PDF hosted at the Radboud Repository of the Radboud University Nijmegen

Transcriptie

1 PDF hosted at the Radboud Repository of the Radboud University Nijmegen The following full text is a publisher's version. For additional information about this publication click this link. Please be advised that this information was generated on and may be subject to change.

2 WPNR 2013/6991 Proefschrift Publicatie WPNR: Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie Uitgever Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie Jaargang 144 Publicatiedatum Afleveringnummer 6991 Titel Proefschrift Auteurs Mr. P.T.J. Wolters, Onderzoeker bij het Onderzoekcentrum Onderneming & Recht van de Radboud Universiteit Nijmegen. Samenvatting Pieter Wolters promoveerde op 18 juni 2013 aan de Radboud Universiteit Nijmegen. Deze bijdrage geeft een overzicht van de bevindingen aan de hand van drie stellingen. Paginanummers Rubriek Artikel WPNR 2013(6991) Proefschrift Proefschrift Drie stellingen P.T.J. Wolters, Alle omstandigheden van het geval. Een onderzoek naar de omstandigheden die de werking van de redelijkheid en billijkheid beïnvloeden (diss. Nijmegen, Serie Onderneming en Recht deel 77), Deventer: Kluwer 2013, XII, 407 p., ISBN: geb., (e-boek) Promotoren: prof. mr. C.J.H. Jansen en prof. mr. A.S. Hartkamp Het proefschrift is verdedigd aan de Radboud Universiteit Nijmegen op 18 juni 2013 Stelling 1: De omstandigheden die de werking van de redelijkheid en billijkheid beïnvloeden, kunnen worden ingedeeld in zes hoofdcategorieën De werking van de redelijkheid en billijkheid is afhankelijk van een afweging van alle omstandigheden van het geval. Dit leidt tot rechtsonzekerheid.1 De partijen bij een overeenkomst hebben bijvoorbeeld geen zekerheid als achteraf kan blijken dat hun rechten en plichten afhankelijk zijn van omstandigheden waarvan de invloed op het moment van het sluiten van de overeenkomst niet duidelijk was. Het achterliggende doel van het proefschrift is het vergroten van de rechtszekerheid. Het proefschrift creëert deze rechtszekerheid door duidelijkheid te verschaffen over de omstandigheden die de werking van de redelijkheid en billijkheid beïnvloeden. Het geeft hiervoor een systematisch overzicht van deze omstandigheden. Het geeft echter geen overzicht van iedere mogelijke omstandigheid. Een onbeperkt aantal mogelijke concrete gevallen leidt immers tot een onbeperkt aantal mogelijke relevante omstandigheden. Het proefschrift behandelt de omstandigheden daarom op een algemener niveau. Het

3 brengt het onbeperkte aantal concrete omstandigheden terug tot 51 abstractere factoren. Iedere concrete relevante omstandigheid valt onder een dergelijke abstracte factor. Uit Saladin/HBU2 blijkt bijvoorbeeld dat de eventuele beperking van een beroep op een exoneratieclausule afhankelijk is van de maatschappelijke positie van de partijen. Het proefschrift besteedt echter geen aandacht aan de concrete maatschappelijke posities van Saladin en Hollandsche Bank-Unie. Het besteedt aandacht aan de abstracte factor maatschappelijke positie of professionaliteit. De verschillende factoren zijn onderverdeeld in zes hoofdcategorieën. Gezamenlijk vertegenwoordigen deze categorieën alle omstandigheden waarvan uit de wet, jurisprudentie of literatuur blijkt dat zij de werking van de redelijkheid en billijkheid kunnen beïnvloeden. Onder de categorie normen vallen de in het concrete geval relevante normen. Normen, zoals morele regels, rechtsbeginselen, in Nederland levende rechtsovertuigingen en het recht van de Europese Unie, beïnvloeden de werking van de redelijkheid en billijkheid. Dit geldt vooral als zij in het concrete geval geen directe werking hebben. De hoofdcategorie gedragingen en gebeurtenissen omvat feitelijke, fysiek waarneembare omstandigheden. Onder deze categorie vallen zowel gedragingen van de bij de rechtsbetrekking betrokken partijen en derden als gebeurtenissen die onafhankelijk van de betrokken partijen optreden. De factoren bij kenmerken van de partijen bij een rechtsbetrekking behandelen de invloed van de kenmerken van de partijen. De redelijkheid en billijkheid stelt strengere eisen aan sterkere partijen. Een partij kan bijvoorbeeld sterk zijn op grond van haar professionaliteit, deskundigheid of mogelijkheden tot belangenbehartiging. De categorie de verhouding tussen de partijen bij een rechtsbetrekking omvat de kenmerken van de verhouding tussen de partijen bij de rechtsbetrekking. Zowel de kenmerken van de feitelijke verhouding als de kenmerken van de rechtsbetrekking beïnvloeden de werking van de redelijkheid en billijkheid. Een zakelijke, wederkerige overeenkomst oefent een andere invloed op de werking van de redelijkheid en billijkheid uit dan een overeenkomst om niet tussen twee partijen in een vertrouwensrelatie. Onder de categorie belangen vallen de bij het concrete geval betrokken persoonlijke en algemene belangen. De redelijkheid en billijkheid pleit voor een bescherming van rechtens relevante belangen. Hoe groter de betrokken belangen, des te groter is de bescherming op grond van de redelijkheid en billijkheid. De factoren bij evenwicht benaderen de concrete omstandigheden niet afzonderlijk. Zij vergelijken de verschillende betrokken kenmerken van de partijen, belangen en gedragingen met elkaar. De bij de hoofdcategorie kenmerken van de partijen bij een rechtsbetrekking behorende factor deskundigheid besteedt bijvoorbeeld aandacht aan de deskundigheid van één van de partijen bij de rechtsbetrekking. De bij evenwicht behorende factor verschil in deskundigheid behandelt de invloed van het tussen de partijen bestaande verschil in deskundigheid. Stelling 2: De relevantie van een concrete omstandigheid kan op verschillende manieren worden benaderd. Er bestaat steeds een beste benaderingswijze De verschillende hoofdcategorieën staan voor benaderingswijzen. Zij vertegenwoordigen zes verschillende manieren om de concrete omstandigheden van het geval te benaderen. Een concrete omstandigheid, of een complex van concrete omstandigheden, kan op verschillende manieren worden benaderd. Ik geef een voorbeeld. Een particulier koopt een brood van een bakker. Dit feitencomplex is benaderen vanuit de categorie de verhouding tussen de partijen bij een rechtsbetrekking. De aard van de overeenkomst is van belang. De overeenkomst is een consumentenkoop. Het complex is ook te benaderen vanuit de categorie normen. Deze hoofdcategorie wijst op het rechtsbeginsel van

4 maatschappelijke rechtvaardigheid.3 Het beginsel pleit voor compensatie van de ongelijkwaardigheid tussen partijen. De particuliere koper zal in veel gevallen zwakker zijn dan de professionele bakker. De bakker bezit, ten minste op het gebied van brood, meer professionaliteit dan zijn klant. Het complex is ook te benaderen vanuit de categorie kenmerken van de partijen bij een rechtsbetrekking. De koper is een particulier. De verkoper is professioneel. De bij de categorie evenwicht behorende factor verschil in maatschappelijke positie of professionaliteit besteedt ten slotte aandacht aan het tussen de partijen bestaande verschil in professionaliteit. De invloed van een veelvoorkomend feitencomplex op de werking van de redelijkheid en billijkheid is op vier verschillende manieren te benaderen. Verschillende abstracte factoren verklaren de invloed van hetzelfde concrete feitencomplex. Er bestaat een overlap tussen de verschillende factoren en hoofdcategorieën. Dit betekent niet dat de keuze voor één van deze benaderingswijzen niet van belang is. Er bestaat steeds een beste benadering. In de beste benadering kiest de rechter voor een verwijzing naar de omstandigheden die de werking van de redelijkheid en billijkheid het beste verklaren. Hij doet een beroep op omstandigheden waarvan de invloed duidelijk is. Het moet duidelijk zijn waarom en hoe de omstandigheid de werking van de redelijkheid en billijkheid beïnvloedt. De omstandigheid dient de werking van de redelijkheid en billijkheid daarnaast direct te beïnvloeden. De invloed van de omstandigheid moet niet afhankelijk zijn van de aanwezigheid van andere omstandigheden. Een beroep op de aard van de consumentenkoop verdient bijvoorbeeld niet de voorkeur. Er is immers slechts sprake van een consumentenkoop omdat er een verschil in professionaliteit tussen de partijen bestaat. Een beroep op dit verschil in professionaliteit is directer dan een beroep op de aard van de overeenkomst. Een beroep op het verschil in professionaliteit is bovendien preciezer en daardoor duidelijker. De ene professionele partij is de andere niet.4 Het is niet redelijk en billijk om een particulier op allerlei manieren te beschermen en een startende, in deeltijd werkende zelfstandige zonder personeel op geen enkele wijze. De werking van de redelijkheid en billijkheid is niet afhankelijk van de kwalificatie als particulier of als professionele partij. Zij is afhankelijk van de mate van professionaliteit. Hoe professioneler de partij, hoe minder bescherming zij krijgt op grond van de redelijkheid en billijkheid. Een particulier verdient meer bescherming dan een kleine ondernemer. Deze kleine ondernemer verdient op zijn beurt meer bescherming dan een groot internationaal bedrijf. De mogelijkheid om rekening te houden met de mate van de professionaliteit maakt een beroep op het verschil in professionaliteit preciezer dan een beroep op de aard van de overeenkomst. Een overeenkomst is immers niet een beetje consumentenkoop. Zij is een consumentenkoop of zij is het niet. Een overeenkomst waarin een internationale fabrikant een kassa verkoopt aan een kleine bakker is geen consumentenkoop. Toch is de fabrikant op het gebied van kassa s wel degelijk professioneler dan de bakker. Een beroep op het verschil in professionaliteit maakt duidelijk dat ook dit verschil invloed uitoefent op de werking van de redelijkheid en billijkheid. Een beroep op het beginsel van maatschappelijke rechtvaardigheid verdient om dezelfde redenen niet de voorkeur. Het beginsel is pas bij een casus betrokken als de ene partij sterker is dan haar wederpartij. Een direct beroep op het verschil in professionaliteit is bovendien duidelijker. Het maakt duidelijk in welke opzichten de ene partij sterker is dan haar wederpartij. Iedere relevante concrete omstandigheid kan op verschillende manieren worden benaderd. Daarnaast is het steeds mogelijk om aan te geven welke benaderingswijze de voorkeur verdiend. Sommige factoren verdienen nooit de voorkeur. Een beroep op een rechtsbeginsel verdient bijvoorbeeld niet de voorkeur. Een dergelijk beroep dient altijd te worden vervangen door een beroep op de omstandigheden die ertoe leiden dat het rechtsbeginsel bij het concrete geval betrokken is. Een beroep op de verwijtbare gedraging van een partij verdient bijvoorbeeld de voorkeur boven een beroep op een rechtsbeginsel dat gevolgen verbindt aan verwijtbaar gedrag.5 Ook een beroep op de aard van de overeenkomst verdient slechts zelden de voorkeur. De factor verdient slechts de voorkeur als de kwalificatie van een overeenkomst van belang is omdat zij tot de

5 toepasselijkheid van bepaalde normen leidt. De kwalificatie van een overeenkomst als koopovereenkomst leidt bijvoorbeeld tot de toepasselijkheid van de verkeersopvattingen over koopovereenkomsten. Deze verkeersopvattingen kunnen de werking van de redelijkheid en billijkheid beïnvloeden. In andere gevallen verdient een beroep op de omstandigheden die tot de kwalificatie van de overeenkomst leiden de voorkeur. Een beroep op de onevenwichtige verdeling van de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en plichten verdient bijvoorbeeld de voorkeur boven de omstandigheid dat de overeenkomst om niet is. De overeenkomst is immers slechts om niet omdat de rechten en plichten ongelijk zijn verdeeld. Stelling 3: Een systematisch overzicht van de omstandigheden die de werking van de redelijkheid en billijkheid beïnvloeden, biedt ruimte voor verschillende conclusies Het proefschrift beschrijft de invloed van de verschillende factoren en benaderingswijzen op een systematische wijze. De verbinding van de verschillende hoofdstukken biedt ruimte voor nieuwe inzichten. Zij laat zien dat verschillende factoren de werking van de redelijkheid en billijkheid op vergelijkbare manieren beïnvloeden. Ik geef enkele voorbeelden. Verschillende factoren beïnvloeden de strengheid van de eisen van de redelijkheid en billijkheid. De redelijkheid en billijkheid stelt strengere eisen aan sterkere partijen, vooral als de andere partij juist zwakker is. De strengheid van de eisen van de redelijkheid en billijkheid is daarnaast afhankelijk van de feitelijke verhouding tussen de partijen bij de rechtsbetrekking. De eisen zijn strenger in een verhouding die in hoge mate wordt gekenmerkt door vertrouwen of samenwerking. Ook de omvang van de betrokken belangen beïnvloedt de strengheid van de eisen van de redelijkheid en billijkheid. Grotere belangen leiden tot strengere eisen. Een verbinding van de verschillende hoofdstukken laat daarnaast zien dat de invloed van een factor afhankelijk is van de mate waarin een omstandigheid aanwezig is. De werking van de redelijkheid en billijkheid is niet afhankelijk van het antwoord op de vraag of een bepaalde omstandigheid aanwezig is, zij is afhankelijk van de mate waarin deze omstandigheid aanwezig is. Zij is bijvoorbeeld afhankelijk van de mate waarin een gedraging verwijtbaar is of vertrouwen opwekt, een partij professioneel, deskundig of vermogend is, een verhouding door vertrouwen wordt gekenmerkt of een belang omvangrijk is. Een systematisch overzicht van de relevante omstandigheden creëert duidelijkheid over de werking van de redelijkheid en billijkheid. De bevindingen laten zien dat alle omstandigheden van het geval meer dan een dooddoener is. Zij creëren echter geen absolute zekerheid over de werking van de redelijkheid en billijkheid. Het criterium alle omstandigheden van het geval is hiervoor te grillig. De redelijkheid en billijkheid blijft een open norm. Juist dit open karakter maakt een onderzoek naar de invloed van de omstandigheden van het geval mogelijk. De redelijkheid en billijkheid verhult de invloed van de omstandigheden niet. Zij geeft hen een duidelijke plaats. De verkenning van deze plaats leidt tot duidelijkheid over de invloed van de omstandigheden van het geval.