PLOT PPS: MYTHE OF REALITEIT VOKA 30.03.2010 Gitte LAENEN Advocaat-Vennoot 1
PPS en overheidsopdrachten: een huwelijk op gespannen voet Gitte LAENEN Advocaat-Vennoot 2
PPS = uitdrukking van een intentie tussen overheid en privé om op soepele en efficiënte wijze samen te werken risicoverdeling = determinerend GEEN eigen rechtsfiguur, dus (in beginsel) geen eigen regels realisatie binnen bestaand wettelijk kader: * WOHOP-reglementering * beginselen van behoorlijk bestuur * zakelijke rechten OPM: Mededeling Participatieve PPS
4 Tweewegenleer: - contractuele weg (al dan niet met toepassing van WOHOP); - participatieve weg = oprichting van SPV
5 Toepassing WOHOP = niet afgelijnd - finaliteit? - wie draagt risico? - gebruikelijke bouwheer? - controle op uitvoering / geboden garanties MAAR: wel nood aan flexibel aanbesteden
6 Gunningswijze - onderhandelingsprocedure tempering door Europa (Groenboek) - concurrentiedialoog = marktconsultatie + aanbesteding in eenzelfde procedure Bijzondere contractsvormen - promotieovereenkomsten - concessie van openbare werken MEESTAL: sui generis geïntegreerde contractsvorm, vb. DBF(M)(O) modelovk als bijlage aan bestek
= fase voorafgaand aan het concipiëren van de PPSstructuur en aan evt. Aanbesteding (interesse?, randvoorwaarden bepalen, - vroegtijdig vergaren en uitwisselen van informatie - vroegtijdig vergaren en uitwisselen van informatie van/met private sector - zorgvuldige voorbereiding van project
GEEN wettelijke standaardvorm toch gelijkenissen: STARTDOCUMENT (doelstellingen, randvoorwaarden, vragenlijst) REACTIES MARKTSPELERS SYNTHESERAPPORT evt. gespreksronde
A) Marktconsultatie heeft niet tot doel om concrete partners te selecteren B) Deelname heeft geen invloed op verdere aanbestedingsprocedure C) Marktconsultatie heeft niet tot doel de marktpartijen te belasten met enige studie of vooropdracht voor diensten
❶ consulteren van de markt via marktverkenning is GEEN RECHTSHANDELING, wel een eenzijdige feitelijke handeling van de overheid ❷ GEEN toepassing van de overheidsopdrachtenreglementering MAAR: WÉL - geen overeenkomst - bezwarende titel? - geen opdracht voor aanneming van diensten - gelijkheidsbeginsel - vrije mededinging - transparantiebeginsel Algemene bekendmaking van consultatiedocument Publiceren van resultaten van de marktverkenning Geen voordeel voor deelnemers (controle???)
VOORDELEN: - onderhandelen met potentiële aannemers en uitwisselen van ideeën/concepten kan geschieden VOORALEER er effectief een opdracht/project wordt besteed = kostenbesparend! - er wordt geen duidelijk en in detail omschreven project verwacht van de aanbestedende overheid - flexibele procedure, (nog) niet beperkt door strikte regels - overheid kan beschikken over kennis, kunde en innovatieve ideeën vanwege de private sector
NADELEN: - geen wettelijke reglementering, veel vrijheid problemen en misbruiken - gevaar dat reacties van de marktspelers beperkt zullen blijven gelet op de afwezigheid van enige vergoeding nut van de marktverkenning? - gevaar voor cherry-picking is reëel = problematiek van de intellectuele eigendomsrechten en de bedrijfsgeheimen
13 Selectie van minstens 3 kandidaten, eventueel meer selectiecriteria! Indienen van een basisofferte ( dynamische offerte) Regelmatigheidscontrole Start onderhandelingen: - met 3 beste kandidaten? met alle kandidaten? - één of meerdere onderhandelingsrondes gelijkheidsbeginsel rekening houden met harde en zachte voorwaarden in bestek best vooraf schriftelijk overmaken van vragen aan kandidaten verslag opstellen - BAFO - evt. preferred bidder - contractual closing
14 Uitvoeringsregels AAV - bijlage bij KB van 26.09.1996 uitvoeringsfase - in beginsel van toepassing op alle overheidsopdrachten met een waarde van meer dan 22.000 euro - echter: vaak te strikt niet aangepast aan PPSformule ONTSNAPPING? Via artikel 3 van het KB van 26.09.1996
15 Afwijkingen van de AAV: - afwijkingen moeten noodzakelijk zijn door de bijzondere eisen van de opdracht - de lijst van bepalingen waarvan wordt afgeweken moet vooraan in het bestek worden bepaald - mbt kernbepalingen AAV: afwijkingen moeten uitdrukkelijk en afdoende in het bestek worden gemotiveerd (eventueel afzonderlijke bijlage) artikelen 5-6-7-10 2-15-16-17-18-20-21-22- 30 2-36-41 - nooit verlenging van betalingstermijnen in artikel 15 AAV Zoniet: afwijkingen worden voor niet-geschreven gehouden en AAV blijven integraal van toepassing! (HvB Antwerpen, 2 mei 2000; Cass. 20 maart 1998)
16 Voorbeelden PPS-opdrachten: Algemene afwijkingsmotivering: Het Project betreft een opdracht van werken in de zin van artikel 5 van de wet overheidsopdrachten dd. 24 december 1993. De kernverbintenis van de Opdrachtnemer is het ontwerp, de bouw, de financiering, het onderhoud en ter beschikking stellen van het Project. Daar zowel de financiering en het onderhoud zijn geïntegreerd in de opdracht die wordt toevertrouwd aan de Opdrachtnemer, dient de toepasselijkheid van de AAV noodzakelijkerwijze te worden afgestemd op deze integrale opdracht.
17 Afwijking regels borgstelling: De integratie van de financiering in de opdracht heeft immers een aanzienlijke impact op de verhouding tussen de partijen en op het verloop van het project. De verplichting tot prefinanciering in hoofde van de opdrachtnemer leidt ertoe dat deze ook het eerst de impact zal ondervinden van de gebrekkige uitvoering van de opdracht. De opdrachtnemer draagt tevens grootste deel van het bouw- en het beschikbaarheidsrisico. Daarenboven heeft de niet-nakoming door de opdrachtnemer van zijn verplichtingen onmiddellijke gevolgen voor de vergoeding van de opdrachtnemer. Deze elementen leiden ertoe dat de verplichting tot stellen van een borgtocht als overbodig worden beschouwd.
18 Eigen risicoverdeling onvoorziene risico s (artikel 16 2 AAV) In beginsel: ingevolge ESR95 werden ALLE risico s bij private partner gelegd, ook onbekende en onvoorzienbare risico s MAAR: vele onregelmatige offertes + enorm hoge beschikbaarheidsvergoedingen betalen aan de private partner Gevolg: eigen systeem van risico-verdeling, vooral wat betreft onvoorzienbare risico s
19 Drie categorieën: - geval van vergoeding = private partner moet hogere dan voorziene kosten maken voor realisering van het project, bv. eenzijdige wijziging door opdrachtgever, relevante wetswijzigingen, archeologische vondsten, edm. opdrachtgever moet hogere vergoeding betalen aan private partner - geval van uitstel - geval van overmacht
20 - geval van uitstel = bijzondere omstandigheden die vertraging veroorzaken in de realisatie van het project, bv. uitblijven van het verkrijgen van een vergunning bijkomende termijn toegekend - geval van overmacht = klassieke gevallen, bv. abnormale weersomstandigheden, terroristische aanslagen,
21 Motivering afwijking artikel 16 2 AAV: Dit is noodzakelijk omwille van de specifieke noden en karakteristieken van de opdracht en de daarbij horende taakverdeling en verantwoordelijkheden. Er dient tevens rekening te worden gehouden met de copnstructieve en langdurige samenwerking waarin de opdrachtgever en de opdrachtnemer het Project dienen te realiseren. De opdrachtnemer staat daarbij in voor het grootste deel van de bouwrisico s en de beschikbaarheidsrisico s. Daarenboven wordt tussen de partijen een lange termijn samenwerking vooropgesteld. Vanuit dat oogpunt is het noodzakelijk om vooraf een duidelijk systeem van klachten en verzoeken te voorzien, waarbij wordt uitgegaan van het benaarstigen van een duurzame oplossing en het doorlopen van een geschillenbeslechtingsprocedure, zodat de verstandhouding tussen de partijen zo spoedig mogelijk kan worden hersteld.
22 OPM.: Deze eigen risicoverdeling verschilt niet veel van overheidsopdrachtenreglementering, maar: wel gesloten systeem van onvoorziene omstandigheden (alles wat niet expliciet voorzien is, is ten laste van de private partner) = onhoudbaar?
23 Vb. Aquiris (waterzuiveringsstation Bxl Noord) - concessie van openbare werken (WOHOP)/openbare dienst, dus onderworpen aan drie beginselen: veranderlijkheid, continuïteit en gelijkheid - gedeeltelijke stillegging door private partner van de installatie, maar installatie is eigendom van private partner - quid opvoeren van druk???
III. Vraagstelling
MET DANK VOOR UW AANDACHT Antwerpsesteenweg 16-18 Antwerpsesteenweg 16-18 2800 MECHELEN Tel 015/40 49 40 Fax 015/276 276 gitte.laenen@gdena-advocaten.be