Opinie inzake Voorzieningenrechter Rechtbank Utrecht 17 augustus 2007, LJN: BB1867 (Sint Antonius Ziekenhuis)

Transcriptie

1 Opinie inzake Voorzieningenrechter Rechtbank Utrecht 17 augustus 2007, LJN: BB1867 (Sint Antonius Ziekenhuis) mr. J.C. (Kees) van de Water, KW Legal, juli 2008 Aan de orde in onderhavige zaak is (mede) de vraag, of het algemene ziekenhuis Sint Antonius te Nieuwegein een aanbestedende dienst (publiekrechtelijke instelling) is? Voor mij interessant is de beoordeling door de Voorzieningenrechter van het niet-cumulatieve criterium genoemd onder het hieronder genoemde 2 e gedachtestreepje onder c) van de definitie van de publiekrechtelijke instelling uit artikel 1 lid 9 van Richtlijn 2004/18/EG: Onder publiekrechtelijke instelling wordt iedere instelling verstaan: a) die is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang die niet van industriële of commerciële aard zijn, b) die rechtspersoonlijkheid bezit, en c) waarvan - ofwel de activiteiten in hoofdzaak door de staat, de territoriale lichamen of andere publiekrechtelijke instellingen worden gefinancierd, - ofwel het beheer onderworpen is aan toezicht door deze laatste, - ofwel de leden van het bestuursorgaan, het leidinggevend of het toezichthoudend orgaan voor meer dan de helft door de staat, de territoriale lichamen of andere publiekrechtelijke instellingen zijn aangewezen. Toezicht op de bedrijfsvoering In het aanbestedingsrecht gaat het bij het toezicht op het beheer als vorenbedoeld om het toezicht op de bedrijfsvoering van de betrokken entiteit 1. Een en ander omvat bijvoorbeeld uitdrukkelijk meer dan slechts een toezicht op het bestuur van de entiteit. Terzake zijn van belang, de door een (andere) aanbestedende dienst vastgestelde regels inzake de bedrijfsvoering die ondermeer betrekking kunnen hebben op de activiteiten en de werkzaamheden van de entiteit, alsmede op de (statutaire) inrichting en het (voort-) bestaan van de entiteit. Men zie in dat verband, de overwegingen 50, 52, 53 en 54 uit HvJ EG 1 februari 2001, C-237/99 (Commissie-Frankrijk). Permanent toezicht Voorts geldt bij onderhavig criterium dat sprake moet zijn van een permanent toezicht op de bedrijfsvoering van een entiteit en niet van slechts (louter) een controle achteraf. Zie HvJ EG 27 februari 2003, C-373/00 (Adolf Truley) r.o. 70: 1 Zie bijv. Handboek Aanbestedingsrecht (Pijnacker Hordijk c.s. (2004)), pag. 51.

2 Gelet op deze rechtspraak is het uitgesloten, dat aan het criterium van toezicht op het beheer is voldaan in het geval van een loutere controle achteraf, aangezien de overheid via een dergelijke controle de besluiten van de instelling ter zake van overheidsopdrachten per definitie niet kan beïnvloeden. 2 Ik veronderstel (overigens) dat een permanent toezicht snel zal worden aangenomen door het Hof van Justitie EG en dat het in beginsel minder van belang is of ook feitelijk en daadwerkelijk op toezicht gerichte acties van de toezichthoudende aanbestedende dienst plaats vinden. Zie bijvoorbeeld r.o. 56 uit HvJ EG 1 februari 2001, C-237/99 (Commissie-Frankrijk): Daarbij komt dat, zelfs al zouden de bevoegdheden die genoemde bepalingen aan de bevoegde minister verlenen, inderdaad slechts uitzonderlijk worden uitgeoefend, zoals de Franse regering betoogt, dit niettemin een permanent toezicht impliceert, aangezien alleen op die manier zware fouten of nalatigheden van de bestuursorganen op het spoor kunnen worden gekomen. Praktisch zal anderszins - naar ik veronderstel - een permanent toezicht ook snel aanwezig zijn, aangezien de regels inzake de bedrijfsvoering doorgaans niet voor niks zijn vastgesteld. Zonder een toezicht op de naleving, zullen die regels (anders) al snel zinledig zijn. Invloed en afhankelijkheid Gelet op het vorenstaande is het toezicht op een entiteit (dus) afhankelijk van de inhoud van de door een (andere) aanbestedende dienst vastgestelde regels inzake de bedrijfsvoering van die entiteit. De drie niet-cumulerende voorwaarden in de definitie van de publiekrechtelijke instelling (de drie gedachtestreepjes sub c) voornoemd) weerspiegelen elk de sterke afhankelijkheid van een entiteit van de staat, de territoriale lichamen of andere publiekrechtelijke instellingen. Terzake wordt aldus voor de betreffende entiteit een sterke afhankelijkheid van de (toezichthoudende) aanbestedende dienst verlangd. En deze afhankelijkheid van de aanbestedende dienst moet ingevolge r.o. 48 van HvJ EG 1 februari 2001, C-237/99 (Commissie-Frankrijk) zodanig zijn, dat de aanbestedende dienst de beslissingen van de entiteit op het gebied van overheidsopdrachten kan beïnvloeden 3. Dan wel moet gelden, dat die afhankelijkheid de toezicht houdende aanbestedende dienst in staat stelt de beslissingen van de entiteit op het gebied van overheidsopdrachten te beïnvloeden. 4 2 Zie ook r.o. 56 uit HvJ EG 1 februari 2001, C-237/99 (Commissie-Frankrijk): dit niettemin een permanent toezicht impliceert. 3 Vergelijk voor deze zinsnede ook HvJ EG 27 februari 2003, C-373/00 (Adolf Truley) r.o Zie r.o. 59 van HvJ EG 1 februari 2001, C-237/99 (Commissie-Frankrijk).

3 Het gaat in kwestie dus om (een bepaalde mate van) invloed van een aanbestedende dienst op een entiteit. Hoewel HvJ 17 december 1998, C-353/96 (Forestry board) gewezen is in het kader van de oude Richtlijn 77/62/EEG - en toen bestond het begrip de publiekrechtelijke instelling nog niet - dient in onderhavig verband mogelijkerwijs ook gewezen te worden op r.o. 39 van dat arrest: Ofschoon dus geen enkele bepaling er uitdrukkelijk in voorziet, dat de staatscontrole zich specifiek uitstrekt tot de plaatsing van overheidsopdrachten voor leveringen aan de Forestry Board, kan de Staat een dergelijke controle ten minste indirect uitoefenen. In die zin, dat mogelijk ook een indirecte invloed in onderhavig verband relevant kan zijn. Hoe dan ook, de voor onderhavig afhankelijkheidscriterium vereiste invloed volgt in ieder geval uit de voor de entiteit vastgestelde regels inzake de bedrijfsvoering. Hoe gedetailleerder de regels, hoe groter de invloed. Zie r.o. 52 van HvJ EG 1 februari 2001, C-237/99 (Commissie-Frankrijk): Zoals de advocaat-generaal in punt 67 van zijn conclusie heeft opgemerkt, kan, nu de regels voor het beheer zeer gedetailleerd zijn, het gewone toezicht op de naleving daarvan op zichzelf tot gevolg hebben, dat de overheid een grote invloed krijgt. In de praktijk zal dus steeds van geval tot geval onderzocht moeten worden hoe gedetailleerd - en wellicht ook hoe omvangrijk - de door de toezichthoudende aanbestedende dienst vastgestelde regels inzake de (gehele) bedrijfsvoering van de betrokken entiteit zijn. Waarbij ik overigens niet uitsluit, dat in geval er sprake is van vastgestelde regels inzake de bedrijfsvoering, het Hof van Justitie EG al snel genegen zal zijn om aan te nemen dat de aanbestedende dienst in staat is of wordt gesteld om de beslissingen van de entiteit op het gebied van overheidsopdrachten te beïnvloeden. Normaal mag immers worden aangenomen dat een entiteit zich (continue) zal richten naar c.q. zich (altijd) zal gedragen conform de vastgestelde regels inzake de bedrijfsvoering. En daar dus ook bij zijn overheidsopdrachten steeds rekening mee zal houden. Voorzieningenrechter Rechtbank Utrecht 17 augustus 2007 (LJN: BB1867) Uit het onderhavige vonnis wijs ik op rechtsoverweging: Het is vooralsnog onvoldoende aannemelijk dat het ziekenhuis door de uitoefening van toezicht in zodanige mate van de staat of een andere aanbestedende dienst afhankelijk was dat de staat of de andere aanbestedende dienst in staat was om het beleid van het ziekenhuis, in het bijzonder met betrekking tot het plaatsen van opdrachten als de onderhavige, te weten de opdracht tot realisatie en exploitatie van een parkeergarage, te beïnvloeden. Het ziekenhuis heeft onweersproken gesteld dat zij voor de bouw van de onderhavige parkeergarage geen vergunning nodig heeft van het College Bouw Zorginstellingen.

4 De Inspectie voor de Gezondheidszorg houdt toezicht op de kwaliteit van de door het Ziekenhuis aangeboden en geleverde gezondheidszorg, doch het is niet aannemelijk gemaakt dat vanuit dat toezicht enige invloed wordt uitgeoefend op een transactie waarvan in casu sprake is. Ook ten aanzien van de functie van het College Tarieven Gezondheidszorg, dat in 2004 (voor een belangrijk deel) de tarieven van de ziekenhuiszorg vaststelde, is niet aannemelijk gemaakt dat daaruit een directe invloed voortvloeide op transacties van deze aard. Van toezicht op het beheer zoals door de richtlijn/bao vereist kan derhalve niet worden gesproken. Ik ga hier verder niet in op de vragen of in dit soort gevallen met name (slechts) een directe invloed van belang is en/of het (slechts) zou moeten gaan om een beïnvloeding van het beleid. Uit het voorgaande kan eventueel ook een andere opvatting worden afgeleid. Ik constateer immers een mijns inziens nog interessanter aspect in voormelde overweging. De rechtsoverweging lijkt met name toegeschreven op de concreet aan de orde zijnde opdracht, namelijk de realisatie en exploitatie van een parkeergarage. Als moet worden aangenomen dat uit de rechtsoverweging (eveneens) voortvloeit (of bedoeld is) dat bij andere inkoopopdrachten van het ziekenhuis in het betreffende begrotingsjaar - bijvoorbeeld die waarbij wel sprake is van een toezicht door de Inspectie voor de Gezondheidszorg - mogelijk wel een toezicht op het beheer van het ziekenhuis aan de orde zou kunnen zijn 5, in die zin dat vanuit dat toezicht (wel) enige invloed wordt uitgeoefend op die transacties, dan zou sprake zijn van een (kennelijke) misvatting. Alsdan is de rechtsoverweging (of de strekking daarvan) immers niet in overeenstemming met het aanbestedingsrecht. Dan kan namelijk de situatie ontstaan dat een entiteit in enig begrotingsjaar voor de ene transactie (opdracht) niet en voor de andere transactie wel als een publiekrechtelijke instelling (aanbestedende dienst) heeft te gelden. Een entiteit kan echter in enig begrotingsjaar niet tegelijkertijd wel èn niet een publiekrechtelijke instelling zijn. Een en ander komt bijvoorbeeld de rechtszekerheid niet ten goede. Zie HvJ 3 oktober 2000, C-380/98 (University of Cambridge) r.o. 41: In die omstandigheden verlangen de eisen van rechtszekerheid en doorzichtigheid, dat zowel de betrokken universiteit als belanghebbende derden vanaf het begin van het begrotingsjaar weten, of de in de loop van dat jaar voorgenomen opdrachten onder het toepassingsgebied van de richtlijnen 92/50, 93/36 en 93/37 vallen. 5 Terzake zou dan bijvoorbeeld het bepaalde in de Kwaliteitswet zorginstellingen (Wet van 18 januari 1996, betreffende de kwaliteit van zorginstellingen) wel eens van belang kunnen zijn. Een instelling in de zorg zal - naar ik aanneem - bij haar inkoopopdrachten immers (ondermeer) rekening (moeten) houden met het bepaalde in bijvoorbeeld de artikelen 2, 3, 4 en 6 van die wet.

5 Voorlopig ga ik er (nog) maar niet vanuit dat sprake is van een (kennelijke) misvatting. Het lijkt mij echter - van de andere kant - vooralsnog (te) voorbarig om al te vergaande conclusies - bijvoorbeeld de conclusie dat het bij de algemene ziekenhuizen (vanaf nu) nog slechts zou gaan om het eerste cumulatieve criterium van de definitie van de publiekrechtelijk instelling - aan onderhavig vonnis te verbinden. Ik veronderstel dan ook dat de - bijvoorbeeld (ook) door prof. mr. J.M. Hebly in TA juni 2008, pag. 216 geschetste - onzekerheid nog wel even zal (moeten) voortduren.