BESLUIT. Besluit van de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit als bedoeld in artikel 37, eerste lid, van de Mededingingswet.

Transcriptie

1 Nederlandse Mededingingsautoriteit BESLUIT Besluit van de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit als bedoeld in artikel 37, eerste lid, van de Mededingingswet. Nummer 3525/39 en 3526/39 Betreft zaak: 3525/Griffon - Boerenbond en 3526/Griffon - Agri Retail I. MELDING 1. Op 12 mei 2003 heeft de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit twee meldingen ontvangen van voorgenomen concentraties in de zin van artikel 34 van de Mededingingswet. In de ene melding is medegedeeld dat De Hanze B.V., onderdeel van de Griffon Trust-groep, voornemens is zeggenschap te verkrijgen, in de zin van artikel 27, onder b, van de Mededingingswet, over de Boerenbondactiviteiten van Coöperatie Cehave Landbouwbelang U.A. In de andere melding is medegedeeld dat De IJsvogel Beheer B.V., eveneens onderdeel van de Griffon Trust-groep, voornemens is zeggenschap te verkrijgen, in de zin van artikel 27, onder b, van de Mededingingswet, over Agri Retail B.V. Van beide meldingen is mededeling gedaan in Staatscourant 94 van 16 mei Naar aanleiding van deze mededelingen in de Staatscourant zijn geen zienswijzen van derden naar voren gebracht. Ambtshalve zijn vragen gesteld aan verschillende marktpartijen. II. PARTIJEN 2. Griffon Trust B.V. (hierna: Griffon) is een besloten vennootschap naar Nederlands recht. Griffon staat aan het hoofd van de Griffon Trust-groep. Griffon heeft drie 100%- dochtermaatschappijen, te weten Rokla Holding B.V., De Hanze B.V. (hierna: De Hanze) en De IJsvogel Beheer B.V. (hierna: De IJsvogel). De Hanze is actief op het gebied van het beheren van onroerend goed. De IJsvogel is actief op het gebied van de inkoop van dierbenodigdheden ten behoeve van franchisenemers en is tevens actief als franchisegever van door derden geëxploiteerde winkels onder de formules Pet s Place en Dierenland. Voorts exploiteert de Griffon Trust-groep een aantal eigen winkels onder de formule Dierenland. Daarnaast drijft een dochtermaatschappij van De IJsvogel, VNK Pet Products B.V., een groothandel in dierbenodigdheden en heeft de Griffon Trust-groep een deelneming in een zelfbedieningsgroothandel op het gebied van dierenvoeding. 1 Openbare versie

2 3. Coöperatie Cehave Landbouwbelang U.A. (hierna: Cehave) is een coöperatie met uitsluiting van aansprakelijkheid naar Nederlands recht. Cehave houdt 50% van de aandelen in Agri Retail B.V. (hierna: Agri Retail). Agri Retail is de inkooporganisatie voor de Boerenbond- en Welkoopwinkels en exploiteert als franchisegever de franchiseformules Boerenbond en Welkoop. Voorts is Cehave actief op het gebied van het beheren van een aantal vastgoedlocaties waarop de door Cehave zelf geëxploiteerde Boerenbondwinkels zijn gevestigd (hierna gezamenlijk aangeduid als de Boerenbondactiviteiten van Cehave). III. DE GEMELDE OPERATIE 4. Partijen zijn van mening dat er in het onderhavige geval sprake is van twee afzonderlijke transacties. Enerzijds zal Griffon (via De IJsvogel) 50% van de aandelen in Agri Retail verwerven van Cehave. Anderzijds neemt Griffon (via De Hanze) de Boerenbondactiviteiten van Cehave over. 1 De beide hierboven genoemde transacties zijn door partijen vastgelegd in één Letter of Intent d.d. 14 maart Deze Letter of Intent is door partijen bij de melding overgelegd. Daarnaast hebben partijen een Samenwerkingsovereenkomst betreffende De Boerenbondactiviteiten van Agrorama B.V tussen Coöperatie Cehave Landbouwbelang U.A., Agrorama B.V. en De Hanze B.V. d.d. 17 mei 2003 en een Overeenkomst tot koop/verkoop betreffende de aandelen in het kapitaal van Agri Retail B.V. tussen Coöperatie Cehave Landbouwbelang U.A. en De IJsvogel Beheer B.V. d.d. 17 mei 2003 overgelegd. IV. (i) TOEPASSELIJKHEID VAN HET CONCENTRATIETOEZICHT De Boerenbondactiviteiten van Cehave 5. Met partijen kan worden aangenomen dat Griffon (via De Hanze) uitsluitende zeggenschap over Newco (dat wil zeggen de Boerenbondactiviteiten van Cehave) zal verkrijgen doordat zij [een meerderheid]% van de aandelen in Newco zal verwerven. 2 1 De Boerenbondactiviteiten van Cehave (de exploitatie, intellectuele eigendomsrechten, personeel en voorraden) en de winkellocaties van 78 bestaande Boerenbondwinkels en van één nog te realiseren vestiging worden allereerst ingebracht in een nieuw op te richten vennootschap genaamd Newco. Daartoe zullen de Boerenbondactiviteiten (de exploitatie) van Ewagro B.V. (een 100%-dochtermaatschappij van Cehave) eerst worden toegevoegd aan de Boerenbondactiviteiten (de eigendom van de vastgoedlocaties) van Agrorama B.V. (eveneens een 100%-dochtermaatschappij van Cehave). Vervolgens zal Agrorama B.V. het geheel van de Boerenbondactiviteiten inbrengen in Newco. In deze openbare versie van het besluit zijn bepaalde gegevens of marktaandelen, om redenen van vertrouwelijkheid, weggelaten of weergegeven door middel van een bandbreedte waarbinnen het getal of marktaandeel zich bevindt; e.e.a. is tussen vierkante haken geplaatst. 2 De resterende [percentage] van de aandelen in Newco komt in handen van Cehave. 2 Openbare versie

3 (ii) Agri Retail 6. Daarnaast krijgt Griffon (via De IJsvogel) een belang van 50% in Agri Retail (zie punt 4). Opvattingen van partijen 7. Partijen hebben zich in eerste instantie op het standpunt gesteld dat Griffon met verkrijging van een belang van 50% in Agri Retail zeggenschap op basis van vetorechten zal verkrijgen over Agri Retail. Griffon zal als gevolg van de onderhavige concentratie de mogelijkheid krijgen om de besluitvorming binnen de aandeelhoudersvergadering van Agri Retail te blokkeren, aldus partijen. 8. In een later stadium hebben partijen aangegeven dat Agri Retail een structuurvennootschap is waarbinnen de Raad van Commissarissen een beslissende invloed heeft op het strategische en commerciële beleid van de onderneming. 3 Partijen betogen hiermee dat Griffon niet in staat zal zijn om het bestuursbeleid te frustreren en derhalve geen zeggenschap zal verwerven over Agri Retail. In een dergelijk geval zou deze transactie niet (afzonderlijk) gemeld hoeven te worden, aldus partijen. Partijen hebben aangegeven dat de leden van de Raad van Commissarissen door de Raad zelf benoemd worden (coöptatie). Op dit moment bestaat de Raad van Commissarissen uit vier leden waarvan er twee zijn gelieerd aan Coöperatie Koninklijke Cebeco U.A. (hierna: Cebeco) en twee aan Cehave. Partijen hebben verder aangegeven dat de verwachting is gerechtvaardigd dat na de overdracht van de aandelen in Agri Retail de commissarissen van Cehave zullen worden opgevolgd door commissarissen die zijn gelieerd aan Griffon. Beoordeling 9. In eerdere besluiten is aangegeven dat het structuurregime er in beginsel toe leidt dat een aantal belangrijke beslissingsbevoegdheden binnen een vennootschap niet aan de grootaandeelhouder toekomt maar aan de Raad van Commissarissen. Dit leidt evenwel niet tot de conclusie dat de grootaandeelhouder niet meer in staat zou zijn om een beslissende invloed, in de zin van artikel 26 van de Mededingingswet, uit te oefenen op de activiteiten van de betreffende vennootschap. 4 Volgens de Memorie van Toelichting bij de Mededingingswet is het voor het verkrijgen van zeggenschap in de zin van artikel 26 Mededingingswet niet vereist dat er 3 Het bestuur van Agri Retail stelt het businessplan op en legt het jaarlijkse budget vast. De Raad van Commissarissen is bevoegd om het bestuur te benoemen, te schorsen of te ontslaan. 4 Zie het besluit van 22 september 2000 in zaak 2014/HIM Furness Koops, punt 8 en het besluit van 3 januari 2001 in zaak 2198/Schuitema Sperwer, punt Openbare versie

4 invloed ontstaat op de dagelijkse gang van zaken in de onderneming. In beginsel is het voldoende dat invloed wordt verkregen op het beleid dat op lange termijn wordt gevoerd Voorts kan worden opgemerkt dat naar huidige inzichten een structuurregime niet kan leiden tot een situatie waarin het bestuur en de Raad van Commissarissen zich volledig onafhankelijk opstellen van de grootaandeelhouder. 6 Immers, uitgangspunt is dat zowel het bestuur als de commissarissen het vertrouwen van de grootaandeelhouder moeten hebben. Zonder dat vertrouwen kunnen de commissarissen en het bestuur op termijn niet goed functioneren. Zowel het bestuur als de Raad van Commissarissen hebben zich bij haar taakvervulling te richten naar het vennootschapsbelang, dat mede het belang van de aandeelhouders omvat. Aangenomen moet worden dat de Raad van Commissarissen niet blijvend voorbij zal kunnen gaan aan de wil van de grootaandeelhouder. De grootaandeelhouder, beschikt ongeacht de belemmeringen die voortvloeien uit het structuurregime, de facto over verschillende mogelijkheden om de gang van zaken in de onderneming te beïnvloeden 7 en het bestuursbeleid, zo zij dit noodzakelijk acht, te frustreren. Het is aannemelijk dat het bestuur en de commissarissen zich zullen richten naar het beleid van de grootaandeelhouder in de wetenschap dat deze grootaandeelhouder, eventueel op langere termijn, over indirecte middelen beschikt, waaronder financiële, om het beleid van de vennootschap naar haar hand te zetten. 11. In het onderhavige geval beschikt de (groot)aandeelhouder (Griffon) over 50% van de aandelen in Agri Retail. Griffon kan derhalve de facto de gang van zaken in Agri Retail bepalen. 8 Conclusie 12. Zoals in punt 4 werd aangegeven, zal Griffon (via De IJsvogel) een belang van 50% verkrijgen in Agri Retail. De overige aandelen in Agri Retail zijn in handen van Cebeco Welkoop Retail B.V. (1,1%) 9 en Cebeco Welkoop Retail II B.V. (48,9%). Cebeco beschikt over een minderheid van de stemmen in de algemene vergadering van aandeelhouders van Cebeco 5 Kamerstukken II, 1995/ 1996, 24707, nr. 3. p Zie het rapport van de Commissie Peters, Corporate Governance, 1996, onder meer par Ingevolge artikel 2:168 BW is aan de grootaandeelhouder van een structuurvennootschap nog steeds een aantal wezenlijke bevoegdheden gegeven bij de benoeming van de commissarissen, zoals het recht van aanbeveling voor de benoeming en het recht van bezwaar tegen de voorgenomen benoeming van de commissaris. Voorts heeft de grootaandeelhouder ingevolge artikel 2:274 het recht om kennis te nemen van een voorgenomen benoeming en een voorgenomen ontslag van een bestuurder. Ten slotte wordt gewezen op het recht van de aandeelhoudersvergadering ingevolge artikel 2:273 om de jaarrekening van de vennootschap goed of af te keuren. 8 Vergelijk de beschikking van de Europese Commissie d.d. 25 januari 2000 in zaak IV/M.1684 Carrefour/Promodes, ov. 83 e.v., waarin de Commissie zelfs een minderheidsbelang van Carrefour (42%) in haar concurrent Cora van belang achtte. 9 Cebeco bezit 51% van de aandelen in Cebeco Welkoop Retail B.V. 4 Openbare versie

5 Welkoop Retail II B.V. 10 In het onderhavige geval is er derhalve geen sprake van zeggenschap door Cebeco over Agri Retail. Aangezien alle besluiten in de aandeelhoudersvergadering worden genomen met een volstrekte meerderheid van stemmen zal Griffon als gevolg van de onderhavige concentratie de mogelijkheid krijgen om de besluiten in de aandeelhoudersvergadering van Agri Retail te blokkeren. Hierdoor zal Griffon zeggenschap op basis van vetorechten verkrijgen over Agri Retail. 11 EEN OF TWEE CONCENTRATIES 13. In het kader van de onderhavige beoordeling dient tevens te worden vastgesteld of er voor wat betreft de in punt 4 beschreven gemelde operatie sprake is van één of van twee concentraties in de zin van artikel 27 van de Mededingingswet. Opvattingen van partijen 14. Zoals reeds in punt 1 is aangegeven, hebben partijen de in punt 4 beschreven operatie als zijnde twee aparte concentraties gemeld. Partijen gaan er vanuit dat aangezien Cehave slechts zeggenschap in de zin van vetorechten over Agri Retail heeft (zie punt 7), Agri Retail geen economische eenheid vormt met de Boerenbondactiviteiten van Cehave. Partijen stellen zich op het standpunt dat het in casu gaat om twee verschillende vormen van zeggenschap. De beslissende invloed die Griffon over de Boerenbondactiviteiten van Cehave zal verkrijgen (dat wil zeggen uitsluitende zeggenschap), wijkt volgens partijen aanzienlijk af van de beslissende invloed die Griffon over Agri Retail zal verkrijgen (dat wil zeggen zeggenschap van één aandeelhouder op basis van vetorechten). Beoordeling 15. Krachtens artikel 27, onder b, van de Mededingingswet wordt onder een concentratie mede begrepen het verkrijgen van zeggenschap over een of meer ondernemingen of delen daarvan. Hieruit blijkt dat meerdere ondernemingen of delen van ondernemingen het voorwerp kunnen zijn van één concentratie. 10 De besluiten binnen de aandeelhoudersvergadering van Cebeco Welkoop Retail II B.V. geschiedt met volstrekte meerderheid van stemmen. De meerderheid van de stemmen in de algemene vergadering van aandeelhouders van Cebeco Welkoop Retail II B.V. is in handen van Agrifirm. 11 Het betreft zeggenschap van één aandeelhouder op basis van vetorechten; vergelijk het besluit van 24 december 1998 in zaak 1183/EDON - Frigem, punt 7. Zie ook punt 39 van de Mededeling van de Commissie over het begrip concentratie in Verordening (EEG) nr. 4064/ 89 (98/ C 66/ 02). 5 Openbare versie

6 16. In een eerder besluit 12 is geconstateerd dat de hier ter beoordeling staande vraag onderzocht dient te worden vanuit twee gezichtspunten: (i) de contractuele samenhang en (ii) de economische samenhang van de voorgenomen transactie(s). (i) Contractuele samenhang 17. De hier aan de orde zijnde vraag is of er in contractuele zin een zodanige samenhang bestaat tussen enerzijds de verwerving van zeggenschap door Griffon in Newco en anderzijds de verwerving van zeggenschap door Griffon in Agri Retail, dat materieel sprake is van één concentratie. In punt 4 is reeds aangegeven dat de volgens partijen afzonderlijke transacties beide onderdeel vormen van dezelfde Letter of Intent d.d. 14 maart Hoewel hierna beide transacties in afzonderlijke overeenkomsten geregeld zijn, is in de beide overeenkomsten de opschortende voorwaarde opgenomen dat de andere overeenkomst is ondertekend De bovenstaande onderlinge afhankelijkheidsrelatie van de in punt 4 genoemde overeenkomsten geeft aanleiding voor de conclusie dat er een contractuele samenhang tussen enerzijds de verwerving van zeggenschap door Griffon in Newco en anderzijds de verwerving van zeggenschap door Griffon in Agri Retail bestaat. (ii) Economische samenhang 19. In het besluit 14 in zaak 1132/FCDF De Kievit, wordt gesteld dat economische samenhang onder meer het gevolg zou kunnen zijn van de aanwezigheid van een of meer van de volgende omstandigheden, voorzover dit zwaarwegende elementen zijn van de bedrijfsvoering van de desbetreffende entiteiten: (i) de onderscheiden entiteiten worden in belangrijke mate onderling samenhangend ingezet voor de voortbrenging of distributie van goederen of diensten, (ii) er zijn belangrijke onderlinge toeleveringsrelaties tussen de entiteiten, (iii) er is fysieke of logistieke verbondenheid tussen de entiteiten, of (iv) bepaalde belangrijke bedrijfsmiddelen, waartoe ook gerekend moeten worden merken, intellectuele eigendomsrechten of licenties, zijn in gemeenschappelijk gebruik bij meerdere van deze entiteiten. 20. In de punten 2 en 3 werd een omschrijving van de activiteiten van Agri Retail en de over te nemen Boerenbondactiviteiten van Cehave gegeven. Hieruit blijkt dat omstandigheden zich 12 Zie het besluit van 7 juli 1999 in zaak 1132/FCDF De Kievit, de punten 14 tot en met Artikel 11 van de in punt 4 genoemde Samenwerkingsovereenkomst betreffende De Boerenbondactiviteiten van Agrorama B.V tussen Coöperatie Cehave Landbouwbelang U.A., Agrorama B.V. en De Hanze B.V. beschreef een aantal opschortende voorwaarden. Eén van deze opschortende voorwaarden is dat de Overeenkomst tot koop/verkoop betreffende de aandelen in het kapitaal van Agri Retail B.V. tussen Coöperatie Cehave Landbouwbelang U.A. en De IJsvogel Beheer B.V. door de betreffende partijen ondertekend dient te zijn. 14 Reeds aangehaald, punt Openbare versie

7 voordoen die wijzen op een economische samenhang tussen Agri Retail en de Boerenbondactiviteiten, aangezien Agri Retail zowel de inkooporganisatie als franchisegever is voor de Boerenbondwinkels. Volgens de opgave van partijen kopen de Boerenbondwinkels namelijk uitsluitend producten via hun franchisegever Agri Retail in. Conclusie 21. Ongeacht het feit dat Griffon uitsluitende zeggenschap verkrijgt over de Boerenbondactiviteiten van Cehave en zeggenschap verkrijgt op basis van vetorechten over Agri Retail wordt, gelet op de contractuele en economische samenhang, geconcludeerd dat de hierboven, onder punt 4, omschreven operatie één concentratie vormt in de zin van artikel 27, onder b, van de Mededingingswet. 22. Betrokken ondernemingen zijn De IJsvogel en De Hanze enerzijds en Agri Retail en de Boerenbondactiviteiten van Cehave anderzijds. 23. Uit de bij de melding ter beschikking gestelde omzetgegevens blijkt dat de gemelde concentratie binnen de werkingssfeer van het in hoofdstuk 5 van de Mededingingswet geregelde concentratietoezicht valt. V. BEOORDELING A. RELEVANTE MARKTEN Rel evant e pr oduct mar kt en Opvattingen van partijen 24. Partijen geven aan dat er een horizontale relatie tussen hen bestaat op het gebied van de inkoop van dierbenodigdheden. Griffon is via De IJsvogel actief als inkooporganisatie en Agri Retail is de inkooporganisatie van de Welkoop- en Boerenbondwinkels. 25. Daarnaast is er een horizontale relatie tussen partijen op het gebied van de detailhandel in dierbenodigdheden. Griffon exploiteert een aantal eigen dierenwinkels onder de formule Dierenland en zal (via De Hanze) als gevolg van de voorgenomen concentratie de exploitatie van de Boerenbondwinkels overnemen. De omzet van de Boerenbondwinkels wordt gedeeltelijk behaald met de verkoop van dierbenodigdheden (zie punt 32). 26. Voorts is De IJsvogel actief als franchisegever van de door derden geëxploiteerde winkels Pet s Place en Dierenland. Agri Retail is als franchisegever actief ten aanzien van de franchiseformules Boerenbond en Welkoop. Partijen zijn van mening dat indien zou worden 7 Openbare versie

8 uitgegaan van een zelfstandige markt voor franchisediensten ten behoeve van dierenspeciaalzaken, de Welkoop- en Boerenbondformules vanuit het perspectief van de vragers op die markt geen alternatief zijn voor de dierenspeciaalzaakformules van Griffon. Dit gelet op het feit dat de Welkoop- en Boerenbondwinkels een veel breder assortiment voeren dan de dierenspeciaalzaken. Partijen geven tevens aan dat de formules Welkoop, Boerenbond, Pet s Place en Dierenland na de voorgenomen concentratie als aparte formules zullen blijven bestaan. Volgens partijen bestaan binnen Griffon Trust en Agri Retail geen voornemens om de genoemde formules ten opzichte van elkaar of andere formules te herpositioneren, danwel veranderingen in de binnen deze formules gevoerde assortimenten aan te brengen. 27. Tevens drijft een dochtervennootschap van De IJsvogel, VNK Pet Products, een groothandel in dierbenodigdheden en bezit De IJsvogel 50% van de aandelen in Van der Meer Zelfbedieningsgroothandel. Partijen zijn derhalve verticaal geïntegreerd in de bedrijfskolom, aangezien ten minste één der partijen actief is op het gebied van de inkoop van dierbenodigdheden, de groothandel en detailhandel in dierbenodigdheden en het aanbieden van franchisediensten aan dierenspeciaalzaken. Beoordeling (i) Inkoop van dierbenodigdheden 28. Met partijen kan worden aangenomen dat er een markt bestaat voor de inkoop van dierbenodigdheden. Mogelijkerwijs dient de inkoopmarkt voor dierbenodigdheden nader te worden gesegmenteerd in enerzijds de inkoop van dierenvoeding en anderzijds de inkoop van dierenaccessoires 15. Dit mogelijke nadere onderscheid kan echter in het onderhavige geval in het midden worden gelaten, aangezien de materiële beoordeling hierdoor niet wordt beïnvloed (zie punt 36). (ii) Groothandel in dierbenodigdheden 29. Eveneens kan met partijen worden aangenomen dat er een markt bestaat voor de groothandel in dierbenodigdheden. Mogelijkerwijs dient deze markt nader te worden onderverdeeld in enerzijds de groothandel in dierenvoeding en anderzijds de groothandel in dierenaccessoires. Dit mogelijke nadere onderscheid kan echter in het onderhavige geval in het midden worden gelaten, aangezien de materiële beoordeling hierdoor niet wordt beïnvloed (zie punt 44). 15 Waaronder kooien, hokken, manden, riemen, speelgoed voor dieren en dergelijke. 8 Openbare versie

9 (iii) Detailhandel in dierbenodigdheden en huisdieren 30. Eveneens kan met partijen worden aangenomen dat er een markt bestaat voor de detailhandel in dierbenodigdheden. In het onderhavige geval kan in het midden blijven of binnen de markt voor de detailhandel in dierbenodigdheden een nader onderscheid gemaakt dient te worden naar de detailhandel in enerzijds dierenvoeding en anderzijds dierenaccessoires. De materiële beoordeling wordt door een dergelijk onderscheid niet beïnvloed (zie de punten 37 tot en met 43). Voorts verkopen de meeste detailhandelaren in dierbenodigdheden op beperkte schaal levende have (kleine gezelschapsdieren). 16 Volgens opgave van partijen is de omzet die door de Boerenbondwinkels respectievelijk de dierspeciaalzaken van de Griffon Trust-groep wordt behaald met de verkoop van levende have te verwaarlozen. 17 Op het mogelijke onderscheid naar de detailhandel in huisdieren zal daarom in de hiernavolgende niet verder worden ingegaan. (iv) Franchisediensten ten behoeve van dierenspeciaalzaken 31. Afnemers van franchisediensten gebruiken de franchiseformule van de franchisegever bij de exploitatie van hun onderneming. In het besluit in zaak 2198/Schuitema Sperwer is er een aparte markt onderscheiden voor het aanbieden van franchisediensten op het gebied van supermarkten door franchisegevers aan franchisenemers. 18 In het laatstgenoemde besluit werd gesteld dat franchisegevers op deze markt optreden als aanbieder van franchisediensten, bestaande uit onder meer een supermarktformule, de intellectuele eigendomsrechten daaromtrent, diensten op het gebied van marketing, opleiding, een bepaald assortiment en een franchisecontract. 32. Uitgaande van een mogelijke aparte markt voor franchisediensten ten behoeve van dierenspeciaalzaken is er in het onderhavige geval strikt genomen geen overlap tussen de activiteiten van partijen. Bezien vanuit het perspectief van het te verkopen assortiment bestaat er een aanzienlijk verschil tussen enerzijds de franchiseformules van de dierenspeciaalzaken Pet s Place en Dierenland 19 en anderzijds de franchiseformules van de Boerenbond- en 16 Bijvoorbeeld knaagdieren, vogels, vissen en reptielen. 17 Volgens partijen dient de verkoop van kleine huisdieren met name ter verhoging van de sfeer in de winkels. Volgens opgave van partijen bedroeg de totale omzet in 2002 van de Boerenbondwinkels op het gebied van de verkoop van levende have minder dan 2% van de totale verkopen van dierbenodigdheden door Boerenbond. Partijen schatten dat de totale omzet van de dierenwinkels van Griffon maximaal voor 3% bestaat uit de verkoop van huisdieren. Deze winkels kopen de levende have die zij verkopen ook niet in via Griffon. 18 Zie het besluit in zaak 2198/ Schuitema Sperwer, reeds aangehaald, de punten 67 tot en met 70. Zie ook het besluit van 26 september 2001 in zaak 2668/Sperwer Laurus, punt Volgens partijen zijn de assortimenten van de winkels Pet s Place en Dierenland nagenoeg identiek aan elkaar. 9 Openbare versie

10 Welkoopwinkels 20. De winkels Boerenbond en Welkoop voeren namelijk een veel uitgebreider assortiment bestaande uit zowel tuin-, dier- als hobbyproducten dan de dierenspeciaalzaken Pet s Place en Dierenland die vrijwel uitsluitend dierbenodigdheden verkopen. Volgens de opgave van partijen bestaat namelijk circa [0-20]% 21 van de totale verkopen van de Boerenbondwinkels uit dierbenodigdheden. Marktpartijen (franchisenemers) bevestigen dat de franchiseformules van de Boerenbond- en Welkoopwinkels niet als substituten kunnen worden gezien voor de franchiseformules Pet s Place en Dierenland. 22 Rel evant e geogr af ische mar kt en (i) Inkoop van dierbenodigdheden 33. In het onderhavige geval kan worden aangenomen dat de inkoopmarkt ten aanzien van dierbenodigdheden, of mogelijke deelmarkten hierbinnen, nationaal van omvang is. 23 (ii) en (iii) Groothandel en detailhandel in dierbenodigdheden 34. Voor wat betreft de markt voor de groothandel en detailhandel in dierbenodigdheden, of mogelijke deelmarkten hierbinnen, kan de exacte dimensie van de geografische markt in het onderhavige geval in het midden blijven, aangezien de materiële beoordeling hierdoor niet wordt beïnvloed (zie de punten 37 tot en met 44). (iv) Franchisediensten ten behoeve van dierenspeciaalzaken 35. Aangenomen mag worden dat de eventuele markt voor franchisediensten ten behoeve van dierenspeciaalzaken nationaal van omvang is Het assortiment van de Boerenbondformule is hetzelfde als dat van de Welkoopformule, aldus partijen. 21 Dit percentage blijkt uit een recent due diligence rapport van Ernst & Young. 22 Naar de mening van de Nederlandse Franchise Vereniging vormen bouwmarkten, doe-het-zelfzaken en tuincentra substituten voor de franchiseformules van de winkels Boerenbond en Welkoop. 23 Vergelijk bijvoorbeeld het besluit in zaak 2668/Sperwer Laurus, reeds aangehaald, punt 15, waarin is geconcludeerd dat de inkoopmarkt ten aanzien van dagelijkse consumptiegoederen in supermarkten nationaal van omvang is. 24 Vergelijk bijvoorbeeld het besluit in zaak 2668/ Sperwer Laurus, reeds aangehaald, punt 15, waarin is geconcludeerd dat de markt voor franchisediensten op het gebied van supermarkten nationaal van omvang is. 10 Openbare versie

11 B. GEVOLGEN VAN DE CONCENTRATIE HORIZONTALE RELATIES (i) Inkoop van dierbenodigdheden 36. Volgens partijen bedraagt de totale omvang van de Nederlandse inkoopmarkt voor dierbenodigdheden in 2002 circa EUR 490 miljoen (exclusief BTW). Marktpartijen schatten de omvang van deze markt in 2002 op circa EUR 400 à 470 miljoen. Uitgaande van een marktomvang van EUR 400 miljoen behalen Griffon en Agri Retail in 2002 een gezamenlijk marktaandeel in Nederland van circa [10-20]% op het gebied van de totale inkoop van dierbenodigdheden. 25 Partijen geven aan dat indien een nader onderscheid wordt gemaakt naar de inkoop van enerzijds dierenvoeding en anderzijds dierenaccessoires, hun gezamenlijke nationale marktaandeel niet wezenlijk afwijkt van het hierboven aangegeven marktaandeel op het gebied van de totale inkoop van dierbenodigdheden. 26 Er is geen reden om aan de opgave van partijen te twijfelen. (ii) Detailhandel in dierbenodigdheden 37. In het hiernavolgende zal bij het bepalen van de marktposities van partijen rekening worden gehouden met zowel de eigen filialen als de door derden geëxploiteerde Pet s Place-, Dierenland-, Boerenbond- en Welkoopwinkels De totale omvang in 2002 van de Nederlandse detailhandelsmarkt voor dierbenodigdheden bedraagt volgens partijen circa EUR 860 miljoen, te weten EUR 540 miljoen voor dierenvoeding 28 en EUR 320 miljoen voor dierenaccessoires 29. Marktpartijen schatten de omvang voor 2002 van de Nederlandse detailhandelsmarkt voor dierbenodigdheden op circa 25 Griffon een marktaandeel van circa [0-10]% en Agri Retail een marktaandeel van circa [0-10]%. 26 Partijen schatten dat de totale Nederlandse inkoopmarkt voor dierbenodigdheden voor circa 60% dierenvoeding betreft en voor circa 40% dierenaccessoires. 27 Uit de jurisprudentie van het Gerecht van Eerste Aanleg en uit de beschikkingspraktijk van de NMa blijkt dat bij de beoordeling van de effecten van een voorgenomen concentratie zowel de eigen filialen als de winkels van de franchisenemers/ zelfstandige ondernemers in aanmerking dienen te worden genomen indien de franchiserelatie bepaalde eigenschappen heeft. Zie het arrest van 15 december 1999 van het Gerecht van eerste aanleg in zaak T-22/97 Kesko vs Commission, overweging 139. Zie ook het besluit in zaak 2198/ Schuitema Sperwer, reeds aangehaald, punt 67 en de punten 127 tot en met Bron: Het Hoofdbedrijfschap Detailhandel. Dit cijfer geeft de bestedingen van consumenten voor 2001 aan, inclusief BTW. 29 Partijen geven aan dat zij zijn uitgegaan van een verhouding van 63% voor dierenvoeding en 37% voor dierenaccessoires bij de berekening van de omvang van de totale detailhandelsmarkt voor dierbenodigdheden. 11 Openbare versie

12 EUR 800 à 900 miljoen, te weten circa EUR 540 miljoen voor dierenvoeding 30 en circa EUR 275 à 345 miljoen voor dierenaccessoires. Uitgaande van een totale marktomvang voor 2002 van circa EUR 800 miljoen behalen de Boerenbond-/ Welkoopwinkels inclusief de eigen filialen en de door franchisenemers van Griffon geëxploiteerde winkels, een gezamenlijk nationaal marktaandeel van circa [10-20]% op het gebied van de detailhandel in dierbenodigdheden Indien een nader onderscheid wordt gemaakt naar dierenvoeding en uitgaande van een marktomvang in 2002 van circa EUR 540 miljoen dan behalen de Boerenbond-/ Welkoopwinkels inclusief de eigen filialen en de door franchisenemers van Griffon geëxploiteerde winkels een gezamenlijk nationaal marktaandeel van circa [10-20]% op het gebied van de detailhandel in dierenvoeding. 32 Indien een nader onderscheid wordt gemaakt naar dierenaccessoires en uitgaande van de kleinste geschatte marktomvang voor 2002 van circa EUR 275 miljoen behalen de winkels Boerenbond/ Welkoop inclusief de eigen filialen en de door franchisenemers van Griffon geëxploiteerde winkels een gezamenlijk nationaal marktaandeel van circa [10-20]% op het gebied van de detailhandel in dierenaccessoires De winkels die door Griffon als eigen filialen worden geëxploiteerd zijn gevestigd in Rotterdam en Den Haag, terwijl er geen Boerenbondwinkels in Den Haag of Rotterdam zijn gevestigd. 41. Uit de door partijen verstrekte informatie blijkt dat er geografische overlap bestaat in een aantal plaatsen van Nederland indien de door derden geëxploiteerde winkels in de beschouwing worden meegenomen. In een groot aantal van deze plaatsen behalen partijen volgens hun opgave een gezamenlijk marktaandeel van [0-30]%.In een zeer beperkt aantal van deze plaatsen 34 behalen partijen naar hun eigen schatting een marktaandeel van [30-40]% en in één plaats 35 een marktaandeel van [40-50]%. 36 Er is echter gezien het in de punten 42 en 43 gestelde geen reden om aan te nemen dat als gevolg van deze concentratie bij een nauwere dan nationale 30 Uit gegevens van het Hoofdbedrijfschap Detailhandel blijkt dat binnen het kernassortiment van de detailhandel in dierbenodigdheden dierenvoeding de grootste categorie vormt. Volgens het Hoofdbedrijfschap Detailhandel werd in 2001 door de Nederlandse consument circa EUR 540 miljoen uitgegeven aan dierenvoeding. 31 Boerenbond/Welkoop circa [0-10]% en Griffon circa [0-10]%. 32 Boerenbond/Welkoop circa [0-10]% en Griffon circa [0-10]%. 33 Boerenbond/Welkoop circa [0-10]% en Griffon circa [10-20]%. 34 Het betreft de plaatsen Dongen, Gilze/Rijen en Nuenen. 35 Het betreft de plaats Groesbeek. 36 Partijen hebben dit gezamenlijke marktaandeel berekend op basis van het aantal dierenspeciaalzaken van Griffon alsmede het aantal Boerenbondwinkels ter plaatse gedeeld door het totaal aantal dierenspeciaalzaken gevestigd in de plaats. Voorts gaan partijen er bij de berekening van deze cijfers uit dat 46% van de omzet in dierbenodigdheden werd behaald door dierenspeciaalzaken, tuincentra en de Boerenbond-/ Welkoopwinkels. 12 Openbare versie

13 marktafbakening van de detailhandelsmarkt in dierbenodigdheden een economische machtspositie kan ontstaan of worden versterkt. 42. In eerdere besluiten 37 is geconcludeerd dat voor zover verkoop aan particulieren plaatsvindt, de winkels die tuin-, dier- en hobbygerelateerde producten verkopen in concurrentie treden met doe-het-zelfzaken en tuincentra. Uit gegevens van het Hoofdbedrijfschap Detailhandel blijkt dat in het dierenvoedingsegment de supermarkt de belangrijkste concurrent is voor de dierenspeciaalzaken. Circa 46% van de Nederlandse consumptieve bestedingen aan dierenvoeding wordt volgens het Hoofdbedrijfschap Detailhandel gedaan bij de supermarkt. De supermarkten verkopen tevens een beperkt assortiment dierenaccessoires. Tuincentra, warenhuizen en doe-het-zelfzaken behoren tot de overige winkels waar zowel dierenvoeding als dierenaccessoires worden verkocht. Uit het marktonderzoek van de NMa blijkt dat partijen concurrentiedruk ondervinden van zowel supermarkten als tuincentra en doe-het-zelfzaken. Deze supermarkten, tuincentra en doe-het-zelfzaken zijn verspreid door geheel Nederland. Daarnaast dient erop gewezen te worden dat concurrentiedruk uitgaat van dierenspeciaalzaken. 38 Meer specifiek ten aanzien van de plaatsen waar het gezamenlijke marktaandeel van partijen hoog wordt, kan worden opgemerkt dat deze gezien hun geografische ligging geacht kunnen worden concurrentiedruk te ondervinden van concurrenten in plaatsen in de nabijheid. Bovendien wordt de detailhandelsmarkt in dierbenodigdheden niet gekenmerkt door hoge toetredingsvereisten Gelet op de (potentiële) concurrentie door supermarkten, tuincentra, warenhuizen, doehet-zelfzaken en (ketens van) dierenspeciaalzaken, is er geen reden om aan te nemen dat als gevolg van de voorgenomen concentratie op de detailhandelsmarkt in dierbenodigdheden op een nauwere dan nationale markt een economische machtspositie kan ontstaan of worden versterkt die tot gevolg heeft dat een daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan op significante wijze wordt belemmerd. 37 Zie het besluit van 18 november 1998 in zaak 1141/Cavo Latuco Kringkoop CTAV, de punten 19 tot en met 21, en het besluit van 23 juli 2001 in zaak 2526/ ACM Cavo Latuco, de punten 15 en Volgens het Hoofdbedrijfschap Detailhandel waren er in dierenspeciaalzaken in Nederland. 39 Eén van de franchisegevers aan dierenspeciaalzaken stelt bijvoorbeeld als vereiste voor een eigen dierenspeciaalzaak een startkapitaal van EUR en een ondernemersdiploma. Volgens de brancheorganisatie Dierenbenodigdheden en Voeders (hierna: DIBEVO) is gebondenheid aan een franchiseformule geen toetredingsbarrière in deze markt. DIBEVO geeft tevens aan dat er geen wettelijke eisen zijn en dat voor iedereen opleidingsmogelijkheden ruim beschikbaar zijn. DIBEVO geeft tevens aan dat er een scala aan leveranciers beschikbaar is op basis waarvan de zelfstandige ondernemer het benodigde assortiment kan samenstellen. Voorts blijkt dat bepaalde ketens van dierenspeciaalzaken die niet tot partijen behoren, steeds vaker nieuwe dierenspeciaalzaken vestigen. 13 Openbare versie

14 VERTICALE RELATIES (i) Groothandel in dierbenodigdheden 44. Zoals in punt 27 reeds is aangegeven, is Griffon actief op het gebied van de groothandel in dierbenodigdheden. Naar de schatting van partijen zijn er circa 1000 ongebonden dierenspeciaalzaken in Nederland die jaarlijks voor circa EUR 299 miljoen aan dierbenodigdheden inkopen bij de groothandel. Uitgaande van een marktomvang van circa EUR 200 miljoen 40 en indien de omzet voor 2002 van Van der Meer Zelfbedieningsgroothandel volledig aan Griffon zou worden toegerekend, behaalt Griffon een marktaandeel van minder dan 10% op de Nederlandse groothandelsmarkt voor dierbenodigdheden. Indien een mogelijk nader onderscheid wordt gemaakt naar de groothandel in enerzijds dierenvoeding en anderzijds dierenaccessoires, wijkt het hierboven genoemde marktaandeel van Griffon volgens partijen niet wezenlijk af van het marktaandeel op de totale groothandelsmarkt voor dierbenodigdheden. Voorts is er geen reden om aan te nemen dat het hierboven genoemde gezamenlijk marktaandeel van partijen op regionaal niveau wezenlijk afwijkt van het nationaal marktaandeel. Er is geen reden om aan de opgave van partijen te twijfelen. (ii) Franchisediensten ten behoeve van dierenspeciaalzaken 45. Partijen schatten dat er in Nederland minimaal 610 dierenspeciaalzaken onder een franchise(-achtige) formule worden gedreven. Gemeten naar dit aantal winkels behaalt Griffon met 215 dierenspeciaalzaken (gedreven onder een formule of als filiaal) in 2002 op de mogelijke markt voor het aanbieden van franchisediensten aan dierenspeciaalzaken een nationaal marktaandeel van circa 35%. Naast Griffon zijn er twee andere grotere aanbieders van franchisediensten aan dierenspeciaalzaken, te weten Faunaland en Dobey, en een aantal kleinere ketens van dierenspeciaalzaken, waaronder Jumper, Dierenvreugd en Pet s Family. 41 Hiernaast rekent het samenwerkingsverband Discus meer dan 160 dierenspeciaalzaken in Nederland tot haar ledenbestand. 42 Voorts voert een groot aantal andere franchisegevers, onder meer tuincentra en supermarkten, een deel van het assortiment aan dierbenodigdheden. 46. Gelet op het bovenstaande is er geen reden om aan te nemen dat de onderhavige concentratie marktafsluitende effecten heeft. Gesteld kan worden dat er voor zowel producenten 40 Schatting van een marktpartij. 41 Bij Faunaland zijn circa 97 dierenspeciaalzaken aangesloten (bron: Dobey heeft circa 65 dierenspeciaalzaken in Nederland (bron: Jumper heeft circa 20 dierenspeciaalzaken (bron: Dierenvreugd heeft circa 14 dierenspeciaalzaken (bron: en Pet s Family heeft circa 12 dierenspeciaalzaken in Nederland (bron: 42 Bron: 14 Openbare versie

15 van als handelaren in dierbenodigdheden voldoende afzetmogelijkheden en voor afnemers van dierbenodigdheden voldoende inkoopmogelijkheden overblijven. Tevens zijn er na de voorgenomen concentratie steeds voldoende reële alternatieven voor franchisenemers die dierenspeciaalzaken exploiteren. VI. CONCLUSIE 47. Na onderzoek van deze melding is de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit tot de conclusie gekomen dat de gemelde operatie binnen de werkingssfeer valt van het in hoofdstuk 5 van de Mededingingswet geregelde concentratietoezicht. Hij heeft geen reden om aan te nemen dat als gevolg van die concentratie een economische machtspositie kan ontstaan of worden versterkt die tot gevolg heeft dat een daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan op significante wijze wordt belemmerd. Gelet op het bovenstaande deelt de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit mede dat voor het tot stand brengen van de concentratie waarop de meldingen betrekking heeft geen vergunning is vereist. Datum: 8 juli 2003 De directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, voor deze: W.g. Drs. E.J. Kloosterhuis Plv. directeur Concentratiecontrole Tegen dit besluit kan degene, wiens belang rechtstreeks bij dit besluit is betrokken, binnen zes weken na de dag van bekendmaking van dit besluit een gemotiveerd beroepsschrift indienen bij de arrondissementsrechtbank te Rotterdam, sector bestuursrecht, Postbus 50951, 3007 BM Rotterdam 15 Openbare versie