Het leerstuk van fraus legis is ontwikkeld in de rechtspraak en is hierdoor veel beter in staat in te spelen op actuele ontwikkelingen. De wet biedt meer rechtszekerheid vanwege de ingebouwde checks and balances dit in tegenstelling tot jurisprudentie. Fraus legis dient gezien te worden als een ultimum remedium; slechts in die gevallen dat rechtshandelingen niet bestreden kunnen worden met behulp van een wettelijke maatregel, kan door de fiscus een beroep worden gedaan op het leerstuk fraus legis. Voor toepassing van fraus legis worden drie voorwaarden onderscheiden 13 ; - Het oogmerk is besparing van Nederlandse belasting; - Het samenstel van de transacties heeft overigens geen reële praktische betekenis: besparing van Nederlandse belasting is het volstrekt overwegende motief; 11 Zie voor een uitgebreide verhandeling: IJzerman, Het leerstuk van de wetsontduiking in het belastingrecht, Fiscale monografieën nr. 54, Kluwer, Deventer Zie bijvoorbeeld HR 12 oktober 1955, BNB 1955/360; HR 8 maart 1961, BNB 1961/133 en 134; HR 27 december 1967, BNB 1968/ E.C.C.M. Kemmeren, Fraus Legis in de vennootschapsbelasting, TFO 1994/21. 10

12 - Doel en strekking van de Nederlandse belastingwet of een bepaling daarvan zouden worden miskend indien bij het door de belastingplichtige beoogde resultaat zou worden aangesloten. Heeft de belastingplichtige gebruik gemaakt van een ongebruikelijke constructie dan hoeft dit nog niet te leiden tot toepassing van fraus legis 14. Het kan echter wel een aanwijzing zijn Reikwijdte van fraus legis Voor de toepassing van fraus legis dient te zijn voldaan aan het motiefvereiste en normvereiste. In zijn dissertatie noemt IJzerman vier gronden waardoor de rechter fraus legis niet zou kunnen toepassen omdat niet is voldaan aan het normvereiste, te weten: - Bij de parlementaire behandeling is de ontgaansmethode aan bod gekomen maar heeft men te kennen gegeven de handelingswijze te aanvaarden; - Bij de parlementaire behandeling heeft de wetgever een bepaalde ontgaansmethode onderkend maar heeft echter geen regels willen treffen; - Een ontgaansmethode ontstaat gedurende dat een wet reeds in werking is getreden en de wetgever is op de hoogte van de ontgaans mogelijkheid maar treft geen maatregelen; - De wetgever is zich niet bewust geweest dat de gevolgen van een maatregel zijn te ontgaan terwijl het de deskundige redelijkerwijs duidelijk had moeten zijn dat de wetgever de ontgaansmogelijkheid over het hoofd heeft gezien. Toepassing van fraus legis is in dit geval sterk afhankelijk van feiten en omstandigheden. Daarnaast dient de vraag beantwoord te worden in hoeverre fraus legis kan worden toegepast binnen een (specifieke) antimisbruik bepaling. Uit HR 11 juni komt naar voren dat fraus legis kan worden toegepast ter aanvulling op een reeds bestaande anti misbruikbepaling, in casu artikel 10a Wet Vpb. De casus betrof een rechtshandeling van een belastingplichtige die niet getroffen werd door artikel 10a Wet Vpb omdat de situatie niet was omschreven maar die wel ten doel had de belastinggrondslag uit te hollen op een 10a achtige wijze. Naar mijn mening is bovenstaande uitspraak niet te verdedigen omdat artikel 10a Wet Vpb reeds een specifieke antimisbruik bepaling is. Valt een bepaalde handeling niet binnen de reikwijdte van artikel 10a Wet Vpb dan kan naar mijn mening ook geen ruimte zijn voor fraus legis. Had de wetgever deze methode ongewenst willen verklaren dan had zij de antimisbruikbepaling beter moeten uitwerken. 14 Zie bijvoorbeeld HR 21 november 1984, BNB 1985/32; HR 20 maart 1985, BNB 1985/ HR 11 juni 2008, BNB 2008/

13 3.2 Artikel 10 lid 1 sub d Wet Vpb, herkwalificatie van een lening Mede doordat vreemd vermogen en eigen vermogen fiscaal verschillend worden behandeld zijn belastingplichtigen financieringsstructuren gaan gebruiken die formeel zijn aan te merken als een lening maar die materieel bezien als eigen vermogen gekwalificeerd kunnen worden. De Hoge Raad heeft op 27 januari 1988 arrest gewezen en bepaalt dat in beginsel de civiel juridische vorm van een lening als uitgangspunt genomen dient te worden en dat slechts in een aantal gevallen fiscaal geherkwalificeerd dient te worden. Dergelijke financieringsstructuren worden ook wel hybride financieringen genoemd. Herkwalificatie geschiedt indien sprake is van een: - Schijnlening 16 ; - Bodemloze-put lening 17 ; - Deelnemerschapslening. Met de invoering van de Wet Werken aan Winst per 1 januari zijn de specifieke wettelijke bepalingen omtrent de invulling van hybride leningen komen te vervallen zodat weer aangesloten dient te worden bij de reeds gewezen jurisprudentie en toekomstige jurisprudentie. Voor zowel de schijnlening als mede de bodemloze putlening geldt dat deze verplicht worden geherkwalificeerd en dienen te worden aangemerkt als eigen vermogen met als gevolg dat de rente die ziet op de geherkwalificeerde lening niet aftrekbaar is van de Nederlandse fiscale winst. Is sprake van een zogenaamde deelnemerschapslening 19 dan wordt slecht geherkwalificeerd indien aan bepaalde criteria wordt voldaan, namelijk: - Winstafhankelijke vergoeding; 16 Herkwalificatie geschiedt indien partijen niet de rechtshandelingen verricht hebben welke zij gepretendeerd te hebben uitgevoerd. Zodoende houden zij de schijn op. Het op houden van de schijn kan zowel in relatieve als in absolute zin. Er is sprake van relatieve schijn indien een belastingplichtige het overeengekomene anders uitvoert dan was afgesproken en van absolute schijn indien men doet alsof er iets is overeengekomen terwijl feitelijk niets is verandert. Het criterium voor het aannemen van een schijnlening is: De andersluidende wilsovereenstemming. 17 Indien een aandeelhouder een lening verstrekt aan een deelneming waarvan het de aandeelhouder als zodanig op voorhand reeds duidelijk is dat deze door de deelneming niet meer terug betaald kan worden is sprake van een bodemloze-put lening (ook wel verliesfinanciering). De lening wordt in dergelijke gevallen verplicht geherkwalificeerd en rente is dan niet meer aftrekbaar. De criteria waaraan voldaan dient te zijn wil sprake zijn van een bodemloze-put lening zijn: - Aandeelhouder verschaft een lening aan een vennootschap waarin een deelneming conform artikel 13 Wet Vpb wordt gehouden; - Uit omstandigheden blijkt dat de vordering sterk afgewaardeerd dient te worden omdat de gehele lening niet zal worden terugbetaald; - Reeds bij het verstrekken van de geldlening was het de aandeelhouder duidelijk dat de vordering sterk afgewaardeerd zou moeten worden. 18 Kamerstukken , 30572, nr. 3 pag Het begrip deelnemerschapslening kent een lange geschiedenis, reeds in 1957 wees de Hoge Raad zijn eerste arrest omtrent deze problematiek. 12

14 - Achterstelling van de schuld bij andere concurrente schuldeisers; - Ontbreken van een vaste looptijd Winstafhankelijkheid Er is sprake van een winstafhankelijke rente wanneer de ontvangen rente afhankelijk is gesteld van de jaarwinst/ totaalwinst. Er is geen sprake van een winstafhankelijke rente indien de rentebetalingen opgeschort kunnen worden Achterstelling van de lening en vaste looptijd Blijkens HR 11 maart is sprake van een dubbel vereiste: de lening dient achtergesteld te zijn en een vaste looptijd ontbreekt 22. Indien de lening aan boven genoemde vereisten voldoet is voor fiscale doeleinden niet langer sprake van vreemd vermogen maar is sprake van eigen vermogen. Gevolg is dat de betaalde rente niet aftrekbaar is van de fiscale winst. 3.3 Artikel 10a Wet Vpb. Artikel 10a Wet Vpb is per 1 januari 1997 ingevoerd en in 2001 bij de Wet Werken aan Winst aangepast met instandhouding van de grondslag, namelijk de bestrijding van grondslaguitholling door middel van rentestromen. De problematiek van grondslaguitholling door middel van rentestromen werd, tot aan de invoering van artikel 10a wet Vpb, bestreden door middel van fraus legis. Met name het Plc arrest 23 is voor de wetgever de aanleiding geweest tot invoering van artikel 10a Wet Vpb. In het Plc arrest oordeelde de Hoge Raad dat er geen sprake was van een compenserende heffing omdat de rente opbrengsten in de UK door verrekening van verliezen niet leiden tot een compenserende heffing maar dat men bij de beoordeling of sprake is van compenserende heffing ook de buitenlandse heffing als maatstaf kan nemen. Artikel 10a Wet Vpb is aan te merken als een anti misbruikmaatregel en ziet op specifieke rechtshandelingen verricht tussen belastingplichtigen die met elkaar verbonden zijn (er is sprake van verbondenheid indien een belang van meer dan 33% wordt gehouden). Worden door de belastingplichtige, of een met hem verbonden persoon, nader te noemen rechtshandelingen verricht dan zijn niet in aftrek toegestaan de rente, kosten van de geldlening en valutaresultaten die samenhangen met die lening. Het belangrijkste kenmerk van artikel 10a Wet Vpb is het verbondenheids criterium. Wordt niet aan dit vereiste voldaan dan is artikel 10a Wet Vpb niet van toepassing. Indien de belastingplichtige aangemerkt 20 HR 17 februari 1999, BNB 1999/ HR 11 maart 1998, BNB 1998/ HR 25 november 2005, BNB 2006/82. Bij een looptijd langer dan 50 jaar wordt de lening geacht geen vaste looptijd te hebben. 23 HR 20 september 1995, BNB 1996/5. 13

15 wordt als zijnde een verbonden lichaam en een van de hierna genoemde besmette handelingen is verricht tussen de belastingplichtige en het verbonden lichaam dan is de rente op de lening in beginsel niet op de fiscale winst in aftrek te brengen. De belastingplichtige heeft nog wel de mogelijkheid om, via de tegenbewijsregeling van artikel 10a lid 3 Wet Vpb, aan te tonen dat de rente wel in aftrek gebracht mag worden. Hierna worden in het kort de drie situaties besproken die in beginsel tot gevolg hebben dat de betaalde rente niet op de fiscale winst in mindering kan worden gebracht: 1- Winstuitdeling of teruggaaf gestort kapitaal (lid 1 sub a); 2- Schuldig gebleven kapitaalstorting (lid 1 sub b); 3- Verwerving of uitbreiding belang (lid 1 sub c). Kenmerkend voor deze situaties is dat een belastingplichtige en het verbonden lichaam de rechtshandelingen kunnen repeteren en daarmee zelf de belastinggrondslag kunnen bepalen. Daardoor wordt voor de belastingplichtige zijn belastingplicht in grote mate arbitrair Winstuitdeling of teruggaaf gestort kapitaal Artikel 10a lid 1 sub a Wet Vpb tracht situaties te treffen die voor de invoering van artikel 10a getroffen werden door fraus legis 24. De Nederlandse belastingplichtige die een winstuitdeling verricht aan een met hem verbonden lichaam en deze winstuitdeling vervolgens schuldig blijft kan de rentekosten die zij maakt op deze lening in beginsel niet in mindering brengen op de haar fiscale winst. Het begrip winstuitdeling omvat niet alleen uitkeringen in geld maar kan bijvoorbeeld ook zien op leveranties die niet at arms length zijn 25. Lid 1 sub a is ook van toepassing in die situaties dat een belastingplichtige kapitaal terugstort en dit financiert door middel van een interne lening. Onder het begrip kapitaal wordt ook het informele kapitaal begrepen Kapitaalstorting Artikel 10a lid 1 sub b Wet Vpb ziet op de situatie dat een kapitaalstorting wordt gedaan die is gefinancierd door middel van een lening. An sich hoeft bij de kapitaalstorting waarvoor een lening is opgenomen geen sprake te zijn van grondslaguitholling. Uit de wetshistorie betreffende lid 1 sub b wordt niet geheel duidelijk op welke situaties lid 1 sub b ziet. Situaties waarbij sprake van misbruik kan zijn zijn in grensoverschrijdende situaties. De situatie waarbij een Nederlandse belastingplichtige een interne lening verkrijgt en een kapitaalstorting doet in een buitenlandse deelneming. De belastingplichtige heeft 24 Zie bijv. HR 10 augustus 2001, BNB 2001/399 (betreffende een terug geleend dividend) HR 23 januari 2004, BNB 2004/142 (schuldig gebleven dividend). 25 Voor een meer uitgebreide lijst van situaties waarbij sprake kan zijn van een winstuitdeling zie bijv. het besluit van 28 maart 2006, nr. CPP2005/2742M,BNB 2006/

16 rentekosten, eventuele winsten die zij uit de deelneming ontvangt kunnen onder de deelnemingsvrijstelling van artikel 13 Wet Vpb vrijgesteld van vennootschapsbelasting ontvangen worden. Wel aftrek in Nederland maar geen belaste bate in Nederland Aandelenaquisitie Artikel 10a lid 1 sub c Wet Vpb tracht de schuldgefinancieerde verhanging van groepsvennootschappen tegen te gaan. Bij een interne verhanging koopt een belastingplichtige binnen concern een onderneming en deze onderneming is na de koop een verbonden lichaam met de belastingplichtige. De koop is gefinancierd door middel van een interne lening. Door de acquisitie heeft zich een wijziging in de vermogensstructuur van de belastingplichtige voor gedaan terwijl op groepsniveau feitelijk niets is gewijzigd. Door de interne verhanging is slechts een schuld gecreëerd waarop door de koper rente dient te worden betaald. Door bovenstaande handeling wordt belastingafdracht voor een groot deel arbitrair omdat de belastingplichtige op eigen initiatief een vennootschap binnen de groep tegen schuld kan overdragen. Deze situaties zijn veelvuldig door de fiscus door middel van onder meer fraus legis bestreden, echter niet altijd met succes. Lid 1 sub c ziet ook op externe situaties, dit terwijl bij de externe acquisitie de vermogensstructuur van de belastingplichtige wel degelijk wijzigt. De externe acquisitie gebeurd op basis van zakelijke motieven, dit in tegenstelling tot de interne verhanging die veelal fiscaal gedreven zijn, de schuld die de belastingplichtige is aangegaan ter verwerving van de deelneming is volgens de HR daarmee zakelijk Tegenbewijsregeling Hebben rentekosten een verband met een van de bovengenoemde rechtshandelingen dan zijn de rentekosten in beginsel niet in aftrek toegestaan op de fiscale winst. De belastingplichtige kan op twee manieren trachten aan te tonen dat de rechtshandeling niet ten doel heeft gehad de belastinggrondslag uit te hollen. - De belastingplichtige kan echter aantonen dat aan de rechtshandeling en de daarmee verband houdende schuld in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag hebben gelegen, of; - De rente die verband houdt met de bestreden lening wordt geacht naar Nederlandse maatstaven aan een redelijke belasting heffing is onderhavig te zijn. Een naar Nederlandse maatstaven redelijke belastingheffing is 10%. 26 HR 17 december 2004, BNB 2005/169. De wetgever heeft hierop echter een correctie aangebracht en bepaalt dat verbondenheid na de acquisitie getoetst dient te worden omdat. Van belang is namelijk dat weliswaar sprake kan zijn van een zakelijke acquisitie maar de financiering daarbij onzakelijk is. 15

17 Slaagt de belastingplichtige in zijn beroep op een van beide uitzonderingsgronden dan zijn de rentekosten die betrekking hebben op de bestreden lening in mindering te brengen op de fiscale winst. 3.4 Artikel 10b Wet Vpb, voorkoming (internationale) mismatch Artikel 10b wet Vpb is in 2007 met de wet Werken aan Winst aangepast en komt in grote lijnen overeen met het vroegere artikel 10 lid 4 Wet Vpb 27. Artikel 10b Wet Vpb bepaald dat rente en waardeverminderingen op leningen in bepaalde gevallen niet in aftrek op de winst gebracht kunnen worden. Artikel 10b Wet Vpb is ingevoerd met het oog op de voorkoming van internationale mismatch doordat tussen landen verstrekte leningen op verschillende manieren kunnen worden gekwalificeerd. In land A wordt bijvoorbeeld een lening aangemerkt als vreemd vermogen terwijl land B deze lening aanmerkt als zijnde eigen vermogen. Artikel 10b Wet Vpb ziet op de situatie waarin gelieerde maatschappijen leningen aan elkaar verstrekken met specifieke kenmerken waardoor in internationale verhoudingen de situatie ontstaat dat in Nederland sprake is van een lening en voor kwalificatie naar buitenlandsrecht sprake kan zijn van eigen vermogen. Hierdoor is de (geimputeerde) rente in Nederland in mindering op de fiscale winst te brengen en zijn de opbrengsten in het buitenland niet belast. Voor toepassing van artikel 10b Wet Vpb dient aan drie vereisten te zijn voldaan. Ten eerste dient de belastingplichtige gelieerd te zijn in de zin van artikel 8b Wet Vpb 28. Ten tweede dient de lening een aflossingsdatum te hebben die minimaal langer is dan 10 jaar 29. Als derde vereiste wordt gesteld dat op de lening rechtens dan wel feitens geen rente wordt vergoed of dat een rente wordt vergoed die in belangrijke mate afwijkt van wat tussen derde partijen zou zijn overeen gekomen. Indien aan bovengenoemde (cumulatieve) vereisten is voldaan dan is de rente niet in mindering te brengen op de fiscale winst. Daarnaast beperkt de regeling ook dat eventuele waardemutaties op de lening op de winst in mindering kunnen worden gebracht. Daarmee maakt artikel 10b Wet Vpb een inbreuk op de totaalwinstgedachte doordat meer winst wordt belast dan daadwerkelijk door de belastingplichtige is behaald 30. Naar mijn mening sluit de regeling niet voldoende aan op de economische realiteit. In die gevallen namelijk dat de rentekosten bij de crediteur niet in aftrek op de fiscale winst mogen worden gebracht en 27 Het vraagstuk omtrent de converteerbare leningen en de warrantlening is vanaf 2007 geschaard onder artikel 10 lid 1 sub j Wet Vpb. 28 Op basis van artikel 8b Wet Vpb is sprake van gelieerdheid indien de belastingplichtige onmiddellijk dan wel middellijk deel neemt aan de leiding van, of het toezicht op, dan wel deel neemt in het kapitaal van een ander lichaam. 29 Met aflossingsdatum wordt, blijkens de Curus Belastingrecht Vennootschapsbelasting, bedoelt de looptijd van de lening. Zie S.A.J.W. Strik, N.H. de Vries, e.a, Cursus Belastingrecht editie Vennootschapsbelasting, blz Kamerstukken II , 30572, nr. 8, pag

18 tevens bij de debiteur wel belast zijn, is sprake van dubbele heffing 31. In die gevallen zou artikel 10b Wet Vpb buiten toepassing moeten blijven. Blijkens de parlementaire behandeling kan door de belastingplichtige indien zich een dergelijke situaties in nationale situaties voordoet een beroep worden gedaan op de hardheidsclausule 32. Blijft de situatie dat in internationale verhoudingen sprake kan zijn van dubbele heffing waarvoor geen beroep op de hardheidsclausule gedaan kan worden en er dubbele heffing kan optreden. 3.5 Artikel 10d Wet Vpb, thin capitalisation Achtergrond In 1996 heeft de wetgever bij het opstellen van maatregels ter voorkoming van uitholling van de Nederlandse belasting grondslag in de vennootschapsbelasting geen debt/ equity regeling willen invoeren. Als argumenten tegen invoering van een dergelijke regel stelde de toenmalige minister van Financiën Vermeend onder meer dat Regels welke grenzen stellen aan de verhouding eigen en vreemd vermogen zullen evenwel nooit volledig aansluiten op de economische realiteit. Dit brengt mee dat bij opneming van zo n stelsel in de fiscale systematiek ruime marges zullen moeten worden gehanteerd en dat het uitvoeringsbeleid soepel zal moeten zijn. Of de fiscus hiermee dan zoveel hanteerbare mogelijkheden voor het tegengaan van uitholling van de grondslag zal winnen blijft de vraag. Ook mag worden verwacht dat een dergelijke regeling een impuls zal vormen tot het verhogen van het vreemd vermogen. Voorts blijft altijd het risico aanwezig dat een dergelijke regeling een zekere mate van overkill bevat omdat ook situaties zullen worden bestreken waarin vanuit fiscaal oogpunt geen behoefte bestaat aan het begrenzen van de verhouding tussen eigen en vreemd vermogen, omdat de financiering van de onderneming past in de bedrijfseconomische situatie waarin de onderneming zich bevindt. Een regeling die de verhouding tussen eigen en vreemd vermogen vastlegt, zal dus altijd een tegenbewijsregeling moeten kennen hetgeen onder meer een lastenverzwaring voor het bedrijfsleven zou meebrengen. De discussies zouden zich dan richten op belastingplichtigen die door economische omstandigheden gedwongen zijn af te wijken van de aangegeven verhouding tussen eigen en vreemd vermogen Een gelijkluidende mening is toegedaan Q.W.J.C.H Kok, De Wet 2007, Kluwer Deventer Kamerstukken , 30572, nr. B. pag Kamerstuk 2003/04, 29210, nr. 8 (Nota van Wijziging). 17

19 Op 18 september 2003 sprak het Hof van Justitie, na aanleiding van prejudiciële vragen van de Hoge Raad, zich uit in de zogenoemde Bosalzaak 34. Het Bosalarrest had betrekking op een regeling in de Nederlandse deelnemingsvrijstelling. De deelnemingsvrijstelling in artikel 13 Vpb is een regeling waarbij voordelen uit een deelneming (zowel binnenlandse als buitenlandse) voor de Nederlandse belastingheffing worden vrijgesteld 35. Deze regeling is om te voorkomen dat winsten die reeds bij de dochtermaatschappij aan belastingheffing onderworpen zijn geweest nogmaals bij de moeder belast worden. De gestelde prejudiciële vragen betroffen een bepaald onderdeel van de toenmalig geldende deelnemingsvrijstelling waarvan onzeker was of deze in strijd waren met het EU recht. Het betrof de bepaling waarin kosten van deelnemingen aftrekbaar waren in zover zij dienstbaar waren aan het behalen van Nederlandse winst. Kosten van buitenlandse deelnemingen waren in veel gevallen niet aftrekbaar omdat deze niet dienstbaar waren aan het behalen van Nederlandse winst. Het Hof van Justitie oordeelde 36 dat dit onderdeel van de deelnemingsvrijstelling een belemmering van de vrijheid van vestiging vormde en dus in strijd was met het EU recht. Het gevolg van deze uitspraak was dat de deelnemingsvrijstelling aangepast diende te worden zodoende dat ook buitenlandse kosten van deelnemingen in Nederland op de winst in mindering konden worden gebracht. De wetgever was beducht voor concerns die een groter deel van het vreemd vermogen in Nederland zouden alloceren om rente in aftrek te kunnen brengen op de fiscale winst. De budgettaire gevolgen van de uitspraak door het Hof van Justitie in de Bosal zaak zouden, volgens de wetgever, groot zijn 37. Om deze budgettaire gevolgen te mitigeren besloot de wetgever zijn eerdere bezwaren 38 omtrent invoering van een debt/ equity regel overboord te zetten en met ingang van 1 januari 2004 alsnog een zogenoemde thin capitalisation regeling in de wet op de vennootschapsbelasting in te voeren. Doel van artikel 10d Wet Vpb is om excessieve renteaftrek als gevolg van onderkapitalisatie van groepsvennootschappen te voorkomen. Artikel 10d Wet Vpb betreft een antimisbruik bepaling. Artikel 34 Hof van Justitie 18 september 2003, C-168/01 (zaak Bosal), BNB 2003/ Voor een uitgebreide verhandeling: J. A.G. van der Geld, De deelnemingsvrijstelling, Fiscale monografieën nr. 20, Kluwer Deventer. 36 Conclusie Bosal arrest (punt 85): 1. Artikel 43 EG juncto artikel 48 EG moet aldus worden uitgelegd, dat het zich verzet tegen een nationale regeling waaronder een lidstaat een aan belastingheffing in die lidstaat onderworpen moedervennootschap alleen dan aftrek toestaat van kosten die betrekking hebben op een door haar gehouden deelneming, indien de desbetreffende dochtervennootschap winst behaalt die in de lidstaat van vestiging van de moedervennootschap aan belasting is onderworpen. 2. Voor de beantwoording van de eerste vraag maakt het geen verschil of de betrokken lidstaat, ingeval de dochtervennootschap wel maar de moedervennootschap niet aan winstbelasting in die lidstaat is onderworpen, bij het heffen van belasting bij de dochtervennootschap met de bedoelde kosten rekening houdt. Volgt uit HvJ 18 september 2003, (zaak Bosa)l. 37 Kamerstuk 2003/04, 29210, nr. 8, blz 6 (Nota van Wijziging). 38 Kamerstuk 1995/96, nr. 3, blz 10 (Memorie van Toelichting). 18

20 10d Wet Vpb beperkt de aftrekbaarheid van betaalde rente in gevallen waarbij de verhouding eigen vermogen/ vreemd vermogen een bepaalde ratio overstijgt. In de volgende paragrafen wordt artikel 10d Wet Vpb op hoofdlijnen behandeld. In paragraaf wordt het toepassingbereik van artikel 10d Wet Vpb behandeld waarna in paragraaf het groepsbegrip aan bod komt. In paragraaf wordt behandeld de maximale beperking van de niet aftrekbare rente. In paragraaf wordt de werking van de vaste ratio behandelt en in paragraaf komt de werking van de concerntoets aan bod. Enige EU rechtelijke en internationaal rechtelijke aspecten komen aan bod in paragraaf waarna in paragraaf overige onderwerpen die betrekking hebben op artikel 10d Wet Vpb aan bod komen Toepassingsbereik Blijkens de wetgeschiedenis 39 op artikel 10d Wet Vpb zijn de renteaftrekbeperkende maatregelen complementair aan elkaar. Zij sluiten elkaar derhalve niet uit maar vullen elkaar aan. De systematische wetsopbouw van de Wet Vpb bepaalt dat op grond van artikel 10 lid 1 sub d Wet Vpb allereerst dient te worden bepaald of sprake is van een geldlening. Is sprake van een geldlening in fiscale zin dan is de betaalde rente in principe aftrekbaar. Is echter sprake van een besmette handeling als vermeld in artikel 10a dan is rente alsnog uitgesloten van aftrek. Is er geen sprake van een 10a handeling dan kan de aftrekbare rente nog beperkt worden door toepassing van artikel 10d Wet Vpb. Hieronder schematisch weergegeven. Zoals reeds eerder vermeld heeft de wetgever door middel van artikel 10d Wet Vpb een maatregel ingevoerd die een bovenmatige bedrijfsfinanciering met vreemd vermogen tracht te voorkomen. Indien een belastingplichtige met een teveel aan vreemd vermogen is gefinancierd is de rente die boven de ratio uitkomt niet aftrekbaar van de winst. Bij de crediteur is de renteopbrengst wel belast en leidt in beginsel dus tot dubbele belastingheffing. In tegenstelling tot het eerder in paragraaf 3.2 behandelde artikel 10 lid 1 sub d Wet Vpb heeft toepassing van artikel 10d Wet Vpb niet tot gevolg dat de onderliggende rechtshandeling als besmet wordt 39 Kamerstuk 2003/, 29210, nr.8, (Nota van Wijziging). 19

21 aangemerkt. Er vindt derhalve geen herkwalificatie plaats van de lening. Om te bepalen of sprake is van een teveel aan vreemd vermogen voor de toepassing van artikel 10d Wet Vpb heeft de wetgever een tweetal methoden opgenomen: de vaste toets en de commerciële toets (nader uitgewerkt in de paragraven en 3.5.7). Het toepassingsbereik van de thin cap regeling is beperkt tot belastingplichtige die tot een groep behoren en bij verbonden lichamen inlenen. Indien een belastingplichtige niet met andere lichamen in een groep is verbonden in de zin van artikel 2:24b BW dan zijn de regels omtrent de thin cap niet op de belastingplichtige van toepassing. De wetgever 40 heeft er niet voor gekozen aansluiting te zoeken met het in de fiscaliteit reeds veelvuldig gebruikte verbonden persoon begrip zoals dat is neergelegd in artikel 10a lid 4 Wet Vpb. Beoordeling of een belastingplichtige met andere lichamen in een groep verbonden is dient te geschieden op basis van artikel 2:24b BW 41. Het uitgangspunt van de thin cap regeling is de toepassing van de concern toets door de belastingplichtige. De concerntoets dient te geschieden aan de hand van de commerciële jaarrekening en vanuit die optiek bezien is voor aansluiting gekozen bij het civiele groepsbegrip. Artikel 2:24b BW wordt nader ingevuld in de Richtlijnen Jaarrekeningenrecht (RJ). Blijkens artikel RJ is sprake van een groepsrelatie indien beleidsbepalende invloed kan worden uitgeoefend 42. Dit is zeer afhankelijk van de feiten en omstandigheden. Indien bijvoorbeeld financiële instrumenten worden gehouden die potentieel stemrecht houden dan dienen deze meegerekend te worden om te bepalen of sprake is van een groep 43. De beoordeling of een maatschappij in een groep verbonden is dient te geschieden vanuit de inlener, zijnde de belastingplichtige Groepsbegrip (lid 2) Niet alleen Vpb-plichtige lichamen maar ook niet Vpb-belastingplichtige vennootschappen kunnen, afhankelijk van de zeggenschap, deel uit maken van een groep 44. Vennootschappen welke op grond van artikel 15 Wet Vpb in een fiscale eenheid zijn gevoegd worden aangemerkt als zijnde één belastingplichtige. Toepassing van artikel 10d Wet Vpb is niet slechts beperkt tot binnenlands 40 Kamerstuk 2003/04, 29210, nr. C (Nota naar aanleiding van het Verslag). 41 Artikel 2:24b Burgerlijk Wetboek luidt: Een groep is een economische eenheid waarin rechtspersonen en vennootschappen organisatorisch zijn verbonden. Groepsmaatschappijen zijn rechtspersonen en vennootschappen die met elkaar in een groep zijn verbonden. 42 Op basis van artikel RJ is sprake van een groep indien er een samenstel van rechtspersonen en vennootschappen is welke onder centrale leiding staan in zodanig opzicht dat sprake is van een economische eenheid. 43 Artikel Richtlijnen voor de Jaarverslaggeving. 44 Kamerstuk 2003/04, nr. 25 (Nota naar aanleiding van het Nader Verslag). 20

22 belastingplichtigen. Artikel 10d Wet Vpb is ook van toepassing indien een Nederlandse belastingplichtige onderdeel uitmaakt van een buitenlandse groep Gevolgen van het ontbreken van een geconsolideerde jaarrekening voor de toepassing van artikel 10d Artikel 10d Wet Vpb is slechts van toepassing indien de belastingplichtige met een groep verbonden is. Indien op grond van e.v. RJ sprake is van een groep dan dient geconsolideerd te worden. De accountant die de jaarrekening samenstelt kan in bepaalde situaties kiezen niet te consolideren. Er kan echter niet gesteld worden dat het ontbreken van een geconsolideerde jaarrekening de conclusie rechtvaardigt dat geen groep aanwezig is en dat derhalve artikel 10d Wet Vpb achter wegen mag blijven. De Staatssecretaris heeft op 5 juli 2007 in een besluit 45 te kennen gegeven dat de inspecteur in beginsel de opgestelde jaarrekening volgt, tenzij strijd is met de regels betreffende de jaarverslaggeving. Wordt niet geconsolideerd vanwege bijvoorbeeld een vrijstelling maar is toch sprake van een groep dan is artikel 10d Wet Vpb wel van toepassing ondanks het ontbreken van een geconsolideerde jaarrekening. Zie ook uitspraken van de Rechtbank Haarlem en Rechtbank s-gravenhage 46. Voor participatiemaatschappijen geldt tevens een consolidatieplicht waardoor eventueel artikel 10d Wet Vpb van toepassing kan zijn Maximale beperking aan de niet aftrekbaarheid van de rente (lid 3) Artikel 10d Wet Vpb betreft een antimisbruik bepaling en dient slechts die situaties te treffen waar een belastingplichtige in concern verband zijn belasting grondslag op een oneigenlijke manier uitholt. Artikel 10d lid 3 Wet Vpb is door de wetgever opgenomen om te voorkomen dat vennootschappen, welke binnen concern geld in en door lenen, en waar dus per saldo geen uitholling plaats vindt, niet of in mindere mate te treffen met een renteaftrekbeperkende maatregel. De maximale niet aftrekbaarheid, in de situatie dat de schuld verhouding meer is als bepaald in lid 4 of lid 5, is gemaximeerd tot het saldo van de betaalde en ontvangen rente op groepsleningen. Cijfermatig werkt dit als volgt uit (ervan uitgaande dat belastingplichtige in een groep verbonden is). 45 Besluit CPP2006/2514M. 46 Rechtbank Haarlem 7 februari 2008, VN 2007/2.79 en Rechtbank s-gravenhage 29 augustus 2008, VN 2009/ Ingevolge art RJ wordt onder een participatiemaatschappij verstaan een maatschappij welke als werkzaamheid heeft het uitsluitend of nagenoeg uitsluitend deelnemen in andere maatschappijen zonder dat men zich inlaat met de bedrijfsvoering van deze maatschappijen. Er is dus geen sprake van het daadwerkelijk voeren van de bedrijfsvoering. Indien echter sprake is van een meerderheidsdeelneming wordt de participatiemaatschappij wel degelijk geacht deel te nemen aan de bedrijfsvoering. De participatiemaatschappij dient een meerderheidsbelang derhalve ook te consolideren in zijn jaarrekening waardoor, in het geval lening zijn verstrekt, artikel 10d Wet Vpb van toepassing zou kunnen zijn. 21