mr dr H.D. van Romburgh Recente jurisprudentie aanbestedingsrecht

Transcriptie

1 mr dr H.D. van Romburgh Recente jurisprudentie aanbestedingsrecht

2 Recente Jurisprudentie Slechts een greep uit actuele ontwikkelingen. Vandaag komen aan de orde: Quasi-in house-opdrachten Samenwerking tussen publieke organisaties Gebiedsontwikkeling Toepassen van keurmerken

3 Quasi-in house-opdrachten Aanbesteden, tenzij. Het merendeel van zijn werkzaamheden worden verricht ten behoeve van licha(a)m(en) die hem beheersen (Teckal, r.o. 50, Commissie/Spanje C- 84/03, r.o. 39 en 40 en Correos C-220/06, r.o. 58) en Toezicht wordt uitgeoefend zoals op zijn eigen diensten. Het moet gaan om daadwerkelijke controle! (Coditel/Brutélé. Zo ook Rb. Leeuwarden 27 januari 2010, LJN BL0852, r.o. 4.9).

4 Nastreven doelstellingen van algemeen belang Ook bij quasi-in house-opdrachten is een belangrijke rol voor het nuttig effect van de richtlijn. Bij opdrachtverlening aan een derde waarin ook marktpartijen participeren hoe gering ook altijd sprake van aanbestedingsplicht (zie arresten Stadt Halle, Mödlin en ANAV).

5 Merendeel van werkzaamheden Van merendeel sprake als werkzaamheden worden verricht ten behoeve van instantie of instanties die hem beheersen (arresten Teckal, r.o. 50, Parking Brixen, r.o. 62, HvJ EG 13 november 2008, C- 324/07, Coditel/Brutélé, r.o. 26. Hoeft dus niet per se één instantie te zijn, maar ook groep van instanties met gezamenlijk belang. Merendeel moet gezien worden als marginaal voor anderen (HvJ EG 10 september 2009, Sea/ Ponte Nossa, C-573/07, r.o. 80).

6 Toezicht Wie auf Ihre eigene Dienststelle. Moet worden beoordeeld aan de hand van alle relevante wetsbepalingen en omstandigheden. Daaruit moet blijken dat de toezichthouder beslissingen kan beïnvloeden (Coditel/Brutélé, r.o. 28). Het moet daarbij gaan om doorslaggevende invloed (Coditel/Brutélé, r.o. 34). Geen toezicht zonder bevoegdheden. Een grootaandeelhouder voldoet doorgaans niet aan dit toezichtscriterium.

7 Samenwerking in het publieke domein In Coditel/Brutélé heeft HvJ EG herhaald dat een overheid zijn taken van algemeen belang met eigen middelen kan vervullen, maar dit ook in samenwerking met andere overheidsdiensten kan doen. Gemeenschapsrecht eist geen bijzondere rechtsvorm voor samenwerking blijkt uit arrest Commissie/Duitsland van 9 juni 2009.

8 Samenwerkingen tussen overheidsorganisaties Samenwerking tussen overheidsinstanties mag: zolang de samenwerking maar wordt beheerst door overwegingen en eisen die verband houden met nastreven van doelstellingen van algemeen belang, en mits gelijke behandeling wordt geëerbiedigd, zodat geen enkele ondernemer wordt bevoordeeld boven anderen (Commissie/Duitsland, r.o. 47).

9 Meer samenwerking Het lijkt er derhalve op dat samenwerking tussen diverse overheidsorganisaties mogelijk is, mits geen enkele marktpartij bevoordeeld wordt tegenover zijn concurrenten. Voorbeeld: Raad voor de Rijksvastgoed is een samenwerking tussen diverse (semi-) overheidsonderdelen met gemeenschappelijke publieke belangen. Maar nog veel meer samenwerkingsvormen denkbaar. Alleen denk steeds aan het nuttig effect.

10 Gebiedsontwikkeling Met de arresten Scala en Mortierepolder leek gebiedsontwikkeling sterk belemmerd. Werken van openbare infrastructurele aard (en de daaraan verbonden dienstverlening) moeten voortaan worden aanbesteed. Bij grondposities van aannemers aanbesteden echter niet altijd mogelijk. Dan is, mede op grond van Onteigeningswet, aanbesteden feitelijk niet mogelijk.

11 Jean Auroux/Roanne Het arrest Jean Auroux/Roanne oordeelde dat de totale waarde van een project moet worden meegeteld voor de beoordeling of de drempelwaarde wordt overschreden. Ook de opdracht aan een andere aanbestedende dienst die het feitelijke werk moet aanbesteden, is aanbestedingsplichtig. Zo ook arrest Müller (r.o. 53). Zo ook Vzr. Den Haag van , LJN BF 4332 (Raad Bouw/Noordwijk).

12 Het arrest Müller In het arrest Müller (C-451/08 van 25 maart 2010) wordt verder invulling gegeven aan het begrip overheidsopdracht voor werken. Bezwarende titel betekent dat de aanbestedende dienst die opdracht voor een werk heeft gegeven en tegenprestatie ontvangt. Deze prestatie kan bestaan in de uitvoering van werken waarover hij kan beschikken (r.o. 48). Begrip overheidsopdracht voor werken vereist niet dat de werken waarop de opdracht betrekking heeft - materieel of fysiek ten behoeve van de aanbestedende dienst worden uitgevoerd, wanneer deze werken in het rechtstreeks economisch belang van de dienst worden uitgevoerd (r.o. 58).

13 Eisen aan een opdracht Het enkele feit dat een overheidsdienst op basis van zijn regulerende bevoegdheden bouwplannen onderzoekt of een bestuurlijk besluit neemt, maakt dat nog niet dat het door de aanbestedende vastgestelde eisen zijn als bedoeld in artikel 1, onder h, ten tweede, Bao. Ook het verkopen door de ene overheidsdienst van grond, terwijl een andere dienst voornemens is een opdracht voor werken op te dragen, maakt de verkoop nog niet aanbestedingsplichtig.

14 Technische specificaties Van oudsher grootste boosdoener bij materiële discriminatie. Dundalk-arrest: geen marge voor verkapte handelsbelemmeringen of willekeurige discriminatie.

15 Technische specificaties II Het gebruik en toepassing geregeld in artikel 23 Bao. Uitgangspunten: bieden partijen gelijke toegang en leiden niet tot ongerechtvaardigde belemmeringen in de mededinging: non-discriminatie en proportionaliteit.

16 Milieucriteria Bij het opstellen van criteria steeds gekeken naar artikel 23 Bao. Steeds getoetst aan juridisch toetsingskader. In dit toetsingsproces ging het met name om: Proportioneel? Transparantie? Niet potentieel discriminatoir? In een voldoende mate te verifiëren?

17 Milieu- en sociale criteria Beentjescriteria of aanvullende criteria, noch karakter van selectiecriteria, noch van gunningscriteria. In het arrest van HvJ EG in zaak Département du Nord - Pas de Calais definitief bevestigd dat het gunningscriteria zijn (r.o ). HvJ EG zet deur voor toepassing van milieuen sociale criteria wijd open (Finse bussen en Wienstrom).

18 Milieu- en sociale criteria Open deur van HvJ EG in richtlijn 2004/18/EG weer ingeperkt. Milieu- en sociale criteria steeds direct gerelateerd aan opdracht. (overw. 1) Zo ook de toevoeging: de voor de aanbestedende dienst meest voordelige inschrijving.

19 Gebruik van normenkaders en keurmerken Bij Europese normen kaders kan dat door verwijzing, mits voldoende openbaar. Bij verwijzing naar keurmerken: de nodige terughoudendheid. Een rechtstreeks verwijzen naar een keurmerk, is immers mogelijk discriminatoir. Immers niet iedere aanbieder beschikt over alle relevante keurmerken met betrekking tot zijn product(en). Is ook veel te duur.

20 Keurmerken Verwijzen of eisen te voldoen aan keurmerk kan in het algemeenheid niet. Een uitzondering kan worden gemaakt voor wereldwijde keurmerken. Bijv. Energy Star. Voorkeur verdient het te verwijzen naar elementen uit een keurmerk en onder toevoeging als u beschikt over keurmerk X dan voldoet u in ieder geval. Verder aanvaarden aanbestedende diensten elk ander passend bewijsmiddel waarmee wordt aangetoond dat voldaan wordt aan de gevraagde eisen.

21 Sociale criteria Te stellen sociale (en milieu) criteria moeten in een directe verhouding staan tot de te vergeven opdracht. Bij sociale criteria is dat moeilijk aan te tonen. Daarom is het stellen van generieke sociale criteria in beginsel niet mogelijk. Wel potentieel geschikt als contractvoorwaarde.

22 Bijzondere uitvoeringsvoorwaarden Artikel 26 Bao: Aanbestedende dienst toegestaan aanvullende voorwaarden te verbinden aan uitvoering opdracht, mits dergelijke voorwaarden niet strijdig zijn met het Uitvoeringsverdrag. Dat betekent non-discriminatoir, transparant en objectief. Is dus een optie!

23 Duurzaamheid inkopen langs de meetlat Bullittekst 1 PIANOo-congres Nog een tekstregel Opsomming regel 3

24 Bijzondere uitvoeringsvoorwaarden en contractuele bepalingen Bijzondere uitvoeringsvoorwaarden zijn voorwaarden die specifiek zien op de wijze uitvoering van de overeenkomst. Het zijn voorwaarden die op de postcontractuele fase van de opdracht zien. Contractuele bepalingen zijn de voorwaarden die van toepassing zijn op de contractuele relatie tussen partijen gedurende de uitvoering van de opdracht. Deze worden alleen getoetst op het gelijkheidsbeginsel en het beginsel van contractvrijheid. Een onderscheid tussen beide loopt in elkaar over.

25 Douwe Egberts Provincie Groningen Beschikken over keurmerken EKO en Max Havelaar is knock out-criterium. DE heeft koffie van UTZ Certified. Provincie heeft evenwel zes uitgangspunten genoemd niet aan het daadwerkelijk voeren van het keurmerk getoetst. DE heeft uitdrukkelijk zelf gekozen voor ander initiatief geen minimum prijs, maar leefbaar loon/ leefbaar inkomen. Voor de voorzieningenrechter echter voldoende reden vordering DE af te wijzen.

26 Douwe Egberts Den Helder/Alkmaar In deze aanbesteding niet gekozen voor een specifiek keurmerk, maar wel van uitgangspunten Fair Trade Labeling Organizations (FLO). Dit wordt breed gedragen. Gemeenten vragen kostendekkende minimum prijs. DE verplicht zich tot leefbaar loon/ leefbaar inkomen. Naar oordeel DE tenminste even duurzaam en derhalve disproportioneel en voorts in strijd met gelijkheidsbeginsel en belemmerd vrij verkeer van goederen.

27 Overwegingen rechter Rechter merkt eisen niet aan als technische specificatie, maar als een bijzondere uitvoeringsvoorwaarde. Gaat er echter aan voorbij dat het hierbij feitelijk gaat om technische specificaties aan het product. Dat is een lastige discussie. Het is evenwel een sociaal criterium. Dat is niet als generiek gunningscriterium te benoemen. Immers niet altijd een direct verband met specifiek dié opdracht aan te tonen.

28 Overwegingen rechter Bijzondere uitvoeringsvoorwaarden zijn feitelijke eisen die zich afspelen in postcontractuele fase; ofwel zijn contractuele bepalingen. Zij zijn opgenomen in de overeenkomst. Bij de bepalingen in de overeenkomst wordt vrijwel uitsluitend getoetst aan beginselen van contractvrijheid en van gelijke behandeling. Of de keuze tussen eerlijke handelsvoorwaarden (Max Havelaar) en leefbaar loon/ leefbaar inkomen (Utz Certified) proportioneel is, doet alsdan niet terzake. Het gaat hier om het beginsel van contractsvrijheid.

29 Ik dank u!