3 Terugblikken en vooruitzien: Verslag van de najaarsvergadering van de NVvA

3 Terugblikken en vooruitzien: Verslag van de najaarsvergadering van de NVvA Mr. E. HAMElEErs Op donderdag 22 november 2012 vond de jaarlijkse najaarsvergadering van de Nederlandse Vereniging voor Aanbestedingsrecht plaats in de Jaarbeurs te Utrecht. Onder leiding van de voorzitter van de NVvA de heer Van romburgh werd eerst het huishoudelijke gedeelte van de vergadering behandeld, waarna het wetenschappelijke gedeelte werd geopend. In de eerste presentatie werd de stand van zaken ten aanzien van wet- en regelgeving vanuit Den Haag en Brussel besproken. De tweede presentatie stond in het teken van het onderwerp wezenlijke wijziging. Afgesloten werd met een presentatie over sociale en milieucriteria bij aanbestedingen. Gedurende en na de lezingen was er steeds ruimte voor het stellen van vragen en voor inhoudelijke discussie. Hieronder volgt een verslag. 1. Mr. P.W. Kraak, werkzaam als topadviseur FlexPool bij het ministerie van Infrastructuur en Milieu De heer Kraak geeft in de eerste presentatie een overzicht van de stand van zaken omtrent wet- en regelgeving voor overheidsopdrachten. Hij behandelt de ontwikkelingen op internationaal, Europees en nationaal niveau in de periode maart tot en met oktober 2012. Op internationaal niveau is binnen de Wereld Handelsorganisatie politieke instemming bereikt over een plurilateraal akkoord voor de verdere opening van markten voor overheidsaanbestedingen. Het akkoord bestaat uit twee delen. Het betreft een modernisering van de tekst van de Overeenkomst inzake overheidsaanbestedingen (GPA) met bepalingen over elektronische aanbestedingen en verduidelijking van afwijkende regels voor ontwikkelingslanden. Daarnaast zijn het aantal soorten goederen en diensten, evenals de soorten aanbestedende entiteiten, uitgebreid. Op Europees niveau vormen de ontwerpaanbestedingsrichtlijnen voor overheidsopdrachten, nutssectoren en concessieopdrachten een belangrijke ontwikkeling. De Commissie streeft, indien haalbaar, naar vaststelling van de richtlijnen in 2013, met een mogelijke inwerkingtreding in 2014. De heer Kraak wijst erop dat onder het voortvarend voorzitterschap van Cyprus nieuwe geconsolideerde versies van de ontwerprichtlijnen tot stand zijn gekomen. Nu zullen de voorstellen onder het voorzitterschap van Ierland vanaf begin 2013 het vervolg van de cowetgevingsprocedure doorlopen, middels behandeling in de Raad en het Parlement. De ontwerpverordening reciprociteit bij overheidsopdrachten werd in maart 2012 door de Europese Commissie gepubliceerd. De ontwerp-verordening is tevens besproken in de Tweede Kamer, naar aanleiding van de Concurrentieraad van 10-11 oktober 2012. De Verordening bepaalt dat voor overheidsopdrachten met een waarde boven 5 miljoen beperkende maatregelen kunnen worden ingesteld tegen leveranciers uit een land dat een minder open aanbestedingsmarkt heeft dan de Europese markt. Een andere interessante ontwikkeling is dat op 26 juli 2012 de benoeming plaatsvond van de leden van de deskundigengroep van belanghebbenden van de Commissie op het gebied van overheidsopdrachten. Voor Nederland werd Wouter Stolwijk aangesteld als lid van deze deskundigengroep. In september 2012 heeft de Commissie Nederland voor het Hof van Justitie gedaagd wegens het niet tijdig omzetten van Richtlijn 2009/81/EG inzake Defensie- en Veiligheidsgebied. De uiterste termijn voor de implementatie van deze TIJDSCHRIFT AANBESTEDINGSRECHT NUMMER 1, FEBRUARI 2013 / SDU UITGEVERS 15

artikel richtlijn verstreek op 21 augustus 2011. Ten slotte wijst de heer Kraak op een internetconsultatie die de Commissie houdt over e-voicing, het elektronisch factureren bij overheidsopdrachten. Tussen 22 oktober 2012 en 14 januari 2013 kunnen belanghebbenden een reactie insturen. De heer Kraak behandelt daarna ook de ontwikkelingen inzake wet- en regelgeving op nationaal niveau. Op 1 november 2012 is in Nederland de Aanbestedingswet 20.. aangenomen. Naar verwachting treedt de wet op 1 april 2013 in werking. Het ontwerp-aanbestedingsbesluit, daterend van 10 juli 2012, bevat bepalingen over het gebruik van de Eigen Verklaring, communicatie en de gedragsverklaring aanbesteden. Daarnaast wijst het aanbestedingsbesluit de Gids Proportionaliteit en het Aanbestedingsreglement voor Werken 2012 aan als richtsnoeren bij de Aanbestedingswet. De Raad van State zal binnenkort advies geven over het ontwerp-besluit. De heer Kraak bespreekt de wijziging van de Wet maatschappelijke ondersteuning waartoe in 2012 werd besloten. De wijzigingswet maakt het college van B&W verantwoordelijk voor de kwaliteit en continuïteit van maatschappelijke ondersteuning. Het college bepaalt voor het verlenen van huishoudelijke zorg door derden een passende vorm, waarbij het College zelf deze passende vorm bepaalt. Er zal voor het college geen verplichting bestaan tot het uitschrijven van een aanbesteding. Per 13 juni 2012 is de Wet Naleving Europese regelgeving publieke entiteiten (NErpe) in werking getreden. Deze wet verschaft instrumenten aan het Rijk om bij organen de naleving af te dwingen van het gemeenschapsrecht. De Tweede Kamer stemde op 2 oktober 2012 in met de Aanbestedingswet op defensie- en veiligheidsgebied. Dit betreft een te late implementatie van de Richtlijn 2009/81, waarvoor de Commissie Nederland zoals hiervoor aangegeven voor het Hof laat komen. Behandeling in de Eerste Kamer stond gepland voor 13 november jl. De Wet aanbestedingsvrijheid OV grote steden verkreeg op 2 oktober 2012 instemming in de Eerste Kamer. Deze wet wijzigt de Wet personenvervoer 2000. Inbesteden in een plusregio in Amsterdam, Den Haag, Rotterdam of Utrecht, in plaats van aanbesteden, is nu mogelijk. Het ministerie van EZ organiseerde in 2012 een internetconsultatie over de ontwerpklachtenregeling aanbesteden (over de standaard klachtenregeling en de instelling van een commissie van aanbestedingsexperts) en over de concept-richtsnoeren voor leveringen en diensten. Ook werd een internetconsultatie gehouden over de standaard Eigen Verklaring zowel boven als onder de drempel. Ten slotte werd een rapportage voltooid over de naleving van de Europese aanbestedingsregels in 2010. Dit rapport werd opgesteld naar aanleiding van de tweejaarlijkse nalevingsmeting Europees Aanbesteden. Dit is de eerste keer dat een overzicht van de stand van zaken van wet- en regelgeving op de halfjaarlijkse vergadering verzorgd wordt. De ledenvergadering heeft aangegeven een update als door de heer Kraak gegeven op prijs te stellen. Dit onderdeel zal op een volgende vergadering dan ook terugkeren. 2. Mr. dr. H.D. van romburgh, juridisch adviseur aanbestedingen bij het ministerie van EZ Mr. dr. H.D. van Romburgh verzorgt in de tweede presentatie een nadere beschouwing van het onderwerp wezenlijke wijziging. Hij wijst erop dat onderscheiden moet worden tussen wezenlijke wijziging na gunning en wezenlijke wijziging voorafgaande aan inschrijving. Beide hebben hun eigen dimensie, maar er bestaat ook een aantal overeenkomsten. Het verbod op wezenlijke wijziging vloeit voort uit de beginselen van gelijkheid en transparantie, twee van de vijf pijlers van het aanbestedingsrecht. De heer Van Romburgh benadrukt dat het gelijkheidsbeginsel ook een prominente rol speelt in de uitvoeringsfase van een overeenkomst (dus na gunning). Dit beginsel verzet zich ertegen dat een opdrachtnemer in de uitvoeringsfase in een betere positie geraakt door het wijzigen van de overeenkomst. Of daarvan sprake is kan uitsluitend worden vastgesteld wanneer een passende mate van transparantie in acht wordt genomen. Voor onderhandelingen geldt dat deze in strijd zijn met het gelijkheidsbeginsel, vooral wanneer zij wezenlijke elementen van de opdracht betreffen. Daaronder moeten ook de essentialia van de gestelde contractvoorwaarden worden begrepen. Ook wanneer de gestelde contractvoorwaarden als vergaand kunnen worden beschouwd, zijn onderhandelingen niet toegestaan. Het beginsel van contractsvrijheid is onder de huidige regelgeving leidend. Wel vindt deze vrijheid een grens in artikel 1.10, tweede lid, Aanbestedingswet (proportionaliteit). Worden toch onderhandelingen gevoerd over wezenlijke elementen van de opdracht, dan ontstaat op grond van de jurisprudentie van het Hof van Justitie (Sneltram Rennes-arrest) een plicht tot het volgen van een nieuwe aanbestedingsprocedure. Het uitgangspunt bij wezenlijke wijziging is volgens de reguliere weg opnieuw aanbesteden. Dit biedt andere marktpartijen een nieuwe kans om tegen gelijke voorwaarden mee te dingen naar de opdracht. Het Europese recht voorziet in enkele uitzonderingen op het verbod op wezenlijk wijzigen van de scope van de opdracht, namelijk de concurrentiegerichte dialoog (aan strikte voorwaarden onderworpen), onvoorziene aanvullende opdrachten en de herhaling van soortgelijke werken of diensten (onder bepaalde omstandigheden). Wel moet in alle gevallen het transparantiebeginsel in acht worden genomen. Het nuttig effect als vijfde pijler van aanbestedingsrecht kan alleen worden volgehouden wanneer voldoende transparantie wordt betracht. De heer Van Romburgh bespreekt de jurisprudentie die aan het transparantiebeginsel ten grondslag ligt. De maatstaf voor deze transparantie 16 SDU UITGEVERS / NUMMER 1, FEBRUARI 2013 TIJDSCHRIFT AANBESTEDINGSRECHT

Terugblikken en vooruitzien: verslag van de najaarsvergadering van de nvva is neergelegd in het Succhi di Frutta-arrest. Volgens dit arrest heeft transparantie tot doel elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst uit te bannen. De maatstaf is gelegen in de ontwikkeling van gezonde en daadwerkelijke concurrentie, gelijke behandeling, transparantie vooraf en transparantie achteraf. Deze maatstaf vormt het vertrekpunt voor de vaststelling dat een wijziging van essentiële voorwaarden niet is toegestaan. Uit Succhi di Frutta volgt dat een wijziging niet toegestaan is indien, als deze voorwaarde wel in het bestek had gestaan, dit aanleiding zou zijn geweest voor het indienen van substantieel andere inschrijvingen. Het arrest Lianakis/Alexandroupolis bevat een nadere uitwerking van het transparantiebeginsel en bepaalt dat alle elementen ten tijde van voorbereiding van de inschrijving bij inschrijvers bekend moeten zijn. Partijen moeten immers kennis kunnen nemen van het bestaan en van de strekking van die elementen. Het is een aanbestedende dienst niet toegestaan op grond van dit arrest om afwegingsregels of subcriteria toe te passen die niet vooraf bekend zijn gemaakt. Het aanbestedingsrecht geeft de aanbestedende dienst veel discretionaire ruimte. Marktpartijen moeten echter wel in een voldoende mate kennis kunnen nemen van wat de aanbestedende dienst van hen verwacht. De voorwaarden van de aanbesteding moeten daartoe worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte daarvan kunnen begrijpen (Succhi di Frutta). Wanneer wijzigingen in een overeenkomst kenmerken vertonen die wezenlijk verschillen van de oorspronkelijke opdracht, dan bestaat een plicht tot heraanbesteden. Dit volgt uit het Wall-arrest. De ratio van deze heraanbestedingsplicht blijkt uit de arresten Stadt Halle en Pressetext. Het aanbestedingsrecht heeft als hoofddoel het voorkomen van discriminatie en het voorkomen van een beperking van het vrije handelsverkeer binnen de Unie. Het wijzigen van een bestaande opdracht kan dit hoofddoel en met name het gelijkheids- en transparantiebeginsel doorkruisen (Pressetext). Onder wezenlijke wijzigingen worden volgens het Pressetext-arrest niet gerekend de wijzigingen wegens gewijzigde externe omstandigheden of ten aanzien van de afronding van prijzen. De heer Van Romburgh wijst erop dat niet alleen wijzigingen in de opdracht zelf een wezenlijke wijziging kunnen betekenen, maar dat ook een wijziging van een marktpartij in beginsel een wezenlijke verandering van omstandigheden oplevert. Ditzelfde lijkt volgens Van Romburgh ook te moeten gelden voor de wijziging van een contractpartij bij een faillissement. Hij wijst erop dat de Commissie dit, gezien het nieuwe richtlijnvoorstel, toch lijkt te willen toestaan. Wanneer een wijziging als wezenlijk moet worden aangemerkt moet worden getoetst langs de lat van het Pressetext-arrest. De uitgangspunten voor een aanname van een wezenlijke wijziging die daarin zijn opgenomen zijn: wijzigt de potentiële kring van gegadigden of zouden inschrijvers mogelijk anders hebben ingeschreven; of wordt de opdracht in belangrijke mate uitgebreid tot diensten die oorspronkelijk niet waren opgenomen; of verandert het economisch evenwicht van de opdracht naar de contractspartner. Van Romburgh illustreert dit door enkele voorbeelden te geven van wezenlijke en niet wezenlijke wijzigingen. Zo is een verhoging van het beschikbare budget met 10 miljoen een wezenlijke wijziging (Connexxion/Staat). Ook de uitbreiding in 2004 van een bestaande overeenkomst uit 1984 leverde een wezenlijke wijziging op: nu het zwaartepunt van de overeenkomst een 2B-dienst betrof, had een ex poste bekendmaking moeten volgen (Cie/ Duitsland). Ook het achteraf laten vervallen van een voorwaarde waardoor het economisch evenwicht naar de marktpartij verschoof, leverde een wezenlijke wijziging op (CBS Outdoor/Gemeente Amsterdam). Voorbeelden van wijzigingen die niet wezenlijk waren, zijn de wisseling van een onderaannemer in HITT Holland/Staat en een verkorting van de overeenkomst, omdat andere ondernemers niet in hun concurrentiemogelijkheden werden beperkt (Airport Services cs/schiphol Nederland). Ook bespreekt de heer Van Romburgh de aanbesteding van pistolen door VtsPN. De wachtkamerconstructie is volgens Van Romburgh een reële optie, maar kan ook riskant zijn, omdat deze kan leiden tot misbruik. Discriminatie of disproportioneel handelen en risico s van favoritisme en willekeur liggen op de loer. Zeer uitgebreide wachtkamerconstructies of vage overeenkomsten zijn dan ook strijdig met de uitgangspunten van het aanbestedingsrecht. Zolang een dergelijke oplossing is opgenomen in duidelijke, precieze en ondubbelzinnige herzieningsclausules en blijft binnen de grenzen van het arrest Lämmerzahl/Bremen, lijkt misbruik te kunnen worden voorkomen. Ook moet de wachtkamerconstructie daarnaast van beperkte duur zijn. Ten slotte behandelt de heer Van Romburgh de wezenlijke wijziging vóór inschrijving. De algemene beginselen van aanbestedingsrecht en de precontractuele redelijkheid en billijkheid verzetten zich tegen heraanbesteden van opdracht zonder wezenlijke wijzigingen. Dit zou anders leiden tot strijd met de eerlijke mededinging. Deze opvatting geldt ongeacht of het een openbare of een onderhandse procedure betreft. Op grond van de jurisprudentie is er geen sprake van een wezenlijke wijziging wanneer alleen de berekeningswijze van de prijs wordt gewijzigd. De heer Van Romburg wijst erop dat de toepassing van de figuur van de wezenlijke wijziging voor inschrijving nog niet uitgekristalliseerd is. Toetsing aan de Pressetext-criteria vormt een handvat voor de beoordeling. Daarnaast moet ook hier geborgd worden dat alle elementen voorafgaand aan de inschrijving bekend zijn gemaakt (Lianakis/Alexandroupolis). De wijziging moet zodanig zijn dat de eerlijke mededinging gewaarborgd blijft. TIJDSCHRIFT AANBESTEDINGSRECHT NUMMER 1, FEBRUARI 2013 / SDU UITGEVERS 17

artikel 3. Mw. mr. A.C.M. Fischer-Braams, advocaat bij Maasdam Broers Fischer advocaten Mevrouw A. Fischer-Braams verzorgt de laatste presentatie over de bevordering van duurzame ontwikkeling via aanbestedingen. Het volume van overheidsaankopen is aanzienlijk. In de EU bedroeg dit in 2010 meer dan 2.400 miljard. In Nederland is de waarde van overheidsopdrachten meer dan 60 miljard per jaar. Daarvan wordt verreweg het grootste gedeelte duurzaam ingekocht: in 2010 kocht het Rijk voor 99,8 procent duurzaam in en de provincies voor 96 procent. Dit maakt een zeer aanzienlijke bijdrage aan duurzame ontwikkeling via aanbestedingen mogelijk. Mevrouw Fischer-Braams bespreekt de ontwikkeling van het begrip duurzaamheid. In de oude definitie werd duurzame ontwikkeling omschreven als development that meets the needs of the present without compromising the ability of future generations to meet their own needs (rapport WCED-Brundtland 1987). In de EU 2020-strategie wordt duurzaamheid aangeduid als slimme, duurzame en inclusieve groei. Vervolgens behandelt mevrouw Fischer-Braams de rechtsgrondslagen voor duurzame ontwikkeling in aanbestedingen en de uitwerking daarvan in Europese respectievelijk de nationale jurisprudentie op het gebied van het aanbestedingsrecht. Duurzame ontwikkeling is als doelstelling van de EU neergelegd in artikel 3, lid 3, van het EU-Verdrag en heeft grondslagen gekregen in het VWEU (art. 8-11), het EU-Handvest van de Grondrechten en de aanbestedingsrichtlijnen voor Overheden en Nutssectoren, evenals de voorstellen voor nieuwe aanbestedingsrichtlijnen. Uit de betreffende bepalingen van het VWEU volgt dat bij het optreden en het vaststellen of uitvoeren van beleid in de EU moet worden gestreefd naar, dan wel rekening gehouden moet worden met, het opheffen van ongelijkheden en het bevorderen van de gelijkheid van mannen en vrouwen, een hoog niveau van werkgelegenheid, adequate sociale bescherming, een hoog niveau van onderwijs en opleiding, de bescherming van volksgezondheid, de bestrijding van discriminatie, het welzijn van dieren en eisen inzake milieubescherming. Op grond van artikel 11 VWEU (oud 6 VEG) moeten deze laatste eisen worden geïntegreerd in het EU-beleid. Het Handvest voegt daar nog aan toe het recht op integratie van personen met een handicap, rechtvaardige en billijke arbeidsomstandigheden en het verbod op kinderarbeid. De Richtlijn voor overheidsopdrachten verduidelijkt, door de verwijzing naar de opdracht die artikel 11 VWEU bevat, hoe de aanbestedende diensten kunnen bijdragen tot de bescherming van het milieu en de bevordering van duurzame ontwikkeling op een wijze die het mogelijk maakt voor hun opdrachten de beste prijs-kwaliteitsverhouding te krijgen. Volgens mevrouw Fischer-Braams kan in elk van de fasen van aanbesteding die de richtlijnen onderscheiden (vaststellen voorwerp opdracht, technische specificaties, selectie, gunning en uitvoering) duurzaamheid een rol spelen. De ontwerprichtlijn voor overheidsopdrachten gaat uit van een strategische inzet van het potentieel van aanbestedingen ten behoeve van de EU 2020-strategie, onder meer door middel van gunnen op basis van levenscycluskosten, de mogelijkheid om eisen te stellen aan het productieproces via technische specificaties, een bijzonder regime voor sociale, gezondheids- en onderwijsdiensten (daarvoor is alleen de toepassing van het transparantie- en het gelijkheidsbeginsel verplicht) en de nieuwe figuur van het innovatiepartnerschap ten behoeve van de bevordering van onder meer eco- en sociale innovatie. In de voorstellen voor de nieuwe richtlijnen is veel aandacht voor sociale, arbeids- en milieucriteria, waarvan mevrouw Fischer-Braams een overzicht verschaft. Het voorstel voor de richtlijn voor de klassieke overheid geeft aan hoe uitvoering moet worden gegeven aan de integratieopdracht uit artikel 11 VWEU. Volgens de considerans bevat de richtlijn echter geen algemene EU-verplichtingen voor milieubewuste, sociaal verantwoorde en innovatieve aankopen. De verplichtingen worden opgelegd via sectorspecifieke wetgeving en door de bevordering van de Europese methoden voor levenscycluskosten. De sectorwetgeving wordt uitgebreid met de bevoegdheid voor aanbestedende diensten om via het aankoopbeleid de Europa 2020-doelstellingen na te streven door bij bepaling van emvi en laagste prijs uit te gaan van een berekening van de levenscycluskosten. De richtlijn behandelt daarnaast de verwijzing naar specifieke keuren. Deze moeten betrekking hebben op kenmerken die verband houden met de opdracht en gelijkwaardige keuren en bewijsmiddelen moeten worden geaccepteerd. Maatregelen inzake milieubescherming mogen als geschiktheidseis of als uitvoeringsvoorwaarde worden gehanteerd. Het zal eveneens mogelijk zijn om in technische specificaties en gunningscriteria te verwijzen naar onder meer een specifiek productieproces, mits dit voldoende verband houdt met het voorwerp van de opdracht. Een verplichting om abnormaal lage inschrijvingen ten gevolge van niet-nakoming van sociale, arbeids- of milieurechtelijke voorschriften af te wijzen werd in de compromistekst van de Raad geschrapt. Uitvoeringsvoorwaarden die tot doel hebben de bevordering van de beroepsopleiding op de werkplek of arbeidsparticipatie van moeilijk in het arbeidsproces te integreren personen, de bestrijding van werkloosheid of de bescherming van het milieu of het welzijn van dieren, zijn verenigbaar met de richtlijn, mits deze non-discriminatoir zijn, verband houden met het voorwerp van de opdracht en vooraf kenbaar gemaakt. Ten slotte wordt de mogelijkheid geopend om in nationaal recht te bepalen dat niet-naleving van Unierechtelijke en nationale regels inzake arbeidsvoorwaarden en veiligheid op het werk een ernstige fout vormt, gekoppeld aan een uitsluitingsmogelijkheid. Vervolgens bespreek mevrouw Fischer-Braams de Europese jurisprudentie waaruit de toelaatbaarheid van het hanteren 18 SDU UITGEVERS / NUMMER 1, FEBRUARI 2013 TIJDSCHRIFT AANBESTEDINGSRECHT

Terugblikken en vooruitzien: verslag van de najaarsvergadering van de nvva van duurzaamheidscriteria in aanbestedingen en de daaraan te stellen eisen blijken. In het Beentjes-arrest werd ten aanzien van de voorwaarde om langdurig werklozen in te zetten bepaald dat deze geen verband houdt met geschiktheid, noch met gunningscriteria, maar dat dit een aanvullende bijzondere voorwaarde betreft, welke in de aankondiging moet worden vermeld. In het arrest Waalse bussen stond het hanteren van duurzaamheidseisen met betrekking tot gebruikskosten (zoals brandstofverbruik) en technische kwaliteit van het materiaal (zoals uitlaatemissies, geluidsniveau) op zich niet ter discussie. Uit het arrest Nord-Pas-de-Calais/Franse schoolgebouwen blijkt dat een voorwaarde gericht op de bestrijding van werkloosheid niet is uitgesloten als gunningscriterium, maar dat daarbij wel alle fundamentele beginselen van gemeenschapsrecht dienen te worden geëerbiedigd. Mevrouw Fischer-Braams wijst op het interessante detail dat het Hof in dit arrest overweegt dat de voorwaarde uit het Beentjes-arrest niet anders was dan een gunningscriterium. In de Finse Bussenzaak plaatst het Hof het integratieartikel van milieubescherming en de doelstelling van de aanbestedingsrichtlijnen naast elkaar. Gunningscriteria met betrekking tot milieubescherming moeten voldoen aan drie voorwaarden: zij moeten verband houden met het voorwerp van de opdracht en geven de aanbestedende dienst geen onvoorwaardelijke keuzevrijheid, zijn vermeld in bestek of aankondiging en eerbiedigen alle fundamentele beginselen van het gemeenschapsrecht. Stroom uit hernieuwbare energiebronnen als gunningscriterium in het kader van de emvi is toegestaan op grond van het Wienstrom-arrest, mits aan de voornoemde drie voorwaarden wordt voldaan. Het criterium droeg in die zaak bij aan de milieubescherming, maar werd door het Hof niet controleerbaar en derhalve strijdig met het gelijkheidsbeginsel bevonden. Ook het recente Koffie-arrest wordt door mevrouw Fischer-Braams besproken. Op grond van dit arrest is het niet toegestaan te verwijzen naar een keurmerk als technische specificatie, maar mogen wel de uitgangspunten van de keurmerken worden opgesomd of worden bepaald dat het bewijs dat het product voldoet mogelijk is met elk bewijsmiddel. Gunningscriteria kunnen economisch en kwalitatief zijn en mogen volgens het Hof gebaseerd zijn op sociale overwegingen ten aanzien van gebruikers en begunstigden. Zij moeten voldoende verband houden met het voorwerp van de opdracht, het is niet vereist dat het gunningscriterium de kenmerkende eigenschap van het product betreft. Het criterium dat een product een fairtradeproduct moet zijn houdt daarmee voldoende verband. Op nationaal niveau bespreekt mevrouw Fischer-Braams de relevante bepalingen ten aanzien van duurzaamheid in de nieuwe Aanbestedingswet, het Aanbestedingsbesluit, de Gids Proportionaliteit en de Richtsnoeren voor Leveringen en Diensten. De Aanbestedingswet 2012 bepaalt dat de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf moet zorgen voor het leveren van zoveel mogelijk maatschappelijke waarde bij het aangaan van een overeenkomst. Deze bepaling geldt voor alle opdrachten. Mevrouw Fischer-Braams wijst op de motie-vlietstra van de Eerste Kamer, die inhoudt dat bij werken en/of diensten minimaal 5 procent social return gerealiseerd moet worden, op te nemen in het aanbestedingsbeleid. Ook wordt het Koffie-arrest met betrekking tot de achterliggende criteria van keurmerken als technische specificaties gecodificeerd. Bijzondere uitvoeringsvoorwaarden kunnen eveneens verband houden met sociale of milieuoverwegingen, maar mogen geen verkapte technische specificaties, selectie- of gunningscriteria betreffen. In de Eigen Verklaring geeft een ondernemer op grond van de wet aan of hij voldoet of zal voldoen aan de technische specificaties en uitvoeringsvoorwaarden die milieu en dierenwelzijn betreffen of die gebaseerd zijn op sociale overwegingen. Een onherroepelijk vonnis wegens overtreding van beroepsgedragsregels en ernstige fout in de beroepsuitoefening op het gebied van milieu kan facultatief als uitsluitingsgrond worden gehanteerd. In de gedragsverklaring aanbesteden wordt gevraagd naar onherroepelijke veroordelingen ten aanzien van delicten op het gebied van milieu over de voorafgaande vier jaar. Bij Europese aanbestedingen geldt een verplichting om te gunnen op basis van de emvi. Hiervoor geldt het comply or explain - principe, zodat elke afwijking gemotiveerd moet worden door de aanbestedende dienst. Volgens de Richtsnoeren Leveringen en Diensten dient de aanbestedende dienst bij het stellen van duurzaamheidscriteria rekening te houden met de veranderlijkheid van de betreffende begrippen en indien mogelijk te refereren aan algemeen geldende criteria. Mevrouw Fischer-Braams besloot haar lezing met een samenvatting van nationale relevante rechtspraak ten aanzien van duurzaamheid. Na afloop van de drie lezingen was er gelegenheid tot het stellen van vragen. Na een dankwoord sloot de heer Van Romburgh de vergadering en werd de dag afgesloten met een borrel. De presentaties van de sprekers zijn voor belangstellenden te downloaden op www.aanbestedingsrecht.org. over de auteur emma Hameleers is advocaat bij Nysingh advocaten-notarissen N.V. TIJDSCHRIFT AANBESTEDINGSRECHT NUMMER 1, FEBRUARI 2013 / SDU UITGEVERS 19