De nieuwe Europese Algemene (Aanbestedings-) Richtlijn 2004/18/EG

Transcriptie

1 De nieuwe Europese Algemene (Aanbestedings-) Richtlijn 2004/18/EG

2 Op 30 april 2004 is Richtlijn 2004/18/EG van het Europese Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten hierna ook: de nieuwe Algemene Richtlijn in werking getreden. Het betreft één nieuwe geïntegreerde (algemene) Europese Richtlijn die feitelijk de drie bestaande Europese Richtlijnen, de Richtlijn Diensten (92/50/EEG), de Richtlijn Leveringen (93/36/EEG) 1 en de Richtlijn Werken (93/37/EEG)2 hierna ook: de bestaande Richtlijnen zal (doen) vervangen. 2 MR. J.C. (KEES) VAN DE WATER Werkzaam als zelfstandig gevestigd juridisch adviseur en (interim-) bedrijfsjurist Een Europese Richtlijn heeft in beginsel geen rechtstreekse werking. Ingevolge artikel 249 EG-Verdrag is een Richtlijn verbindend ten aanzien van het te bereiken resultaat voor elke lidstaat waarvoor zij bestemd is, doch aan de nationale instanties wordt de bevoegdheid gelaten vorm en middelen te kiezen. Dit betekent dat een particulier in beginsel niet direct een beroep op de bepalingen van een Richtlijn kan doen. Dit laatste kan in Nederland bijvoorbeeld wel het geval zijn, wanneer een Richtlijn niet tijdig is uitgevoerd of omgezet in nationaal recht. Of, met een ander woord, niet tijdig is geïmplementeerd. Nederland heeft tot en met januari 2006 de tijd tot implementatie van de nieuwe Algemene Richtlijn over te gaan. 3 Mogelijk treedt tegen die tijd aannemelijker is echter in 2007 een nieuwe Nederlandse Aanbestedingswet in werking. Implementatie (opname) van de bestaande Richtlijnen in de Nederlandse rechtsorde heeft plaatsgevonden krachtens de Raamwet EEGvoorschriften aanbestedingen 4 en het Besluit overheidsaanbestedingen. 5 De verwachting is dat ook de nieuwe Algemene Richtlijn voorlopig door middel van deze vorm van implementatiewetgeving, rechtskracht zal krijgen in Nederland. 6 Dit gebeurt overigens waarschijnlijk nog dit jaar, na de zomer. Een en ander zal, naar verwachting, in de praktijk betekenen, dat de bepalingen van de nieuwe Algemene Richtlijn die zich daartoe lenen, 7 door middel van feitelijke verwijzingswetgeving woordelijk zullen worden opgenomen in de Nederlandse rechtsorde. Overigens blijft door de nieuwe regelgeving, het bestaande systeem van het aanbestedingsrecht in beginsel ongewijzigd. Gemeenten zijn dientengevolge aanbestedende diensten. 8 Overheidsopdrachten blijven in beginsel in het kort weergegeven schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel, gesloten tussen een dienstverlener, leverancier of aannemer 9 enerzijds en een aanbestedende dienst bijvoorbeeld hierna te noemen een gemeente anderzijds. 10 Het voorwerp van desbetreffende overheidsopdracht is (steeds) de uitvoering van werken, de levering van producten of de verlening van diensten. 11 De bezwarende titel waarnaar de definitie van een overheidsopdracht verwijst, betreft de tegenprestatie (tegenwaarde) die de gemeente terzake van het aan haar geleverde aan de wederpartij verschuldigd is. Zulk een tegenprestatie behoeft niet slechts uit geld te bestaan, doch moet op geld waardeerbaar zijn. 12 In geval een gemeente voornemens is een overheidsopdracht (een overeenkomst met een aannemer, leverancier of dienstverlener) aan te gaan en het desbetreffende Europese drempelbedrag 13 wordt overschreden, dient de gemeente de opdracht Europees aan te besteden. Alsdan gelden restrictief de aanbestedingsprocedures beschreven in de nieuwe Algemene Er kan, behoudens uitzonderingen 14, niet zomaar (één op één) zonder openbare aanbestedingsprocedure (al dan niet met voorafgaande selectie) 15 gecontracteerd worden met een marktpartij ( ondernemer ). Onder de Europese drempelbedragen zijn gemeenten in beginsel vrij om hun aanbestedingen procedureel naar eigen goedvinden uit te voeren. Gemeenten zijn daarbij echter wel gebonden aan de zogenaamde algemene (rechts-) beginselen van aanbestedingsrecht. Dit zijn de rechtsregels die gelden voor de precontractuele fase, 16 de geschreven en ongeschreven algemene beginselen van behoorlijk bestuur, 17 de EG-Verdragregels 18 en de algemene beginselen van het Gemeenschapsrecht. 19 In het kort komt een en ander er op neer, dat de gemeentelijke aanbestedingsprocedures (in ieder geval) objectief, transparant en non-discriminerend moeten zijn. De algemene beginselen van aanbestedingsrecht zijn feitelijk voor een deel gecodificeerd in artikel 2 van de nieuwe Algemene Richtlijn: Aanbestedende diensten behandelen ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze en betrachten transparantie in hun handelen. Ook uit de overwegingen (51 stuks) bij de Richtlijn volgt herhaaldelijk het (grote) belang van voornoemde beginselen. Interessante vernieuwingen en aanvullingen Naast een aantal opvallende en interessante vernieuwingen en aanvullingen ten opzichte van de bestaande Richtlijnen, kent de nieuwe Algemene Richtlijn ook een aantal minder in het oog springende vernieuwingen en aanscherpingen. Bijvoorbeeld met betrekking tot de selectie- en gunningscriteria. Hierna zal ik aan beide aandacht besteden. Ik zal daarbij een en ander zo veel mogelijk in gemeentelijk perspectief plaatsen. 38

3 Artikel 9 Ramingsmethoden Een van de basisprincipes van aanbesteden is het ramen van de overheidsopdracht. Alsdan weet men bijvoorbeeld of men Europees dient aan te besteden of anderszins bijvoorbeeld een bepaalde procedure uit het gemeentelijk aanbestedingsbeleid dient te volgen. Artikel 9 van de nieuwe Algemene Richtlijn handelt over Methoden voor de berekening van de geraamde waarde. Het verdient aanbeveling deze bepaling (zorgvuldig) te bestuderen. Een voor gemeenten interessante bepaling is bijvoorbeeld artikel 9 lid 8 sub a onder i: In het geval van overheidsopdrachten voor diensten wordt de waarde van de opdracht in voorkomend geval op de volgende grondslag geraamd: a) voor de onderstaande diensten: i) verzekeringsdiensten: de te betalen premie en andere vormen van beloning. Dit betreft een wijziging van de bestaande praktijk waar gemeenten (dagelijks) mee van doen hebben. Nu nog geldt immers ingevolge artikel 7 lid 4 Richtlijn Diensten, dat slechts de te betalen (verzekerings-) premie behoeft te worden (op-)geteld. Ik neem aan dat in de toekomst ook bijvoorbeeld provisies en/of honoraria dienen te worden meegerekend. Artikel 11 Aankoopcentrales Ingevolge artikel 1 lid 10 van de nieuwe Algemene Richtlijn is een aankoopcentrale een aanbestedende dienst die: Voor aanbestedende diensten bestemde leveringen en/of diensten verwerft, of; Overheidsopdrachten gunt of raamovereenkomsten sluit met betrekking tot voor aanbestedende diensten bestemde werken, leveringen of diensten. Op grond van artikel 11 lid 1 van de nieuwe Algemene Richtlijn kunnen de lidstaten voorzien in de mogelijkheid dat aanbestedende diensten via aankoopcentrales werken, leveringen en/of diensten verwerven. Ingevolge lid 2 geldt dat de aanbestedende diensten (bijvoorbeeld gemeenten) die via een aankoopcentrale werken, leveringen en/of diensten verwerven, worden geacht de nieuwe Algemene Richtlijn te hebben nageleefd, voorzover de aankoopcentrale de Richtlijn zelf heeft nageleefd. Ik ben benieuwd hoe de Nederlandse wetgever in de nieuwe Aanbestedingswet vorengenoemde bepaling nader zal uitwerken en/of gestalte zal geven. Bijvoorbeeld in verband met de vraag of de reeds in Nederland bestaande zelfstandige gemeentelijke inkoopbureaus, alsdan bijvoorbeeld van rechtswege een aanbestedende dienst zullen worden. Artikel 19 Voorbehouden opdrachten Ingevolge artikel 19 van nieuwe Algemene Richtlijn kunnen de lidstaten de deelneming voor de gunning van overheidsopdrachten voorbehouden aan sociale werkplaatsen of de uitvoering ervan voorbehouden in het kader van programma s voor beschermde arbeid indien de meerderheid van de betrokken werknemers personen met een handicap zijn die wegens de aard of de ernst van hun handicaps geen beroepsactiviteit in normale omstandigheden kunnen uitoefenen. Dit betreft een voor gemeenten, interessante doch (op dit moment nog) vage facultatieve bepaling. Het is met name de vraag of gemeenten op grond van (het thans in de Richtlijn luidende) artikel 19, hun overheidsopdrachten onderhands één op één aan bijvoorbeeld het plaatselijke SW-bedrijf kunnen gunnen. Wat betekent immers in voornoemd verband voorbehouden? Zeker in verband met de aanvullende bepaling in artikel 19: De aankondiging van opdracht moet deze bepaling vermelden. Bij een onderhandse aanbesteding gaat men de opdracht doorgaans immers niet aankondigen of bekendmaken. Men moet zich terzake (dus) niet al te snel rijk rekenen. Het is zo lijkt me aan de Nederlandse wetgever om in een nieuwe Aanbestedingswet een en ander nader vorm te geven en om (eventueel) gemeenten en SW-bedrijven terzake tegemoet te komen. 20 Artikel 29 Concurrentiegerichte dialoog Voor bijzonder complexe opdrachten kunnen de lidstaten bepalen dat de aanbestedende diensten, voor zover deze van oordeel zijn dat de toepassing van openbare of niet-openbare procedures het niet mogelijk maakt de opdracht te gunnen, gebruik kunnen maken van een in artikel 29 van de nieuwe Algemene Richtlijn nader omschreven concurrentiegerichte dialoog. Het is niet de verwachting dat gemeenten veelvuldig gebruik zullen (kunnen) maken van vorenbedoelde dialoog. Niet vaak zal immers een zeer complex project gerealiseerd dienen te worden. Artikel 32 Raamovereenkomsten Volgens overweging 11 bij de nieuwe Algemene Richtlijn is een communautaire definitie van raamovereenkomsten nodig. Tezamen met specifieke regels voor de raamovereenkomsten die worden gesloten met betrekking tot opdrachten die onder het toepassingsgebied van de Richtlijn vallen. In de bestaande Richtlijnen wordt de raamovereenkomst immers niet behandeld. Slechts in de Richtlijn Nutssectoren. 21 Op grond van artikel 32 van de nieuwe Algemene Richtlijn kan een aanbestedende dienst die een raamovereenkomst sluit, tijdens de looptijd van de raamovereenkomst (doorgaans gesloten voor maximaal 4 jaar) daarop gebaseerde opdrachten plaatsen door ofwel de voorwaarden in de raamovereenkomst toe te passen, ofwel indien niet alle voorwaarden vooraf in de raamovereenkomst zijn bepaald door een nieuwe oproep tot mededinging te doen aan de partijen bij de raamovereenkomst met betrekking tot de nog niet bepaalde voorwaarden. Met name de onderhandse, één op één, gunning wordt overigens ook zonder specifieke wettelijke basis al aangenomen voor (deel-) opdrachten gebaseerd op zogenaamde raamcontracten die zijn aangegaan met toepassing van de bestaande Richtlijnen. Onder het thans geldende recht zijn raamcontracten immers feitelijk reguliere overheidsopdrachten. De strekking van zo n raamcontract is dat wanneer eenmaal het raamcontract als zodanig volgens èn met inachtneming van de aanbestedingsregels tot stand is gekomen, individuele (deel-) opdrachten op basis van het raamcontract rechtstreeks kunnen worden verstrekt/gegund aan de wederpartij. Op een raamcontract gebaseerde nadere (overheids-) opdrachten zijn (aldus) geen zelfstandi- 39

4 ge opdrachten in de zin van het aanbestedingsrecht. 22 Artikel 54 Electronische veilingen Nieuwe electronische aankooptechnieken (denk bijvoorbeeld aan e-auctions ) maken het volgens overweging 12 van de nieuwe Algemene Richtlijn mogelijk, de mededinging te verbreden en overheidsbestellingen efficiënter te plaatsen, met name door de besparing van tijd en kosten door voornoemde technieken. De nieuwe Algemene Richtlijn biedt de mogelijkheid tot voornoemde technieken mits de bepalingen van de Richtlijn en de beginselen van gelijke behandeling, non-discriminatie en transparantie (maar) in acht worden genomen. Electronische veilingen mogen dan ook in beginsel niet gebruikt worden voor die elementen van de inschrijvingen waarvoor een beoordeling van niet-kwantificeerbare elementen nodig is. Bijvoorbeeld terzake van opdrachten (voor werken en diensten) die betrekking hebben op intellectuele verrichtingen (door de aanbieder). 23 Het lijkt er aldus op dat het gebruik van nieuwe electronische aankooptechnieken en -middelen onder het nieuwe recht dient te worden toegejuicht en bevorderd, doch dat (slechts) voor een beperkte groep van producten bedoelde technieken ook daadwerkelijk kunnen en mogen worden gebruikt. Overweging 14 van de nieuwe Algemene Richtlijn noemt terugkerende opdrachten voor werken, leveringen en diensten. Zelf denk ik terzake (slechts) aan producten (werken, leveringen en diensten) die voldoende nauwkeurig en eenduidig specificeerbaar zijn. Het komt mij dan ook voor hoewel de nieuwe Algemene Richtlijn zulks niet aangeeft dat doorgaans (slechts) de laagste prijs (steeds) het gunningscriterium zal (moeten) zijn. Hoewel mogelijk (toch) ook in bepaalde gevallen gewerkt zou kunnen worden met bijvoorbeeld de uitvoerings- of leveringstermijn als bijkomend toegestaan gunningscriterium. Selectie- en gunningscriteria In beginsel is het systeem van de nieuwe Algemene Richtlijn met betrekking tot selectie- en gunningscriteria ongewijzigd gebleven ten opzichte van de bestaande Richtlijnen. Er hebben echter met name wat belangrijke aanscherpingen en verduidelijkingen plaatsgevonden. Naar mijn mening heeft een vorm van codificatie van de bestaande rechtspraktijk plaatsgevonden in artikel 44 lid 1 van de nieuwe Algemene Richtlijn: Opdrachten worden gegund op basis van de in artikel 53 en 55 bepaalde criteria, rekening houdend met artikel 24, nadat de aanbestedende diensten de geschiktheid van de niet ingevolge de artikelen 45 en 46 uitgesloten ondernemers hebben gecontroleerd op grond van de criteria van economische en financiële draagkracht, technische bekwaamheid en/of beroepsbekwaamheid, genoemd in de artikelen 47 tot en met 52, en, in voorkomend geval, de niet-discriminerende criteria als bedoeld in lid 3. Er dient immers in de praktijk een strikt onderscheid te worden gehanteerd tussen selectiecriteria beter is eigenlijk te spreken over uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen enerzijds en gunningscriteria anderzijds. De selectiecriteria hebben in beginsel slechts betrekking op de (kwaliteit van de) aanbieder (inschrijver en/of gegadigde). Gunningscriteria hebben betrekking op de (kwaliteit van de) aanbieding. 24 Van een inschrijver die niet kwalificeert, zal bijvoorbeeld in beginsel géén beoordeling van de aanbieding (mogen) plaatsvinden. Selectiecriteria (uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen) Uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen moeten (ten minste) objectief, transparant, non-discriminerend èn voorts relevant en proportioneel zijn. Zij dienen derhalve verband te houden met en in redelijke verhouding te staan tot het voorwerp van de overheidsopdracht; het werk, de levering of de dienst. 25 Uitsluitingsgronden in de nieuwe Algemene Richtlijn De uitsluitingsgronden staan in de nieuwe Algemene Richtlijn vermeld in artikel 45. Een belangrijk verschil met de bestaande Richtlijnen is dat in lid 1 van artikel 45 wordt vermeld, dat van deelneming aan een overheidsopdracht wordt uitgesloten, iedere gegadigde of inschrijver jegens wie bij een onherroepelijk vonnis een veroordeling om een of meer van de hieronder opgegeven redenen is uitgesproken, waarvan de aanbestedende dienst kennis heeft: a Deelneming aan een criminele organisatie. b Omkoping. c Fraude. d Witwassen van geld. De bestaande Richtlijnen hanteren voornoemde uitsluitingsgronden niet letterlijk en hanteren terzake voorts slechts het uitgangspunt van deelneming aan een opdracht kan worden uitgesloten, een ondernemer die bij een rechterlijke beslissing die kracht van gewijsde heeft, veroordeeld is geweest voor een delict dat de beroepsmoraliteit in het gedrang brengt. Welke kan-omstandigheden overigens ook nog steeds vermeld worden in artikel 45 lid 2 van de nieuwe Algemene Een en ander betekent dus dat men op Europees niveau feitelijk strenger is geworden en bepaalde (criminele) activiteiten van voldoende importantie heeft geacht om tot verplichte uitsluiting over te (kunnen) gaan. Overigens mogen de lidstaten (zelf) de voorwaarden bepalen waaronder artikel 45 lid 1 nieuwe Algemene Richtlijn toepassing zal vinden. Geschiktheidseisen in de nieuwe Algemene Richtlijn De bepalingen omtrent aan de gegadigden of inschrijvers ( ondernemers ) te stellen geschiktheidseisen en de (te overleggen) bewijzen daaromtrent, staan in de nieuwe Algemene Richtlijn vermeld in de artikelen 46, 47, 48, 49 en 50. Wat mij betreft blijft gelijk onder het bestaande recht gelden dat geschiktheidseisen feitelijk (uitsluitend) betrekking dienen te hebben op eisen die te maken hebben met de (eventuele) geschiktheid van een ondernemer (aannemer, leverancier, dienstverlener) om de betreffende overheidsopdracht (daadwerkelijk) uit te (kunnen) voeren. Geschiktheidseisen dienen daarbij 40

5 relevant en proportioneel te zijn. De te stellen eisen moeten voorts verband houden met de aard en het voorwerp van de opdracht. Uit artikel 44 lid 2 van de nieuwe Algemene Richtlijn volgt dat de aanbestedende diensten minimum-eisen inzake draagkracht en bekwaamheden van de ondernemer kunnen stellen. Mijns inziens kan een en ander beter worden gelezen dat de aanbestedende diensten doorgaans (feitelijk) verplicht zijn om terzake zogenaamde tenminste-eisen of minimum-eisen te gebruiken. Dat is namelijk de enige manier om onderscheidend te werken en ook daadwerkelijk te kunnen selecteren. Een en ander wordt (echter) in de praktijk nog al eens ontkend of onderschat. 26 Gunningscriteria Volgens de bestaande Richtlijnen bestaan er in beginsel twee (soorten) gunningscriteria: 1 De laagste prijs of 2 de economisch voordeligste aanbieding (EVA). In de praktijk bestaat sinds jaar en dag (als een vorm van EVA) ook het veel gebruikte gunningscriterium van de economisch meest voordelige aanbieding (EMVA). 27 Artikel 53 lid 1 nieuwe Algemene Richtlijn sluit aan bij de bestaande praktijk. In het nieuwe recht gaat het bij de gunningscriteria om ofwel de laagste prijs, ofwel EMVA. 28 EMVA Bij het gunningscriterium van de EMVA worden ook andere criteria meegewogen, dan slechts de (laagste) prijs. Het gaat alsdan in het nieuwe recht vanuit het oogpunt van de aanbestedende dienst om verschillende criteria die verband houden met het voorwerp van de opdracht, zoals de kwaliteit, de prijs, de technische waarde, de esthetische en functionele kenmerken, de milieukenmerken, de gebruikskosten, de rentabiliteit, de klantenservice en de technische bijstand, de datum van levering en de termijn voor levering of uitvoering. 29 Een en ander betreft overigens geen uitputtende opsomming van criteria. Het staat de aanbestedende dienst vrij om ook andere (of meer) zogenoemde sub-gunningscriteria van toepassing te verklaren. Daarbij gelden echter wel gelijk onder het huidige recht het geval is de twee navolgende voorwaarden: 1 De (sub-) gunningscriteria moeten daadwerkelijk het voorwerp van de opdracht betreffen. èn 2 Er moet terzake (door het hanteren van die (sub-) gunningscriteria) mogelijk in combinatie met andere factoren een al dan niet zuiver economisch voordeel voor de aanbestedende dienst te behalen zijn c.q. aanwezig zijn. 30 Is niet voldaan aan voornoemde twee voorwaarden, dan is doorgaans sprake van een ongeldig (sub-) gunningscriterium. Een en ander wordt in de bestaande praktijk nog al eens miskend of onderschat. Het is mijns inziens dan ook een goede zaak dat artikel 53 lid 1 sub a van de nieuwe Algemene Richtlijn expliciet vermeldt dat de betreffende criteria bij EMVA verband moeten houden met het voorwerp van de opdracht. De tweede voorwaarde als voornoemd spreekt in beginsel voor zich, het gaat in kwestie immers om de economisch meest voordelige aanbieding. Een economisch voordeel moet derhalve (objectief gezien) dan ook (steeds) voor de aanbestedende dienst aanwezig zijn. Het voorwerp van de opdracht als voornoemd staat thans niet vermeld in de betreffende bepalingen in de bestaande Richtlijnen 31 en leidt in de praktijk niet zelden tot het hanteren van schimmige en/of onduidelijke en/of ongeldige gunningscriteria bij een gunning op EVA of EMVA. 32 Bijvoorbeeld door het gebruik van feitelijke selectiecriteria als gunningscriteria. Het toepassen van ongeldige gunningscriteria brengt risico s met zich en kan leiden tot onnodige rompslomp en vertragingen bij aanbestedingsprocedures. Denk aan verplichtingen tot heraanbesteding. 33 Specificeren Interessant is dat artikel 53 lid 2 van de nieuwe Algemene Richtlijn aangeeft dat de aanbestedende dienst bij EMVA in de aankondiging van de opdracht of in het bestek, het relatieve gewicht dat hij toekent aan elk van de door hem gekozen criteria voor de bepaling van de economisch meest voordelige aanbieding dient te specificeren. Ik denk dat het opnemen van het begrip specificeren een welkome aanvulling is. Thans nog dient de aanbestedende dienst volgens de bestaande Richtlijnen bij een gunning op EVA (of EMVA), tijdig alle gunningscriteria die hij voornemens is te hanteren, zo mogelijk in afnemende volgorde van het belang dat er aan wordt gehecht, te vermelden. 34 Ingevolge de bestaande Richtlijnen zou aldus volstaan kunnen worden met het aangeven van bijvoorbeeld de in afnemende volgorde van belang zijnde gunningscriteria 1 prijs ; 2 termijn voor de uitvoering; 3 technische waarde. Maar weten inschrijvers en/of gegadigden dan waar zij aan toe zijn? Ik veronderstel van niet. De bestaande Richtlijnen houden op dit punt (dan ook) naar mijn idee onvoldoende rekening met de vereisten met betrekking tot het transparantiebeginsel. Dit beginsel houdt immers niet alleen in dat aan iedere overheidsopdracht de nodige, passende mate van openbaarheid moet worden gegeven. 35 Transparantie betekent óók het betrachten van openheid en duidelijkheid naar alle inschrijvers op en/of gegadigden voor een overheidsopdracht (toe). Zij moeten weten waar ze aan toe zijn en waarop ze (gaan) inschrijven. 36 Het specificeren van (het relatieve gewicht van) de te onderscheiden (sub-) gunningscriteria is naast een goede productspecificatie en het correcte gebruik van selectiecriteria waarschijnlijk de enige manier waardoor inschrijvers op en/- of gegadigden voor een overheidsopdracht daadwerkelijk zullen weten waar zij aan toe zijn en waarop zij zullen (gaan) inschrijven. En waarschijnlijk dan ook de reden om een en ander op te nemen in artikel 53 van de nieuwe Algemene Afrondend Ik meen afrondend dat er een duidelijk leesbare en heldere nieuwe Richt- 41

6 lijn in werking is getreden. Met goede overwegingen, een aantal interessante nieuwe bepalingen en een duidelijke focus op de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht. De aanvullingen op en de aanscherpingen en de verduidelijkingen ten aanzien van de selectie- en gunningscriteria komen mij als (zeer) terecht voor. Ik denk dan ook dat zowel de Nederlandse wetgever, als ook de Nederlandse aanbestedingspraktijk zeker iets zal kunnen met de nieuwe Richtlijn 2004/18/EG. Noten 1 Alle gewijzigd bij Richtlijn 97/52/EG. 2 In onderhavige bijdrage laat ik de bestaande vierde Richtlijn Nutssectoren (93/38/EEG) buiten beschouwing. Deze Richtlijn kent overigens zijn opvolger in de nieuwe Richtlijn 2004/17/EG voor de speciale sectoren watervoorziening, energievoorziening, vervoer en postdiensten. 3 Zie artikel 80 nieuwe Algemene Richtlijn: De lidstaten doen de nodige wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen in werking treden om uiterlijk op 31 januari 2006 aan deze richtlijn te voldoen. 4 Staatsblad (Stb.) 31 maart 1993, Stb. 1994, 380, zoals gewijzigd bij besluiten van 18 september 1997, Stb. 435 en 27 augustus 1998, Stb Zie bijv. mr. H.D. van Romburgh, Een wetgevend pakket voor overheidsopdrachten, Tijdschrift aanbestedingsrecht, september 2004, pag De nieuwe Algemene Richtlijn kent immers ook facultatieve bepalingen, waaraan de Lidstaten facultatief een invulling kunnen geven. Vorenbedoelde bepalingen lenen zich in beginsel niet voor implementatie (-wetgeving). Overigens is het thans de verwachting dat Nederland alle facultatieve bepalingen zal overnemen en/of concreet nader zal invullen. 8 Zie artikel 1 lid 9 nieuwe Algemene 9 Deze drie aanbieders worden in artikel 1 lid 2 sub a van de nieuwe Algemene Richtlijn nader aangeduid als ondernemers. Deze term dekt zowel de termen aannemer, leverancier en dienstverlener en wordt louter ter vereenvoudiging van de tekst van de Richtlijn gebruikt (zie artikel 1 lid 8 nieuwe Algemene Richtlijn). 10 De specifieke definities van de overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten zijn te vinden in respectievelijk artikel 1 lid 2 sub b, sub c en sub d van de nieuwe Algemene 11 Voor diensten blijft in de nieuwe Algemene Richtlijn een onderscheid bestaan tussen Bijlage II A en Bijlage II B diensten. Zie de artikelen 20, 21 en 22 van de In het bestaande recht zijn zij nog nader aangeduid als Bijlage I A en Bijlage I B diensten. 12 Zie voor Methoden voor de berekening van de geraamde waarde van een overheidsopdracht, artikel 9 van de nieuwe Algemene 13 Zie artikel 7 nieuwe Algemene 14 Zie bijv. de artikelen 30 en 31 van de nieuwe Algemene Richtlijn terzake van de onderhandelingsprocedures (met of zonder bekendmaking). 15 Zie artikel 28 nieuwe Algemene En artikel 1 lid 11 voor de betreffende definities van de te onderscheiden aanbestedingsprocedures. 16 Denk aan de pre-contractuele goede trouw en de redelijkheid en billijkheid. 17 Denk aan het zorgvuldigheidsbeginsel (artikelen 3: 2 en 3: 4 Awb), het motiveringsbeginsel (artikel 3: 46 Awb), het gelijkheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel. 18 Denk aan het vrije verkeer van goederen (art. 23 e.v. EG-Verdrag) en het vrije verkeer van personen, diensten en kapitaal (art. 39 e.v. EG- Verdrag). 19 Denk aan het verbod van vooringenomenheid, het proportionaliteitsbeginsel en het beginsel van de wederzijdse erkenning. 20 Tot het zover is, kan mogelijk door gemeenten in hun relatie met het SW-bedijf, in het voorkomend geval gebruik worden gemaakt van c.q. een beroep worden gedaan op artikel 18 nieuwe Algemene Richtlijn, welk artikel de opvolger is van de uitzonderingsbepaling artikel 6 Richtlijn Diensten. Zie mijn artikel Het groenonderhoudscontract met een SW-bedrijf (oktober 2004) in het dossier aanbestedingen op 21 Zie bijv. mr. A.C.M. Fischer-Braams, Raamovereenkomsten en overheidsopdrachten, Tijdschrift aanbestedingsrecht, november 2004, pag en het betreffende Factsheet op dossier aanbestedingen. 22 Vergelijk (oud) Aanbestedingsrecht, Handboek van het Europese en het Nederlandse aanbestedingsrecht, mr. E.H. Pijnacker Hordijk en mr. G.W. van der Bend, tweede druk, 1999, SDU Uitgevers, pag Zie overweging 14 van de nieuwe Algemene 24 Zie bijv. Aanbestedingsrecht, Handboek van het Europese en het Nederlandse Aanbestedingsrecht, mr E.H. Pijnacker Hordijk, mr G.W. van der Bend, mr J.F. van Nouhuys, derde druk, Sdu Uitgevers, 2004, pagina s 215 en Zie (ook) artikel 44 lid 2 nieuwe Algemene 26 Zie bijv. RvA 15 juli 2004, no , Bouwrecht 2005, pag (objectief criterium). 27 Zie bijv. artikel 10 lid 4 UAR-EG 1991 of artikel ARW Zie ook de Rectificatie (doc. PE-CONS 3696/1/03 REV 1 van ) van een eerdere foutieve versie van (kennelijke fouten in de vertaling van) artikel 53 lid 1 onder a van de nieuwe Algemene Vergelijk echter ook artikel 29 van de nieuwe Richtlijn dat handelt over de economisch meest voordelige inschrijving. 29 Zie artikel 53 lid 1 sub a van de nieuwe Algemene 30 Zie bijv. Gerechtshof s-hertogenbosch 20 april 2004, LJN-nummer: AO9430, Zaaknummer: KG CO400313/MA en HvJ 4 december 2003, C-448/01 (Wienstrom) r.o Vergelijk de artikelen 30 lid 1 sub b Richtlijn Werken, 26 lid 1 sub b Richtlijn Leveringen en 36 lid 1 sub a Richtlijn Diensten. 32 Daarbij dient te worden opgemerkt dat inderdaad beoordelingsvrijheid voor de aanbestedende diensten ten aanzien van de gunning bestaat. Maar een en ander wil (zeker) niet zeggen dat daarmee ongeldige (sub-) gunningscriteria zouden mogen worden gehanteerd. 33 Zie bijv. HvJ 4 december 2003, C-448/01 (Wienstrom). 34 Zie de artikelen 30 lid 2 Richtlijn Werken, 26 lid 2 Richtlijn Leveringen en 36 lid 2 Richtlijn Diensten. 35 Zie bijv. mijn artikel Nadere uitleg van het transparantiebeginsel leidt tot heroverweging bestaande onderhandse aanbestedingspraktijk in B&G, maart 2004, nr. 3, pag Zie bijv. HR 25 januari 2002, BR 2002/742 (Staat/Canon), HvJ 18 oktober 2001, C-19/00 ( Siac ) en HvJ 7 december 2000, C-234/98 (Telaustria). 42