Tweelingpromotie in het nieuwe BV-recht

Transcriptie

1 66 / Mr _MR03_RECHT.indd 66 Mr :50

2 Tweelingpromotie in het nieuwe BV-recht Het Nederlandse BV-recht is twee jaar geleden ingrijpend herzien. Maurice en Raymond Canisius deden onderzoek naar de wenselijkheid en werkbaarheid van de met aansprakelijkheid gesanctioneerde uitkeringstest die centraal staat in het nieuwe systeem van crediteurenbescherming. Voor de eeneiige tweeling is het boek de kroon op een bijzondere samenwerking, waarin kolonies van wetenschappelijke mieren werden ontleed. door alieke bruins foto s chris van houts In krap twee jaar was het proefschrift klaar. Sommige mensen zeggen: Een tweeling kan twee keer zo snel werken, maar we hebben keihard geploeterd en er veel voor gelaten, benadrukken Maurice en Raymond Canisius (25). Zelfs carnaval werd niet gevierd. Altijd zat daar dat duiveltje, een vriendelijke weliswaar, op mijn schouder, zegt Raymond, net als Maurice strak in pak, maar met bretels. Maurice: Promoveren is opereren op de vierkante millimeter, of, zoals een van onze promotoren Kid Schwarz het omschrijft: het ontleden van een wetenschappelijke mier. De Canisius-tweeling promoveerde op 10 december 2014 aan de Universiteit Maastricht op hun proefschrift Uitkeringen aan aandeelhouders in het nieuwe BV-recht. Besluitvorming, vertegenwoordiging en vereenzelviging, met als promotores hoogleraar ondernemingsrecht Kid Schwarz en Jos Hamers, universitair hoofddocent rechtspersonen en ondernemingsrecht. Uitkeringstest Directe aanleiding voor het proefschrift was de introductie van de uitkeringstest van artikel 2:216 BW in de Wet vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht (de Wet Flex- BV), die op 1 oktober 2012 van kracht werd. Deze test houdt in dat het bestuur van een BV het dividendbesluit van de algemene vergadering (AV) moet goedkeuren en deze goedkeuring alleen mag weigeren indien het weet of redelijkerwijs behoort te voorzien dat de BV na uitkering de opeisbare schulden niet kan blijven voldoen. Verleent het bestuur ten onrechte goedkeuring, dan leidt dat tot hoofdelijke persoonlijke aansprakelijkheid. De uitkeringstest is het meest bediscussieerde onderwerp van de nieuwe wet en zorgt volgens de twee onderzoekers in de praktijk voor veel onrust en rechtsonzekerheid. In de huidige wetgeving zitten veel onduidelijkheden, zegt Raymond. De parlementaire behandeling van de wet biedt enkele aanknopingspunten voor de opzet en uitvoering van de uitkeringstest, maar een pasklaar antwoord op de vraag hóe de test precies moet worden uitgevoerd geven wet en wetsgeschiedenis niet. De wetgever heeft gekozen voor algemene open normen, die zouden moeten aansluiten bij bestaande normen voor een behoorlijke taakvervulling door het bestuur. De test moet per geval worden uitgevoerd. Voor het uitvoeren van een deugdelijke en toereikende uitkeringstest vinden bestuurders in de wet weinig aanwijzingen, terwijl ze wel het risico lopen van hoofdelijke aansprakelijkheidsstelling als achteraf blijkt dat zij ten onrechte goedkeuring hebben verleend aan een uitkering, aldus Maurice. Een liquiditeitsprognose voor tenminste de komende twaalf maanden staat meestal centraal, maar niet uitgesloten is dat, ingeval van bijzondere omstandigheden, bestuurders ook rekening moeten houden met een langere periode. Crediteurenbescherming Het proefschrift beantwoordt de vraag hoe de uitkeringstest moet worden uitgelegd en betrekt daarbij de leerstukken van besluitvorming, vertegenwoordiging en vereenzelviging. Recht in onderzoek In de rubriek Recht in onderzoek vertellen een of twee onderzoekers op een bepaald rechtsgebied waarmee zij bezig zijn. Een jurist uit de praktijk geeft vervolgens zijn mening over nut en belang van dit onderzoek. Mr Mr / _MR03_RECHT.indd :50

3 Flexibilisering is een maatschappelijke trend, zowel bij het doen ontstaan van een opeisbare vordering van aandeelhouders ons als in de ons omringende landen, zegt Raymond. De tot betaling van hun winstdeel. Flexwet stoelt op deze maatschappelijke ontwikkeling. Onder het oude recht kon de bestuurder dog- De wet beoogt flexibele, specifiek matisch gezien niet aansprakelijk zijn voor op het MKB-segment (de DGA-onderneming) toegesneden wetgeving, met zoveel mogelijk vermijding van administratieve lasten. Evenwichtige bescherming van crediteuren is daarbij een onderwerp dat bij uitstek regeling behoeft. De wetgever heeft hierbij niet voor het gebruikelijke systeem van kapitaalbescherming We zijn teruggegaan tot de kern: wat is de juridische duiding van een uitkeringsbesluit? de uitvoering van het dividendbesluit van de AV. Bij dit besluit is immers geen sprake van een vertegenwoordigingshandeling van het bestuur. Onder de nieuwe wetgeving lijkt het bestuur het verantwoordelijke orgaan voor het doen van uitkeringen aan aandeelhouders. Met de invoering van de Wet Flexke gekozen, maar voor bestuurlij- BV en het goedkeuringsvereiste van artikel aansprakelijkheid. De nieuwe uitkeringstest 2:216 lid 2 BW lijkt het karakter van het uitke- vormt dé spil van het nieuwe systeem ringsbesluit volgens de broers te zijn aange- van bestuurdersaansprakelijkheid als crediteurenbescherming. tast. Naar hun mening moet het uitkeringsbesluit nog Maar hoe deze test uitgevoerd moet worden, ver- steeds gekwalificeerd worden als een direct extern wertast. meldt de wetgever dus niet. kend besluit, een afgerond besluit, waarvoor bestuurders We zijn teruggegaan tot de kern en hebben de vraag bestudeerd: in beginsel niet aansprakelijk kunnen worden gehouden. wat is de juridische duiding van een uitkerings- Kijkend naar de dwingende verdeling van bevoegdheden besluit?, vertelt Raymond. Het uitkeringsbesluit onder kunnen alleen de aandeelhouders aansprakelijk zijn voor het recht van vóór 1 oktober 2012 was hét schoolvoorbeeld een ontoelaatbare dividenduitkering. Van bestuurdersaansprakelijkheid van een direct extern werkend besluit, concluderen de onderzoekers voor hun rol daarbij kan alleen bij hoge uit- op basis van een inventarisatie van de parlementaire zondering sprake zijn. geschiedenis, jurisprudentie en literatuur. Het uitkeringsbesluit bevatte naast interne wilsvorming ook Vereenzelvigingstendens vertegenwoordiging. Het behelsde de wil van de vennootschap We hebben de klassieke dogmatiek getoetst aan de recht- bij monde van de AV tot uitkering van dividend en spraak over bestuurdersaansprakelijkheid voor ontoelaatba- curriculum vitae van de gebroeders canisius Op hun foto s na zijn de LinkedIn-pagina s van Maurice deelhouders in het nieuwe BV-recht. Besluitvorming, (links) en zijn dertig minuten jongere broer Raymond vertegenwoordiging en vereenzelviging. Canisius (25) bijna identiek. Tijdens hun onderzoek werkten ze twee dagen per week Na hun bachelors Nederlands recht aan de Universiteit als juridisch medewerker bij Thuis & Partners Advocaten Maastricht volgden de in Limburg geboren en getogen in Maastricht, in de sectie ondernemings- en faillissementsrecht. Ze liepen bij dezelfde advocatenkantoren tweelingbroers een master privaatrecht/ondernemingsrecht (cum laude). Samen promoveerden zij op 10 december 2014 op het onderwerp Uitkeringen aan aan- Van Overeem Van Wissen Herenmode in stage en werkten beiden ruim vier jaar als verkoper bij Maastricht. Mr Mr / _MR03_RECHT.indd :50

4 advocaat nico van der peet: uitkomst voor veel ondernemers een zegen Nico van der Peet is advocaat bij Thuis & Partners Advocaten in Maastricht en gespecialiseerd in het vennootschaps- en ondernemingsrecht, het burgerlijk procesrecht en het beslag- en executierecht. Het proefschrift vangt aan met een beschrijving van de ontwikkelingen en tendensen in het ondernemingsrecht die hebben bijgedragen aan de totstandkoming van het nieuwe artikel 2:216 BW inzake dividenduitkeringen. Vervolgens komt het oude regime van de dividenduitkering aan bod, waarbij een extensief jurisprudentieoverzicht wordt gegeven. De analyse kwalificeert het uitkeringsbesluit onder het oude recht als een direct extern werkend besluit. Dit betekent dat niet het bestuur, maar de algemene vergadering van aandeelhouders de BV bij het uitkeringsbesluit vertegenwoordigt. Uit het jurisprudentieonderzoek volgt dat het uitkeringsbesluit niet altijd even zuiver wordt toegepast. Met name in de situatie van een directeur-grootaandeelhouder worden de gedragingen van de natuurlijk persoon achter de BV in de rechtspraak niet onderscheiden naar de positie als bestuurder en de positie als aandeelhouder, waardoor veelvuldig vereenzelviging plaatsvindt. Aangezien de wetgever codificatie tot uitgangspunt nam, passen de gebroeders Canisius voornoemde benadering toe voor de beantwoording van de vraag hoe het nieuwe artikel 2:216 BW moet worden toegepast en moet worden geïnterpreteerd. Het onderzoek maakt duidelijk dat het uitkeringsbesluit nog steeds als een direct extern werkend besluit moet worden gekwalificeerd. Door het uitkeringsbesluit van de algemene vergadering ontstaat in beginsel de verplichting om het dividend ook betaalbaar te stellen. Over de door de wetgever geïntroduceerde uitkeringstest hoeft een bestuurder zich niet te zeer te bekreunen: uitsluitend in de gevallen die voorzienbaar tot insolventie leiden, moet de bestuurder zijn goedkeuring aan het uitkeringsbesluit weigeren. Het onthouden van deze goedkeuring bestempelen de gebroeders Canisius als een wettelijke noodrem van het bestuur. De keerzijde daarvan is, conform de wettekst, dat het bestuur ook slechts mag weigeren indien het weet of redelijkerwijs behoort te voorzien dat de BV na uitkering niet zal kunnen blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden. Samengevat plaatst het proefschrift de dividenduitkering in juridisch, economisch en maatschappelijk perspectief. De uitkomst van het onderzoek zal voor veel ondernemers een zegen zijn, omdat het proefschrift antwoord geeft op de vraag hoe de uitkeringstest zou moeten worden uitgevoerd. Daarbij is bijzondere aandacht besteed aan de directeur-grootaandeelhouder, zoals veelal in de MKB-sector het geval is. Nu de BV de meest voorkomende rechtsvorm in Nederland is en het uitkeren van winst onlosmakelijk aan de BV is verbonden, raakt dit proefschrift de kern van het ondernemingsrecht. Voor de praktijk is het proefschrift een handzaam naslagwerk; niet alleen voor het onderwerp dividenduitkeringen, maar ook voor de subonderwerpen besluitvorming, vertegenwoordiging en vereenzelviging. re dividenduitkeringen, zegt Maurice. We constateerden dat de uitzonderlijke situatie waarbij bestuurdersaansprakelijkheid werd aangenomen zich uitsluitend voordeed wanneer de bestuurder ook aandeelhouder is. De onderzoekers verwijzen naar het arrest Reinders Didam en de post-reinders Didam rechtspraak, waaruit blijkt dat bestuurders toch aansprakelijk zijn gesteld voor onder meer het uitvoeren van een geldig genomen dividendbesluit, terwijl de uitkering binnen de uit de laatst vastgestelde jaarrekening blijkende vrije ruimte bleef. Maurice: Er is in de rechtspraak een communis opinio ontstaan, waarbij de vereenzelvigingsbenadering maatgevend lijkt te zijn. Het feit dat de bestuurder, die als DGA de leiding had over de onderneming, zichzelf heeft verrijkt, was voor rechters reden om hem aansprakelijk te houden. Deze vereenzelvigingstendens leidt volgens de broers tot dogmatisch onzuivere beslissingen. Om de zelfverrijking niet onbestraft te laten werden de verschillende petten waaronder de DGA handelde over één kam geschoren. Het aspect van rolvermenging lijkt, zo concluderen zij, zwaarder te wegen dan de theoretische grondslag van het uitkeringsbesluit. Iemand moet op de blaren zitten, dat realiseren wij ons ook. Maar de feitelijkheid lijkt nu te prevaleren boven de juridische werkelijkheid. Dit verdient niet de schoonheidsprijs. Aanbevelingen De studie biedt academici nieuwe inzichten en stof om over na te denken, maar ook voor practici richtingbepalende in- Mr Mr / _MR03_RECHT.indd :50

5 dividenduitkering waartoe zijzelf hebben besloten. Logischer is het dus om bij benadeling van crediteuren alleen aandeelhouders aansprakelijk te houden. Of de restrictieve uitleg die zij bepleiten gunstig zal zijn voor curatoren en insolventieadvocaten betwijfelt de tweeling. Maurice: Voor curatoren zijn de aansprakelijkheidsgronden van het bestaande regime voor ontoelaatbare dividenduitkeringen in veel situaties aantrekkelijker. Inspirator Het proefschrift verschijnt als deel 127 in de Serie van het Van der Heijden Instituut, dat deel uitmaakt van het onderzoekcentrum Onderneming & Recht van de Radboud Universiteit in Nijmegen. Een eer dat hun proefschrift hierin is opgenomen, vinden Maurice en Raymond, en om hiermee in de voetsporen te treden van Schwarz, hun inspirator. Met ondernemingsrecht in Jip en Janneke-taal en termen als BV De Zilveren Punaise en professor doctorandus Berenpootje beklijft alles wat hij vertelt, zegt Raymond. Dit wilden we ook met ons eigen boek: toegankelijk schrijven, zodat onze standpunten beklijven. Hun proefschrift is de kroon op een vruchtbare samenwerking, waarbij ze veel steun hadden aan elkaar. Vurige discussies waren er ook, zelfs tijdens hun retraite in het Zwarte Woud, in een loft op 1150 meter hoogte met magnifiek uitzicht op de Alpen. Hun lekenpraatje hielden ze samen, maar het proefschrift verdedigden ze ieder apart. Maurice: Dat was goed. We zijn weliswaar samen eindverantwoordelijk voor het onderzoek, maar namen ook eigen onderdelen voor onze rekening. Er was een heldere werkverdeling. formatie. In het proefschrift worden aanbevelingen gedaan ten aanzien van knelpunten die de onderzoekers signaleren. Primair adviseren ze de huidige uitkeringstest van artikel 2:216 BW te schrappen. Subsidiair pleiten zij voor aanpassing van dit wetsartikel. Het toepassingsbereik zou moeten worden beperkt tot situaties waarin de bestuurder ook aandeelhouder is. Met andere woorden: een slager die zijn eigen vlees keurt, aldus Maurice. Mocht de wetgever ook hier niet voor kiezen, dan moet de uitkeringstest zeer restrictief worden uitgelegd. Het bestuur moet zijn goedkeuring altijd verlenen, tenzij sprake is van een situatie in extremis, waarin de bestuurder ook zelf aandeelhouder is. Een andersluidende opvatting leidt volgens de tweeling tot een vergroot risico van bestuurdersaansprakelijkheid. Onze uitleg van de uitkeringstest sluit aan bij het uitgangspunt in het vennootschapsrecht dat niet het bestuur maar de AV bevoegd is de winstbestemming te bepalen. Aandeelhouders genieten het persoonlijke voordeel van de hoeksteen van de economie Als een getrouwd stel onderbreken de broers elkaar tijdens het interview regelmatig en vullen ze de ander aan. Samen studeren, samen op stage, samenwonen, samen promoveren, samen reizen. Wat nu, nu het proefschrift af is? De handel interesseert ons, zeggen de broers. Maurice: Ik houd ervan iets te verkopen en ik vind mode mooi. Maar je zou me álles kunnen laten verkopen. Het spel is leuk. Het belangrijkste vind ik dat iedereen tevreden de deur uitgaat, en dat ik er voor mezelf de beste deal uit heb kunnen halen. Toch willen beide broers de advocatuur in. Tijdens hun promotieonderzoek werkten ze twee dagen per week bij Thuis Advocaten in Maastricht, in de ondernemings- en faillissementspraktijk. Maurice: Wat het ondernemingsrecht zo leuk maakt is dat wet en praktijk dicht bij elkaar liggen; beiden disciplines zijn complementair aan elkaar. Klassieke dogmatiek leidt tot bruikbaarheid, betrouwbaarheid en rechtszekerheid en is nodig om tot oplossingen voor de praktijk te komen. Raymond: Ondernemingsrecht is de hoeksteen van de economie. De kranten staan er vol van, het is voelbaar. Mr Mr / _MR03_RECHT.indd :50