MENS MENSURA IURIS. over rechtsbewustzijn, gelijkheid en mensenrechten

Transcriptie

1 MENS MENSURA IURIS over rechtsbewustzijn, gelijkheid en mensenrechten

2 Dissertatie-serie vakgroep Staatsrecht Rijksuniversiteit Groningen - nr. 4 Redactie: Prof. mr D.J. Elzinga copyright 1998 Kliwer b.v., Deventer ISBN NUGI 691/110 Van dit boe verscheen gelijktijdig een handelseditie bij Kluwer - Deventer

3 Rijksuniversiteit Groningen MENS MENSURA IURIS over rechtsbewustzijn, gelijkheid en mensenrechten PROEFSCHRIFT ter verkrijging van het doctoraat in de Rechtsgeleerdheid aan de Rijksuniversiteit Groningen op gezag van de Rector Magnificus, dr. F. van der Woude, in het openbaar te verdedigen op donderdag 18 juni 1998 des namiddags te 1.15 uur door DOUWE AAFKO ANNE BOERSEMA geboren op 29 mei 1948 te Uithuizen Kluwer - Deventer

4 Promotores: Prof. mr dr. D.H.M. Meuwissen Prof. dr. A.J. Vanderjagt

5 Woord vooraf Dit boek komt voor een belangrijk deel voort uit een, nog steeds vaak bij beginnende rechtenstudenten voorkomend, gevoel van onbehagen. De kennismaking met het recht gaat daarbij vaak gepaard met gevoelens van fascinatie voor de systematiek van het recht in combinatie met een gevoel van teleurstelling over de morele kwaliteit ervan. Tegelijk was er de ervaring van een discrepantie tussen het recht als zodanig en de theorievorming daarover, die vaak vooral het gevoel gaf over iets anders te gaan dan over het recht. Bij het schrijven van dit boek heb ik gestreefd naar het althans in conceptuele zin begrijpelijk maken van de ervaren spanning tussen rechtssytematiek en rechtsmoraal en naar het dichten van het ervaren gat tussen geldend recht enerzijds en rechtstheorie en rechtsfilosofie anderzijds. In die zin is dit een boek met een ouderwetse pretentie en het mag daarom achteraf ook niet verbazen dat het even heeft geduurd voordat alle ideeën en intuïties bij elkaar kwamen rond een voor de presentatie geschikt onderwerp. Tegelijk kan daarmee duidelijk zijn dat de inhoud van dit boek, hoe serieus ook gemeend, slechts een waarde kan hebben als het met enig gevoel voor humor wordt genoten, ook als elke mogelijke relativering in de tekst zelf niet altijd te vinden is. Niet alleen door de voor het onderzoek genomen tijd sta ik diep in het krijt bij de overige leden van de vakgroep Staatsrecht van de Groninger rechtenfaculteit, ook de onderling gevoerde discussies hebben veel aan de totstandkoming van dit boek bijgedragen. Door beide kan dit boek met recht ook een product van de vakgroep worden genoemd. Veel dank ben ik ook schuldig aan de studenten die in de loop der jaren bij mij het vak Geschiedenis van de Politieke Filosofie of het vak Mensenrechten hebben gevolgd. Veel in het boek voorkomende ideeën zijn op hen uitgeprobeerd en door hun inzichten verrijkt. Waar ik hun begrip op hoofdzaken niet kon vinden heb ik steeds naar andere oplossingen gezocht. De conceptuele basis voor dit boek werd in de jaren tachtig gelegd in de samenwerking met en door het geschonken vertrouwen van Eric van de Luytgaarden. Aan Jan Vis dank ik de keuze van het vraagstuk van de rechtsgelijkheid als onderzoeksonderwerp, ook al zal hij alle omwegen die ik vervolgens heb gemaakt niet direct hebben voorzien. Ik dank Berend Vis voor de kritische zin en het enthousiasme waarmee hij het ontwerpen van de concrete teksten heeft begeleid. Ik heb steeds graag gebruik gemaakt van zijn originaliteit en van zijn vermogen verbanden te leggen, waar niet elke jurist die direct ziet. Ik dank Damiaan Meuwissen ervoor te hebben willen optreden als mijn promotor. In onze jarenlange onderlinge omgang hebben zijn gedrevenheid voor de zaak van het recht en voor de noodzaak van de reflectie daarover mij altijd zeer geïnspireerd. Ondanks het feit dat wij elkaar ten slotte toch niet hebben kunnen vinden in een gemeenschappelijke benadering, was er toch steeds de gezamenlijkheid met betrekking tot de aan de orde zijnde onderwerpen. Dezelfde dank

6 vi WOORD VOORAF geldt ook voor Arjo Vanderjagt, die in de laatste fase van het onderzoek als promotor op nuchtere, maar ook stimulerende wijze de begeleiding van het project op zich heeft genomen. Ik waardeer het zeer dat hij mijn gebrek aan stuurbaarheid voor lief heeft willen nemen. Douwe-Jan Elzinga, Andries Postma en Jan Vis dank ik voor hun bereidheid plaats te hebben willen nemen in de beoordelingscommissie. Met name aan Jan Vis dank ik de wijsheid dat theoretische constructies op zichzelf genomen nooit genoeg zijn, maar dat ook het verhaal verteld moet worden over hoe het allemaal is gegaan. Ook in andere opzichten beschouw ik hem, samen met Damiaan Meuwissen, als mijn leermeester. Bosco van der Linden heeft mij met zijn deskundigheid zeer geholpen door de uiteindelijke tekst te verlossen van redactionele inconsequenties, tangconstructies, te lange zinnen, verkeerd geplaatste interpunctie en vele germanismen. De gesprekken met hem over wat hier en daar slechts tussen de regels valt te lezen zijn mij dierbaar. Ik dank Paul Hulsman voor het vertalen van de samenvatting in het Engels en Margré Pruissen voor de ondersteuning bij het camera-ready maken van het manuscript. Ten slotte dank ik Maril en mijn kinderen voor hun betrokkenheid en voor de ruimte die ze me gaven.

7 Als je de tocht aanvaardt naar Ithaka, wens dat de weg dan lang mag zijn, vol avonturen, vol ervaringen. Houd Ithaka wel altijd in gedachten; daar aan te komen is je doel. Maar overhaast de reis in geen geval. K.P. KAVAFIS

8

9 Inhoudsopgave Woord vooraf xiii DEEL I De problematiek van de gelijkheid Hoofdstuk 1 De probleemstelling en de gang van het onderzoek 3 1. Inleiding 3 2. De vraagstelling van het onderzoek 4 3. Kennistheoretische uitgangspunten 6 4. De gang van het onderzoek; leeswijzer 8 Hoofdstuk 2 Gelijkheid en de grondwetsherziening van Inleiding Van Staatscommissie-Van Schaik tot GW-herziening Staatscommissie-Van Schaik De Proeve Staatscommissie Wetsontwerp Wetsontwerp Memorie van Toelichting Advies van de Raad van State Schriftelijke behandeling Mondelinge behandeling Wetsontwerp (Wet van 28 juni 1979 Stb. 387, tweede lezing) Samenvatting en bespreking Betekenis van het gelijkheidsbeginsel Omschrijving van juridische gelijkheid De samenhang met de non-discriminatiebepaling De redactie van artikel 1 GW Plaats van artikel 1 GW Gelijkheid als grondrecht Grondrechten en rechtsorde Gelijkheid en de overige grondrechten Klassieke en sociale grondrechten 42

10 x INHOUDSOPGAVE 4. Conclusies 43 Hoofdstuk 3 Gelijkheid en de Déclaration van Inleiding De Franse Revolutie als de verbinding van soevereiniteit en individualiteit Vrijheid, gelijkheid, broederschap De Déclaration des droits de l'homme et du citoyen van Inleiding Algemeen Mensenrechten, recht en algemeen belang Gelijkheid als de vorm van het recht Algemeen Vrijheid en gelijkheid Wetgeving en regering als de concrete vormen van de gelijkheid Karakter van de wetgeving Inhoud van de wetgeving; verleden, heden en toekomst Het complexe mensbeeld van de Déclaration; de mens als persoon Regering; onmiddellijke binding aan de mensenrechten Constitutie als politiek-morele gezindheid Eigendom Eigendom en persoon Eigendomsrecht en broederschap Eigendomsrecht en gelijkheid Conclusies 79 bijlage: Déclaration des droits de l'homme et du Citoyen du 26 août Hoofdstuk 4 Gelijkheid bij de Antieken Inleiding De Grieken De overgang naar de natuur-filosofie Gelijkheid in de polis; demokratia en abstracte gelijkheid Concretisering van de gelijkheid bij de Sofisten; van abstractie tot physis Plato en Aristoteles; aritmetrische en geometrische gelijkheid Samenvatting, duiding en conclusie De Romeinen Het eigen karakter van het Romeinse recht 106

11 INHOUDSOPGAVE xi 3.2. Romeins recht als privaatrecht; gelijkheid en subjectiviteit Romeins imperium en de gelijkheid De formaliteit van het Romeinse recht Romeinse jurisprudentie en de gelijkheid Gelijkheid in de Romeinse eclectische filosofie Samenvatting, duiding en conclusie Het antieke Christendom Inleiding Karakter van het Christendom Het antieke Christendom en de gelijkheid De verbinding van het antieke Christendom met de Grieks- Romeinse wereld in verband met de gelijkheid Augustinus Samenvatting, duiding en conclusie Conclusies 142 Deel II Gelijkheid en de menselijke individualiteit Hoofdstuk 5 De Middeleeuwen; van ontologie naar praxis Inleiding Het vraagstuk van de geschiedenis Moraliteit Inleiding Voor-middeleeuwse ethiek; Plato en Aristoteles Middeleeuwse problematiek: Augustinus en Descartes, Spinoza, Leibnitz Na-middeleeuwse ethiek; Kant en Hegel Moraliteit als schema van ontwikkeling Moraliteit als autonomie van de wil; de omslag van de Middeleeuwen Het vraagstuk van de menselijke individualiteit Voorlopige begripsbepaling De historiciteit van de menselijke individualiteit als ik Kraamkamerproblematiek: dualiteit van universalisme en contingentie Individuum est ineffabile Individualiteit als praxis Praxis als keuze 176

12 xii INHOUDSOPGAVE Middeleeuwse vroomheid als de werkelijkheid van het nietredelijke Autoriteit of eigen recht Samenvatting en conclusies 181 Hoofdstuk 6 Mensenrechten als morele ontwikkeling Inleiding Ontstaan en karakter van mensenrechten Keuze als ontstaansgrond van mensenrechten Mensenrechten en de redelijkheid Mensenrechten als ontmoetingsrecht De a- respectievelijk anti-sociale substantie van de aanvankelijke menselijke individualiteit Ontplooiing als omvorming Theorie van de ontwikkeling van het na-middeleeuwse rechtsbewustzijn De dichotomie van universalisme en contingentie De paradox van verzekering en ontwikkeling Van dichotomie naar trichonomie Het a-posteriori gegeven principe van de trichonomie als Ik Het uiteen liggen van begrip en werkelijkheid van het Ik; het Ik als absolute gelijkheid Kennistheoretische problematiek van het Ik als absolutum Het Ik als praktisch begrip Cusanus: kennen als ars coniecturalis Gelijkheid als vermoeden van andersheid Gelijkheid tussen causaliteit en vrijheid Gevolgen voor het kennen De zintuiglijke waarneming en het onmiddellijke oordeel; concreet recht als contract De voorstelling als herinneringsbeeld van het recht; het contract en de wet Het weten/niet-weten; wet en interpretatie Het inzicht en de menselijke waardigheid als conjectie; de rechtsvinding Voltooide gelijkheid als coincidentia oppositorum Gelijkheid als de maat van het menselijke Hegel: gelding als Ik 228

13 INHOUDSOPGAVE xiii Cusanus' conjectie van het Ik als possest tegenover Hegels dialectiek van het Ik als noodzakelijkheid Hegels onwerkelijke begrip van de wil; noodzakelijke vrijheid Samenvatting en conclusies 234 Hoofdstuk 7 Moraliteit en rechtstheorie Inleiding De werkelijkheid van de wil Vrijheid en oneindigheid Het rechtsgevoel als de actualiteit van het Ik Het conjecturale karakter van het begrip van de wil als desideratum Het (rechts)gevoel als bemiddeling De morele dynamiek van het denken en van de wil: verwondering en geweten Topoi voor het begrip van de rechtsontwikkeling sinds de Middeleeuwen Spiegeling rond de Middeleeuwen De categorieën van Aristoteles Samenvatting en conclusies 258 Hoofdstuk 8 Gelijkheid in de Renaissance Inleiding Gelijkheid in de late Middeleeuwen en de Renaissance De uitgaande Middeleeuwen; universaliteit als moraliteit Karakter van de Renaissance Subjectief recht als concreet recht Breuk met de Middeleeuwen; van Thomas van Aquino tot Machiavelli en Montaigne De ontwikkeling van gelijkheid als geestelijke pluriformiteit Staatsvorming vanaf de Middeleeuwen De receptie van het Romeinse recht Vorstenabsolutisme en staatsraison De ontwikkeling van gelijkheid als structuur van de economie Duiding en conclusies 285 DEEL III Het begrip van de gelijkheid

14 xiv INHOUDSOPGAVE Hoofdstuk 9 Gelijkheid in de Verlichting en de Franse Revolutie Inleiding Karakter van de Verlichtingsfilosofie Het gelijkheidsbegrip van de Verlichting Het natuurrechtelijke gelijkheidspostulaat in de Angelsaksische ontwikkeling Algemeen Hobbes, Locke Gelijkheid als life, liberty and property Gelijkheid en kiezersdemocratie Het natuurrechtelijke gelijkheidspostulaat in de Duitse ontwikkeling Algemeen Pufendorff en Wolff Gelijkheid voor de wet Nogmaals Hegel Duitse gelijkheid Het natuurrechtelijke gelijkheidspostulaat in de Franse ontwikkeling Algemeen Montesquieu en Voltaire Rousseau Rousseau en de voorstelling Vrijheid en gelijkheid bij Rousseau Geschiedenis en moraliteit bij Rousseau Gelijkheid bij Rousseau De gelijkheid en de Franse Revolutie Inleiding Vrijheid, gelijkheid en broederschap als ontwikkeling Liberté, égalité, fraternité - ou la mort Samenvatting en conclusies 337 Hoofdstuk 10 Gelijkheid en de rule of law Inleiding Karakterisering van het rechtsbewustzijn in de rechtsstaat De erfenis van het ancien regime; soevereiniteit en staatsraison Gelijkheid en de rule of law Formele gelijkheid door rechtszekerheid Materiële ongelijkheid door een abstract privaatrecht De rule of law en de geometrische gelijkheid; de problematiek

15 INHOUDSOPGAVE xv van het ik in de rechtsstaat Ik als voorstelling; nationale staat Ik als begeerte; geïntellectualiseerd economisch handelen De onmogelijkheid van geometrische gelijkheid onder de rule of law Wijsgerig intermezzo: Schopenhauer en Marx Kant en de geschiedenis van het Ding an sich Schopenhauer en de zelfopheffing van de wil: het betere bewustzijn Marx en zijn denken in het natuurlijke: materie Gevolgen voor de gelijkheid Het dualisme van Schopenhauer en Marx Een trichonomie bij Feuerbach en de late Schopenhauer? Samenvatting en conclusies 374 Hoofdstuk 11 Democratie en mensenrechten Inleiding Democratie en rechtsstaat Soevereiniteit en vertegenwoordiging Soevereiniteit en volk Vertegenwoordiging en vertrouwen Het vertegenwoordigingsvraagstuk als vraag naar menselijke gelijkheid Democratie en de gelijkheid als persoon Gelijkheid als de beperking van de mogelijkheden van soevereiniteitsoverdracht Democratie en totalitaire staat Politieke partijen Gelijkheid en mensenrechten Inleiding Nogmaals de theoretische fundering van mensenrechten Grondrechten en het tekort van de rechtsstaat Klassieke vrijheidsrechten Sociale mensenrechten Karakter van sociale grondrechten als mensenrechten Strategie van de sociale mensenrechten: ontmoeting tegenover ideologie Participatierechten 412

16 xvi INHOUDSOPGAVE 4. Conclusies met betrekking tot de gelijkheid 413 Hoofdstuk 12 Conclusies en resultaten Inleiding Rechtsbeginselen en de menselijke waardigheid Rechtsbeginselen en rechtsbewustzijn Menselijke waardigheid en het vraagstuk van de verhouding van individu en gemeenschap Gelijkheid Algemeen Verlichting en Franse Revolutie Formele en materiële gelijkheid Gelijke behandeling en non-discriminatie Gelijkheid en rechtsorde Gelijkheid en mensenrechten Algemeen Van grondrechten naar mensenrechten De werking van grondrechten De universaliteit van mensenrechten 446 Summary 449 Literatuuropgave 457 Personenregister 465