Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht;

Transcriptie

1 Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht; Art. 2:216 lid 3 BW De nieuwe aansprakelijkheidssanctie onder de loep Steffan Schwank Ondernemingsrecht Prof. dr. H.J. de Kluiver 28 Juni

2 Inhoudsopgave 1 Inleiding Onderzoeksvraag Hoofdvraag Deelvraag Deelvraag Deelvraag Aansprakelijkheid van aandeelhouders en bestuurders Aansprakelijkheid buiten faillissement Aandeelhoudersaansprakelijkheid Bestuurdersaansprakelijkheid Aansprakelijkheid in geval van faillissement Recente jurisprudentie Tussenconclusie Aansprakelijkheid na invoering van de Wet Flex-BV Aansprakelijkheid ingevolge art. 216 lid 3 BW Wat voegt het nieuwe art. 2:216 lid 3 BW toe? De verhouding tussen art. 2:9 BW en art. 2:216 lid 3 BW De verhouding tussen art. 2:248 BW en 2:216 lid 3 BW De verhouding tussen art. 6:162 BW en art. 2:216 lid 3 BW Aandeelhouders Hoe crediteurenbescherming te verbeteren Conclusie Literatuurlijst Jurisprudentie

3 1 Inleiding Aandeelhouders hebben recht op dividend. Crediteuren hebben recht op betaling van de vorderingen die zij op de rechtspersoon hebben. Bij een goed lopende rechtspersoon zal dit geen probleem opleveren. Bij een rechtspersoon die in zwaar weer verkeert kunnen er echter wel problemen opkomen. Als er niet genoeg geld is om zowel aandeelhouders als crediteuren te betalen of de rechtspersoon dreigt failliet te gaan, kan er een belangenconflict ontstaan tussen enerzijds de aandeelhouders en anderzijds de crediteuren. Er zijn aandeelhouders die zichzelf boven de crediteuren willen plaatsen door er op aan te dringen om de rechtspersoon aan hen te laten uitkeren in plaats van het betalen van de vorderingen van crediteuren. Dit is onrechtmatig. Om die reden zijn er wettelijke en jurisprudentiële regels ontwikkeld die de crediteuren beogen te beschermen. 1 Een rechtspersoon heeft, net als een natuurlijk persoon, eigen rechten en plichten. 2 Een uitgangspunt is de exclusieve aansprakelijkheid van de rechtspersoon. 3 Indien de rechtspersoon haar schulden niet betaalt zal de crediteur de rechtspersoon moeten aanspreken. Bestuurders en aandeelhouders kunnen in beginsel dan ook alleen in situaties worden aangesproken waarbij zij persoonlijk onrechtmatig gehandeld hebben. 4 Deze scriptie ziet op een dergelijke situatie, namelijk aansprakelijkheid voor het uitkeren aan aandeelhouders. Op 1 oktober 2012 is in Nederland de Wet vereenvoudiging en flexibilisering van het bv-recht (hierna: Wet Flex-BV) in werking getreden. Met deze wet beoogt de wetgever een impuls te geven aan het bedrijfsleven. Dit laatste kort gezegd door het eenvoudiger te maken om een bv of nv op te richten, het wijzigen van een aantal regels die betrekking hebben op de totstandkoming van de financiële verslaggeving en het schrappen van een aantal kapitaalbeschermingsregels. 5 Om naast de belangen van ondernemers ook de belangen van crediteuren te behartigen is ook artikel 2:216 van het Burgerlijke Wetboek (hierna: BW) gewijzigd. Het derde lid van het nieuwe art. 2:216 BW introduceert een nieuwe aansprakelijkheidssanctie voor bestuurders en aandeelhouders. Deze bepaling ziet op het geval dat de vordering(en) van de schuldeiser(s) niet meer kunnen worden voldaan als gevolg van een uitkering aan aandeelhouders. Aan de invoering van de nieuwe Wet Flex-BV is een lange parlementaire behandeling vooraf gegaan. 6 Tijdens de parlementaire behandeling is er op het voorgestelde art. 2:216 lid 3 BW veel kritiek geuit. 7 Nu de nieuwe wet recentelijk in werking is getreden is het interessant om te kijken wat de regeling precies behelst en wat de regeling bijdraagt aan de bescherming van de vennootschapscrediteuren. Dit omdat er voor de invoering van de nieuwe wet in de rechtspraak al aansprakelijkheidsnormen zijn ontwikkeld die zien op de specifieke situatie dat de vordering(en) van de schuldeiser(s) niet meer kan worden voldaan als gevolg van een uitkering aan aandeelhouders. 1 Te denken valt aan onder andere regels inzake kapitaalbescherming, geldigheidsvereiste voor uitkeringsbesluiten en aansprakelijkheidsregels. 2 Art. 2:5 BW. 3 Barneveld 2009, p Zie art. 2:5 BW en art. 2:175 BW. 5 Kamerstukken II 2006/07, 31058, nr. 3, p Zaman 2012, nr Barneveld 2009, p

4 2 Onderzoeksvraag 2.1 Hoofdvraag In deze scriptie wordt onderzocht wat art. 2:216 lid 3 BW toevoegt aan crediteurenbescherming gezien de reeds daarvoor in de rechtspraak ontwikkelde aansprakelijkheidsgronden voor bestuurders en aandeelhouders met betrekking tot het uitkeren aan aandeelhouders. Om de hoofdvraag te kunnen beantwoorden zal in hoofdstuk 3 het recht worden besproken zoals dat, voor de invoering van de Wet Flex-BV, is ontwikkeld. In 3.1 zullen de aansprakelijkheidsnormen buiten faillissement de revue passeren. In 3.2 worden de aansprakelijkheidsnormen in geval van faillissement besproken. In 3.3 wordt recente rechtspraak behandeld. Vervolgens wordt in 3.4 een tussenconclusie getrokken en de eerste deelvraag beantwoord. In hoofdstuk 4 wordt het nieuwe recht besproken. In 4.1 wordt het nieuwe art. 2:216 lid 3 BW besproken. In 4.2 wordt besproken wat uit het nieuwe art. 2:216 lid 3 BW toevoegt aan crediteurenbescherming ten opzichte van de andere aansprakelijkheidsgronden. In 4.3 komen enkele mogelijkheden voor verbetering van art. 2:216 lid 3 BW aan bod. Tenslotte volgt in hoofdstuk 5 de conclusie. 2.2 Deelvraag 1 Op welke gronden en onder welke voorwaarden konden aandeelhouders en bestuurders, voor de invoering van de Wet Flex-BV, aansprakelijk worden gesteld voor hun betrokkenheid bij een uitkering aan aandeelhouders. Deze vraag is van belang omdat hiermee een kader wordt gegeven waarmee de nieuwe aansprakelijkheidssanctie kan worden vergeleken. 2.3 Deelvraag 2 Wat zijn de voorwaarden voor aansprakelijkheid van aandeelhouders en bestuurders op grond van het nieuwe art. 2:216 lid 3 BW. Het antwoord op deze vraag is relevant omdat dit hetgeen is wat vergeleken wordt met het oude recht. 2.4 Deelvraag 3 Wat voegt het nieuwe art. 2:216 lid 3 BW toe aan crediteurenbescherming gezien de reeds daarvoor in de rechtspraak ontwikkelde aansprakelijkheidsgronden voor bestuurders en aandeelhouders met betrekking tot uitkeringen aan aandeelhouders. 4

5 3 Aansprakelijkheid van aandeelhouders en bestuurders Dit hoofdstuk is gewijd aan de bespreking van de aansprakelijkheid van aandeelhouders 8 en bestuurders 9 voor het specifieke geval dat schuldeisers schade ondervinden als gevolg van een uitkering aan aandeelhouders. In 3.1 van dit hoofdstuk zal de aansprakelijkheid van aandeelhouders en bestuurders buiten faillissement worden besproken. De aansprakelijkheid van aandeelhouders en bestuurders in geval van faillissement komt in 3.2 aan bod. In 3.3 wordt recente jurisprudentie besproken. Tenslotte wordt in 3.4 een tussenconclusie gegeven waarin een antwoord op de eerste deelvraag wordt gegeven. Alvorens hiertoe over te gaan worden hieronder een aantal algemene punten besproken die noodzakelijk zijn voor een beter begrip van de rest van dit hoofdstuk. Het is een exclusieve bevoegdheid van de algemene vergadering van aandeelhouders (hierna: AVA) om een uitkeringsbesluit te nemen. 10 Bestuurders kunnen op verschillende manieren betrokken zijn bij het proces dat moet leiden tot een uitkering aan aandeelhouders. Zo roept in beginsel het bestuur de AVA bijeen op grond van art. 2:219 BW en kunnen zij op grond van art. 2:227 lid 4 BW gebruik maken van hun raadgevende stem in de vergadering zelf. Is het besluit eenmaal genomen dan zou het bestuur betrokken kunnen zijn door het daadwerkelijk betaalbaar stellen van de uitkering. 11 Noodzakelijk is dat echter niet, de aandeelhouder zou zich bijvoorbeeld op verrekening kunnen beroepen waardoor van betaalbaarstelling geen sprake is. 12 Dividenduitkeringen kunnen op verschillende momenten plaatsvinden, kunnen verschillende vormen hebben en uit verschillende onderdelen van het vermogen van de vennootschap worden geput. Een belangrijk onderscheid is de uitkering na de vaststelling van de jaarrekening en het zogeheten interimdividend. Er zijn diverse vormen van het uitkeringen aan aandeelhouders te noemen. Zo kan men uitkeren in geld, in natura, door terug te betalen op aandelen en door het inkopen van eigen aandelen. 13 Op dit onderscheid zal in deze bijdrage niet al te uitgebreid worden ingegaan omdat dit mijns inziens niet relevant is voor de beantwoording van de onderzoeksvraag. 8 Aandeelhouders kunnen zowel natuurlijke personen, rechtspersonen als bestuurders zijn. Voor de leesbaarheid van deze scriptie zal er steeds over aandeelhouders worden gesproken ongeacht de in de vorige zin bedoelde verschillen. 9 Bestuurders kunnen zowel natuurlijke personen, rechtspersonen als aandeelhouders zijn. Voor de leesbaarheid van deze scriptie zal er steeds over bestuurders worden gesproken ongeacht de in de vorige zin bedoelde verschillen. Indien een bestuurder-rechtspersoon aansprakelijk is, zijn bestuurders van deze bestuurder-rechtspersoon ook aansprakelijk op grond van art. 2:11 BW. 10 Art. 2:216 lid 1 BW. 11 Barneveld 2009, p Hieruit mag echter niet de conclusie worden getrokken dat een bestuurder nimmer aansprakelijk kan zijn indien geen betaalbaarstelling heeft plaatsgevonden. Hierover later meer. 13 Zie voor een uitgebreide en gedetailleerde omschrijving van alle variaties van uitkeren aan aandeelhouders het proefschrift van Bier. 5

6 3.1 Aansprakelijkheid buiten faillissement Wat betreft de aansprakelijkheid van aandeelhouders en bestuurders buiten faillissement speelt het leerstuk van onrechtmatige daad een centrale rol. Zowel de aandeelhouders als bestuurders kunnen op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk worden gesteld voor schade die voortvloeit uit een uitkering aan aandeelhouders. Bestuurders kunnen tevens aansprakelijk worden gesteld op grond van onbehoorlijke taakvervulling in de zin van art. 2:9 BW. In deze paragraaf wordt eerst de aansprakelijkheid van aandeelhouders op grond van onrechtmatige daad besproken. Vervolgens zal de aansprakelijkheid van bestuurders op grond van onrechtmatige daad alsmede onbehoorlijke taakvervulling aan bod komen. Aandeelhouders en bestuurders kunnen, onder voorwaarden, worden aangesproken op grond van onrechtmatige daad als door een uitkering aan aandeelhouders crediteuren niet meer kunnen worden betaald. Voorwaarden voor aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad zijn onrechtmatig handelen, toerekenbaarheid, schade, causaal verband en er moet voldaan zijn aan het relativiteitsvereiste. 14 Een zeer relevante vraag voor deze scriptie is wanneer er sprake is van onrechtmatig handelen. Blijkens art. 6:162 lid 2 BW kan onrechtmatig handelen bestaan uit, een inbreuk op een recht, handelen in strijd met de wet en hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. 15 Bedacht moet worden dat de nog te bespreken aansprakelijkheid van aandeelhouders en bestuurders is gebaseerd op strijd met hetgeen ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Hierbij gaat het voornamelijk om de vraag wanneer er door aandeelhouders of bestuurders een zorgvuldigheidsnorm is geschonden die jegens crediteuren in acht genomen had moeten worden. Een belangrijk element dat steeds terugkeert bij de vraag of er een zorgvuldigheidsnorm is geschonden is de vraag of de schade die crediteuren hebben geleden voorzienbaar was. 16 Voor een uitkering aan aandeelhouders is een uitkeringsbesluit vereist. Het stemmen voor een uitkeringsbesluit geschied door de AVA. Een onderscheid moet worden gemaakt tussen het geval dat de uitkering niet aan de wettelijke vereisten voldoet en het geval dat het stemmen voor of de uitvoering van een uitkeringsbesluit onrechtmatig is. 17 In deze scriptie zal verder niet worden ingegaan op de vraag aan welke wettelijke vereisten een uitkeringsbesluit moet voldoen omdat dit, zoals later zal blijken, geen invloed heeft op de vraag of het handelen van aandeelhouders of bestuurders onrechtmatig kan zijn in de zin van art. 6:162 BW. 14 Art. 6:162 en art. 6:163 BW. 15 Art. 6:162 lid 2 BW. 16 Houwen, Scheurs en Schoonbrood-Wessels 1993, p Zie onder andere HR 9 mei 1986, NJ 1986, 792, HR 19 februari 1988, NJ 1988, 487, HR 6 oktober 1989, NJ 1990, 286, HR 12 juni 1998, NJ 1998, 727. In al deze zaken is de vraag, of de schade die crediteuren hebben geleden voorzienbaar was, aan de orde geweest. 17 Bier 2003, p

7 3.1.1 Aandeelhoudersaansprakelijkheid Onder welke omstandigheden is er sprake van onrechtmatig handelen van aandeelhouders als het gaat om een uitkering aan aandeelhouders? In verband met het antwoord op deze vraag wordt in de literatuur veelal gewezen op de Nimox-zaak. 18 In de Nimox-zaak heeft de Hoge Raad bepaald dat het stemmen voor en het uitvoeren van een uitkeringsbesluit onrechtmatig kan zijn. 19 Het gegeven dat een uitkeringsbesluit geldig is of niet doet daar volgens de Hoge Raad niet aan af. 20 In de literatuur wordt aangenomen dat het stemgedrag van aandeelhouders onrechtmatig is indien de aandeelhouders ten tijde van het uitbrengen van hun stem reeds ernstig rekening dienden te houden met de mogelijkheid van een tekort. 21 Van het ernstig rekening houden met de mogelijkheid van een tekort is, blijkens de Keulen/BLG zaak 22, sprake indien er concrete aanwijzingen zijn voor de mogelijkheid van een tekort. 23 Ondanks dat het in de Nimox-zaak ging om een rechtspersoon die enig aandeelhouder was achtten Schoonbrood-Wessels, Boschma en Lennarts deze norm ook toepasselijk indien het gaat om een natuurlijk persoon die enig aandeelhouder is alsook bij aandeelhouders in een meerpersoonsvennootschap. Dit omdat in de Nimox-zaak de Hoge Raad heeft aangenomen dat aandeelhouders onrechtmatig handelen indien zij voor een uitkeringsbesluit stemmen terwijl zij ernstig rekening dienden te houden met de mogelijkheid van een tekort. 24 Van den Ingh en Lennarts menen dat de Nimox-norm ook geldt bij besluiten tot terugbetalen van kapitaal en bij besluiten tot inkoop van eigen aandelen. 25 Mijns inziens moet de kern van het onrechtmatige gedrag, en de toepasselijkheid van de Nimox-norm, worden gezocht in de voorzienbare nadelige gevolgen die over de crediteuren worden uitgeroepen door een vermogensonttrekking. 18 Zie Bier 2003, p , Barneveld 2009, p. 694 en Verkerk 2008, p HR 8 november 1991, NJ 1992, HR 8 juni 2001, NJ 2001, Zie Houwen, Scheurs en Schoonbrood-Wessels 1993, p. 915 en Lennarts 1999, p HR 9 mei 1986, NJ 1986, Het criterium ernstig rekening houden met is een lichtere variant van het criterium weten of behoren te voorzien. Zie hierover Barneveld 2009, p. 694 en Houwen, Scheurs en Schoonbrood-Wessels 1993, p Het criterium weten of behoren te voorzien wordt gebruikt in onder andere de Albada Jelgersma-zaak. Zie HR 19 februari 1988, NJ 1988, Houwen, Scheurs en Schoonbrood-Wessels 1993, p. 916, Boschma 1998, p. 128 en zo ook Lennarts 1999, p Van den Ingh 1998, p. 27 en zo ook Lennarts 1999, p

8 In de Panmo-zaak heeft het Hof geoordeeld dat een uitkeringsbesluit in beginsel onrechtmatig is indien daardoor de reserves van de vennootschap zodanig worden verminderd dat de voortzetting van het bedrijf van de vennootschap in gevaar komt. Bij de beoordeling of daarvan sprake is moet de positie van de vennootschap in de markt en de ontwikkelingen in de branche waarin de vennootschap werkzaam is in aanmerking worden genomen. 26 Wat betreft de financiële situatie stond vast dat de vennootschap twee jaren ernstige verliezen had geleden. In 1989 en 1990 heeft de vennootschap resp. ƒ en ƒ verlies geleden. Aan het eind van 1990 bedroeg het eigen vermogen van de vennootschap ƒ De vennootschap had in de maanden januari en februari een bescheiden winst van resp. ƒ ,88 en ƒ ,60 gemaakt. Hieruit kon echter niet de conclusie worden getrokken dat de vooruitzichten van de vennootschap zodanig waren dat er verwacht mocht worden dat de verliezen zouden worden gecompenseerd. Het Hof oordeelde dat alles in aanmerking genomen een besluit tot uitkering van een dividend van ƒ waartoe geen gestelde of gebleken feiten noopte is aan te merken als onrechtmatig handelen van de betrokken aandeelhouders jegens de crediteuren van de vennootschap nu daardoor de reserves van de vennootschap waren gereduceerd tot het onaanvaardbare niveau van slechts 3,3%. Dit oordeel is door de Hoge Raad niet gecasseerd. 27 Opvallend is mijns inziens het gevolg van het onrechtmatige handelen van de aandeelhouders in de Panmo-zaak en Nimox-zaak. Zij mogen van de rechter hun vordering op de vennootschap niet ter verificatie indienen in het faillissement van de vennootschap. Hiermee heeft de rechter de nadelige gevolgen van de uitkering ongedaan gemaakt Hof s-gravenhage 8 juni 1999, JOR 2000/93, r.o.v HR 8 juni 2001, NJ 2001, Zie Barneveld 2009, p. 695 en Houwen, Scheurs en Schoonbrood-Wessels 1993, p

9 3.1.2 Bestuurdersaansprakelijkheid Een arrest van de Hoge Raad waaruit de voorwaarden voor aansprakelijkheid van bestuurders op grond van onrechtmatige daad voor hun betrokkenheid bij een uitkering aan aandeelhouders ondubbelzinnig uit voortvloeien ontbreekt voor alsnog. 29 Volstaan moet worden met het aangeven wat in zijn algemeenheid is vereist voor aansprakelijkheid van bestuurders op grond van onrechtmatige daad. 30 Voor aansprakelijkheid van bestuurders op grond van onrechtmatige daad zal de bestuurder in ieder geval persoonlijk een ernstig verwijt van het onrechtmatig handelen moeten kunnen worden gemaakt. 31 Mijns inziens zijn er twee categorieën van onrechtmatig handelen die kunnen leiden tot persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurders die mogelijk relevant zijn voor deze scriptie. Deze twee categorieën zien op twee verschillende situaties. Ten eerste de situatie waarin de bestuurder de vennootschap lichtvaardig heeft verbonden. Ten tweede de situatie dat de bestuurder heeft bewerkstelligd of heeft toegelaten dat de vennootschap een verplichting niet nakomt. 32 Op de eerste situatie ziet onder andere het bekende Beklamel-arrest. Hieruit vloeit voort dat bestuurders persoonlijk onrechtmatig handelen indien zij een verplichting aangaan terwijl zij weten of behoren te voorzien dat die verplichting niet kan worden nagekomen. 33 Gaat een bestuurder een verplichting aan terwijl hij weet of behoort te voorzien dat de verplichting niet zal worden nagekomen mag er in zijn algemeenheid van worden uitgegaan dat hem een ernstig verwijt kan worden gemaakt. 34 Dit onrechtmatig handelen zou hem dan persoonlijk kunnen worden toegerekend. Een bestuurder die aldus handelt zal in beginsel met succes door een derde kunnen worden aangesproken op grond van onrechtmatige daad. Deze norm biedt geen bescherming aan crediteuren waarvan de vordering niet meer kan worden voldaan als gevolg van een uitkering en valt daarmee buiten het bestek van deze scriptie. Wat betreft de tweede situatie kan er ook sprake zijn van een ernstig verwijt ten aanzien van de bestuurders als komt vast te staan dat zij wisten of behoorden te weten dat crediteuren schade zouden lijden. Het zal van de omstandigheden van het geval afhangen of hiervan sprake is. Hierbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan de opgewekte schijn van kredietwaardigheid door de bestuurders. 35 Hier komt verder ook het leerstuk van selectieve betaling in beeld. Barneveld bepleit dat bestuurders wellicht kunnen worden aangesproken op grond van onrechtmatige daad indien van hun betrokkenheid bij het uitkeren aan kan worden gekwalificeerd als selectieve betaling en hen daarvan een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Hiertoe voert hij aan dat de rechtspraak inzake selectieve betaling beoogt te voorkomen dat vlak voor het faillissement bepaalde, bij de vennootschap betrokken, (rechts)personen met voorrang boven anderen worden voldaan. De betaalbaarstelling van dividend draagt dit risico in zich, aldus Barneveld Zie Verkerk 2008, p De Groot 1997, p Van Schilfgaarde/Winter 2009, p Van Schilfgaarde/Winter 2009, p HR 6 oktober 1989, NJ 1990, Van Schilfgaarde/Winter 2009, p Van Schilfgaarde/Winter 2009, p Barneveld 2009, p

10 Daarnaast kunnen bestuurders worden aangesproken op grond van onbehoorlijke taakvervulling jegens de vennootschap op grond van art. 2:9 BW. Dit artikel bepaalt dat bestuurders hun taak behoorlijk dienen te vervullen ten opzichten van de vennootschap en dat zij onder omstandigheden aansprakelijk kunnen zijn voor het onbehoorlijk vervullen van hun taak. Aansprakelijkheid op grond van het onbehoorlijk vervullen van de taak jegens de vennootschap is een vorm van interne aansprakelijkheid. 37 Eventuele aansprakelijkheid leidt tot een verplichting jegens de vennootschap, niet jegens crediteuren. 38 De bevoegdheid om een vordering op grond van art. 2:9 BW in te stellen komt toe aan vertegenwoordigingsbevoegden van de vennootschap, crediteuren kunnen dan ook geen actie op grond van art. 2:9 BW jegens bestuurders instellen. 39 Art. 2:9 BW ziet op de collectieve verantwoordelijkheid van bestuurders. Toewijzing van de vordering op grond van art. 2:9 BW leidt dan ook in beginsel tot hoofdelijk aansprakelijkheid 40 van de bestuurders. Bestuurders die menen dat hen geen verwijt treft hebben de mogelijkheid zich te disculperen. 41 Het is vaste rechtspraak dat voor aansprakelijkheid van bestuurders op deze grond is vereist dat de bestuurders een ernstig verwijt van het niet behoorlijk vervullen van hun taak kan worden gemaakt. Van een ernstig verwijt zal in zijn algemeenheid eerder sprake zijn dan van opzet of bewuste roekeloosheid. 42 Of er sprake is van een ernstig verwijt zal moeten worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval. 43 Daartoe behoren in ieder geval de volgende omstandigheden. De aard van de door de rechtspersoon uitgeoefende activiteiten, de in het algemeen daaruit voortvloeiende risico s, de taakverdeling binnen het bestuur, de eventueel voor het bestuur geldende richtlijnen, de gegevens waarover de bestuurder beschikte of behoorde te beschikken ten tijde van de aan hem verweten beslissing of gedraging. De Hoge Raad heeft bepaald dat het handelen in strijd met een statutaire bepaling die de rechtspersoon beoogt te beschermen moet worden aangemerkt als een zwaarwegende omstandigheid die in beginsel tot aansprakelijkheid leidt. 44 Dit brengt volgens Dorresteijn met zich mee dat hetzelfde moet gelden ten aanzien van wettelijke bepalingen die ondubbelzinnig beogen de rechtspersoon en diens crediteuren te beschermen Zie Van Schilfgaarde/Winter 2009, p. 168 en Kroeze, Timmerman en Wezeman 2007, p Dit neemt niet weg dat crediteuren er belang bij kunnen hebben dat een zodanige vordering slaagt. De door het bestuur te betalen schadevergoeding kan immers mede ter voldoening van de vordering van crediteuren worden aangewend. 39 Zie Van Schilfgaarde/Winter 2009, p. 171 en Polak/Pannevis 2011, p De curator is in geval van faillissement vertegenwoordigingsbevoegd waardoor de curator een vordering op grond van art. 2:9 BW kan instellen. Hetgeen in dit paragraaf wordt besproken omtrent aansprakelijkheid op grond van art. 2:9 BW geldt evenzeer in geval van faillissement. 40 Hoofdelijk aansprakelijk in de zin dat ieder voor het geheel aansprakelijk is, waarbij betaling van de één de ander bevrijdt, art. 6:7 BW. 41 Zie Van Schilfgaarde/Winter 2009, p Van Schilfaarde/Winter 2009, p HR 10 januari 1997, NJ 1997, HR 29 november 2002, NJ 2003, Dorresteijn 2006, p

11 3.2 Aansprakelijkheid in geval van faillissement In geval van faillissement wordt er een curator benoemd die op grond van art. 68 lid 1 Faillissementswet (hierna: Fw) is belast met het beheer en de vereffening van de boedel. De curator doet dit ten behoeve van de gezamenlijke crediteuren. 46 In deze paragraaf komen de volgende kwesties aan bod. Ten eerste wordt besproken onder welke voorwaarden de curator een actie op grond van onrechtmatige daad kan instellen jegens aandeelhouders en/of bestuurders. Ten slotte komt er een faillissement specifieke aansprakelijkheidsgrond aan de orde die alleen door de curator kan worden ingesteld. In beginsel zal een actie uit hoofde van onrechtmatige daad alleen worden ingesteld door degene die de schade heeft ondervonden. De curator neemt in geval van faillissement echter een bijzondere positie in op grond waarvan hij onder omstandigheden een actie op grond van onrechtmatige daad kan instellen ten behoeve van de gezamenlijke crediteuren. 47 In het welbekende Peeters/Gatzen-arrest heeft de Hoge Raad bepaald dat de curator, onder de voorwaarden dat de gezamenlijke schuldeisers zijn benadeeld, de bevoegdheid heeft om een actie op grond van onrechtmatige daad in te stellen. 48 Zulks wordt afgeleid uit art. 68 Fw. Uit de Nimox-zaak kan worden afgeleid dat de curator bevoegd is om ten behoeve van de gezamenlijke crediteuren een actie op grond van onrechtmatige daad in te stellen tegen aandeelhouders indien de verhaalsmogelijkheden van crediteuren door een uitkering zijn verminderd. 49 Schuldeisers blijven bevoegd om in geval van faillissement aandeelhouders en bestuurders aan te spreken op grond van art. 6:162 BW terwijl de curator reeds ten behoeve van de gezamenlijke crediteuren een actie uit hoofde van onrechtmatige daad jegens de aandeelhouders of bestuurders heeft ingesteld. Dit vloeit voort uit het Lunderstädt/De Kok 1 arrest van de Hoge Raad. 50 Op grond van art. 2:248 BW kan de curator in geval van faillissement het bestuur 51 aansprakelijk stellen vanwege kennelijk onbehoorlijk bestuur dat heeft plaatsgevonden in de periode van drie jaar voorafgaande aan het faillissement. 52 Uitsluitend de curator kan een beroep doen op dit artikel, schuldeisers kunnen dit niet. Eventuele aansprakelijkheid leidt tot een verplichting jegens de boedel. Bestuurders zijn hoofdelijk aansprakelijk voor het gehele boedeltekort indien de vordering wordt toegewezen. 53 Derhalve kunnen bestuurders voor aanzienlijke bedragen aansprakelijk zijn. Aansprakelijkheid op grond van art. 2:248 BW is een vorm van externe aansprakelijkheid. 46 Polak/Pannevis 2011, p Polak/Pannevis 2011, p HR 14 januari 1983, NJ 1983, Zie Polak/Pannevis 2011, p. 133 en HR 8 november 1991, NJ 1992, HR 21 december 2001, NJ 2005, Art. 2:248 BW is ook van toeppassing op feitelijke beleidsbepalers en commissarissen op grond van art. 2:248 lid 7 BW resp. art. 2:259 BW. 52 De Groot 2009, p Art. 2:248 BW. 11

12 Voor aansprakelijkheid van het bestuur op grond van art. 2:248 BW is vereist dat het bestuur kennelijk onbehoorlijk bestuur kan worden verweten en dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. 54 Van kennelijk onbehoorlijk bestuur kan worden gesproken indien geen redelijk denkend en handelend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus zou hebben gehandeld. 55 Hiervan kan onder meer sprake zijn bij ernstige onverantwoordelijkheid, verwijtbare nalatigheid, onbezonnenheid, roekeloosheid, schrijnende onbekwaamheid of duidelijk anders handelen dan van een verstandige bestuurder in een vergelijkbare situatie verwacht mag worden. 56 Indien er door het bestuur niet is voldaan aan de verplichtingen uit resp. art. 2:10 BW (de administratieplicht) of art. 2:394 BW (de publicatieplicht van de jaarrekening) treedt het dubbele bewijsvermoeden van art. 2:248 lid 2 BW in werking. 57 Op grond hiervan staat het vast dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en wordt vermoed dit een belangrijke oorzaak van het faillissement te zijn geweest. 58 Uit het arrest van het Gerechtshof Arnhem inzake Reinders Didam 59 kan worden afgeleid dat de medewerking van bestuurders aan een uitkering aan aandeelhouders onder omstandigheden als kennelijk onbehoorlijk bestuur kan worden gekwalificeerd. 60 Hiervoor is in ieder geval vereist dat de bestuurders ten tijde van hun medewerking aan de uitkering wisten of redelijkerwijs behoorden te weten dat schuldeisers zouden worden benadeeld. 61 Verder laat zich uit dit arrest echter geen duidelijke algemene regel distilleren aan de hand waarvan kan worden beoordeeld of een bepaalde mate van betrokkenheid van bestuurders als kennelijk onbehoorlijk bestuur kan worden gekwalificeerd. 62 Barneveld meent echter dat er voor aansprakelijkheid meer nodig is dan het louter meewerken aan de uitkering met de wetenschap dat dit een tekort zal veroorzaken Zie Wezeman 1998, p. 280 en 293 en ook art. 2:248 BW. 55 HR 8 juni 2001, NJ 2001, Zie Van Schilfgaarde/Winter 2009, p over HR 8 juni 2001, NJ 2001, Van Schilfgaarde/Winter 2009, p. 174 en ook Kroeze, Timmerman en Wezeman 2007, p Art. 2:248 lid 2 BW. 59 Hof Arnhem 19 februari 2002, JOR 2002, HR 6 februari 2004, JOR 2004/ Barneveld 2009, p. 697 en Van Schilfgaarde/Winter 2009, p Verkerk 2008, p Barneveld 2009, p

13 3.3 Recente jurisprudentie Rb. Arnhem 23 mei 2012, LJN BW7461. De enig aandeelhouder van Kelderman Techniek BV (hierna: KT) had besloten om dividend uit te keren. Hiervan werd direct uitgekeerd en ca bleef KT verschuldigd aan M. Kelderman Beheer BV (hierna: MKB). MKB droeg op de dag van de uitkering haar aandelen over aan Wim Kelderman Beheer BV (hierna WKB). De bestuurders van beide vennootschappen zijn broers. Na een periode van surseance van betaling volgde de faillietverklaring van de vennootschap. De curator sprak MKB en de bestuurder primair aan op grond van art. 2:248 BW en subsidiair op grond van 6:162 BW. Meer subsidiair vorderde de curator een verklaring voor recht dat het dividendbesluit en dividenduitkering nietig zijn en vernietigd worden. De primaire vordering van de curator werd toegewezen. De rechtbank stelde voorop dat de vraag of de bestuurder zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld dient te worden beantwoord aan de hand van wat de bestuurder voorzag of kon voorzien op het moment dat hij zijn taak vervulde. Van belang is dat geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus zou hebben gehandeld. De rechtbank oordeelde dat er weliswaar op papier voldoende vrije reserves waren maar dat de cijfers zoals die op papier stonden geen reëel beeld gaven van de financiële situatie van de vennootschap. 64 De dividenduitkering was deels gefinancierd door een lening aan te gaan en deels verstrekt in de vorm van een achtergestelde lening. De rechtbank oordeelde dat de vennootschap onvoldoende liquide middelen had om de dividenduitkering te voldoen. De rechtbank oordeelde verder dat de liquiditeit van de vennootschap geen dividenduitkering toestond. Hierdoor werd aangenomen dat de bestuurder wist althans behoorde te weten dat de overige schuldeisers door de dividenduitkering zouden worden benadeeld en dat het voortbestaan van de vennootschap in gevaar werd gebracht. Geen redelijk denkend bestuurder zou onder die omstandigheden dividend hebben uitgekeerd. De bestuurder heeft zijn taak onbehoorlijk vervuld. Omdat de vennootschap drie maanden na de uitkering surseance van betaling had aangevraagd en een maand later failliet werd verklaard oordeelde de rechtbank dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak was van het faillissement. Rb. Rotterdam 15 februari 2012, JOR 2012/166. Combi had op 6 juli 2007 een motorvrachtschip verkocht voor ca Na 19 januari 2009 keerde de koper een dividend uit aan haar aandeelhouders van en werd de agioreserve van ca aan de twee aandeelhouders uitgekeerd. De koper werd op 12 november 2009 veroordeeld om binnen vijf dagen na de betekening van het vonnis het schip af te nemen en te betalen. Op 20 juli 2010 werd de koper failliet verklaard. Combi sprak vervolgens de koper aan. De koper verweerde zich door te stellen dat Combi niet ontvankelijk diende te worden verklaard omdat de curator exclusief bevoegd is en dat Combi een vordering ter verificatie zou moeten indienen. Deze stellingen zijn blijkens de rechtbank niet juist en Combi was wel ontvankelijk. Wat betreft de aansprakelijkheid oordeelde de rechtbank in r.o.v dat aandeelhouders jegens een crediteur aansprakelijk kunnen zijn op grond van onrechtmatige daad indien zij ernstig rekening dienden te houden met de mogelijkheid dat de vennootschap na de uitkering van dividend en agio niet meer in staat zou zijn om haar schulden te voldoen. 65 Uiteindelijk werd de koper een bewijsopdracht gegeven op grond waarvan de rechtbank zal beoordelen of de koper ten tijde van het nemen van het dividenden agiobesluit ernstig rekening diende te houden met de mogelijkheid van een tekort. 64 Rb. Arnhem 23 mei 2012, LJN BW7461, r.o.v Rb. Rotterdam 15 februari 2012, JOR 2012/

14 Rb. Amsterdam 21 april 2010, JOR 2011/1. Het betrof een zaak waar de curator van drie failliete vennootschappen probeerde de nadelige gevolgen van een aantal dividenduitkeringen tegen te gaan. Dhr. Stoop was enig aandeelhouder en enig bestuurder van Idee, Idee was enig aandeelhouder en enig bestuurder van Vezass Holding B.V (hierna: Holding) en Holding was enig aandeelhouder en enig bestuurder van Vezass B.V. (hierna: Vezass) en De Financiële Kamer B.V. (hierna: DFK). Holding had in 2005 op 30 juni en 5 september dividend uitgekeerd aan Idee van resp. ca en Op 1 maart 2006 had DFK een dividend van aan Holding uitgekeerd. In 2007 hebben Holding, Vezass en DFK hun faillissement aangevraagd. De stelling van de curator dat de bestuurders aansprakelijk moeten zijn op grond van art. 2:249 BW omdat zij een misleidende jaarrekening hebben gepubliceerd gaat volgens de rechtbank niet op. Dit omdat niet is gebleken dat alle crediteuren schade hebben geleden door de mogelijk misleidende jaarrekening. De curator meende voorts dat de dividendbesluiten vernietigbaar zijn wegens strijd met art. 2:256 BW. De rechtbank ging daar niet in mee omdat art. 2:256 BW ziet op vertegenwoordiging en niet op de rechtsgeldigheid van de besluitvorming binnen de vennootschap. De curator stelde voorts dat het bestuur door het publiceren van een onjuiste jaarrekening niet heeft voldaan aan de publicatieplicht van art. 2:394 BW, waardoor het bewijsvermoeden van art. 2:248 lid 2 BW van toepassing is. De rechtbank oordeelde dat het bewijsvermoeden van art. 2:248 lid 2 BW niet van toepassing is in de situatie dat de jaarrekening wel tijdig is gepubliceerd maar onjuist is omdat het daarin aan voorzieningen opgenomen bedrag ontoereikend is. 66 Het derde dividendbesluit is, in tegenstelling tot de eerste twee dividendbesluiten, nietig wegens strijd met art. 2:216 BW. Wat betreft de vordering op grond van onrechtmatige daad geldt blijkens de rechtbank het volgende. Aandeelhouders kunnen onder omstandigheden aansprakelijk zijn op grond van onrechtmatige daad voor het bewerkstelligen van de totstandkoming van een besluit dat strekt tot uitkering van dividend. Dit is in beginsel het geval indien de aandeelhouder ten tijde van het stemmen vóór het besluit ernstig rekening moest houden met de mogelijkheid dat de vennootschap als gevolg van dat besluit niet meer aan haar verplichtingen tegenover haar crediteuren kan voldoen en vervolgens geen verhaal meer zou bieden voor de door de crediteur geleden schade. 67 Voorts stelde de rechtbank dat bestuurders aansprakelijk kunnen zijn indien zij meewerken aan de totstandkoming van het besluit of het daadwerkelijk uitkeren althans niet verhinderen daarvan, terwijl zij weten of behoren te weten dat de uitkering de continuïteit van de vennootschap ernstig in gevaar brengen. Onder omstandigheden kan er volgens de rechtbank zelfs sprake zijn van kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van art. 2:248 BW. 68 Uiteindelijk gelast de rechtbank een deskundigenbericht om te bepalen hoe groot het terugboekingsrisico was. Op basis van het deskundigenbericht zal de rechtbank verder beoordelen in hoeverre Idee en Stoop ten tijde van het nemen en het uitvoeren van de dividendbesluiten hadden behoren te voorzien dat de vennootschap in betalingsproblemen zou raken Rb. Amsterdam 21 april, JOR 2011/1, r.o.v Rb. Amsterdam 21 april, JOR 2011/1, r.o.v Rb. Amsterdam 21 april, JOR 2011/1, r.o.v Rb. Amsterdam 21 april, JOR 2011,1, r.o.v en

15 Rb. s-hertogenbosch 20 mei 2009, NJF 2009, 434. De eiser had van 1 januari 1993 tot 1 maart 1997 een vennootschap onder firma gevormd met Industrieweg. Participatie is enig aandeelhouder van Industrieweg. Dhr. W. was bestuurder van zowel Participatie als Industrieweg. Nadat de V.O.F. was ontbonden is het kapitaal van de eiser vastgesteld op ca , dit is aan de eiser ten goede gekomen. De eiser was echter van mening dat zijn deel van het kapitaal op een onjuiste manier was gewaardeerd en dat hem nog ca ten goede moest komen. De rechtbank Breda nam dit standpunt van de eiser bij tussenvonnis over op 29 februari Dit vonnis werd op 27 november 2001 door het Hof bekrachtigd. Industrieweg had in de periode van 1997 tot en met 2002 drie dividenduitkeringen gedaan van resp ,13, en De onderneming van Industrieweg werd hangende de procedure tussen eiser en Industrieweg verkocht. Het eigen vermogen was zodanig verkleind dat eiser niet meer kon worden betaald. De Rechtbank s- Hertogenbosch oordeelde dat er sprake was van onrechtmatig handelen omdat er een vordering van ca niet was voldaan maar er wel een dividenduitkering van ca had plaatsgevonden waardoor de verhaalsmogelijkheden van de eiser illusoir werd. De gedaagde betoogde dat het niet voldoen van de vordering een gevolg is van betalingsonmacht. De Rechtbank oordeelde dat er sprake was van geconstrueerde betalingsonmacht omdat de mogelijkheid om de schuld te voldoen althans een voorziening daarvoor te treffen er wel degelijk was. Dit onrechtmatig handelen kon in dit geval zowel aan Participatie als enig aandeelhoudster worden toegerekend als aan dhr. W. als bestuurder van zowel Participatie als Industrieweg. 70 Rb. Zwolle-Lelystad 18 februari 2009, zaaknummer Een Duitse vennootschap had een vordering van ca op een Nederlandse vennootschap voor werkzaamheden die in 2000 en 2001 waren verricht. Het Duitse Landesgericht te Leipzig had bij vonnis van 27 mei 2005 de Nederlandse vennootschap veroordeeld om de schuld te voldoen. De Nederlandse vennootschap had echter vanaf 2002/2003 haar activa te gelden gemaakt om haar schulden te voldoen. De vordering van de Duitse vennootschap werd echter als enige niet voldaan. Wel keerde de Nederlandse vennootschap in 2004 een dividend van ca uit. De Duitse vennootschap had op 14 december 2005 verlof gekregen van de voorzieningenrechter te Zwolle tot het leggen van conservatoir beslag op alle roerende zaken van de Nederlandse vennootschap. De deurwaarder die in januari 2006 voor de Duitse vennootschap heeft getracht conservatoir beslag te leggen trof echter geen activa aan. De Rechtbank Zwolle-Lelystad oordeelde dat Nederlands recht van toepassing is op grond van rechtskeuze. Voorts oordeelde de rechtbank dat de bestuurders onrechtmatig hadden gehandeld doordat de vennootschap op één na alle schulden had voldaan en er een bedrag van ca was uitgekeerd terwijl de vordering van één schuldeiser van ca onbetaald was gebleven. Het niet betalen van de vordering en het wel uitkeren van dividend gaf blijkens de rechtbank blijk van betalingsonwil althans van het welbewust frustreren van verhaal. Van dit handelen konden de bestuurders een ernstig verwijt worden gemaakt. De aandeelhouder zou ook aansprakelijk geweest kunnen zijn indien deze zich intensief met de gang van zaken had bemoeid. Hieromtrent is evenwel niets aangevoerd en dit bleek ook niet uit de feiten en omstandigheden Rb. s-hertogenbosch 20 april 2009 r.o.v Rb. Zwolle-Lelystad 18 februari 2009 r.o.v

16 Uit het bestuderen van deze jurisprudentie blijkt het volgende. Aandeelhouders handelen onrechtmatig jegens crediteuren indien zij stemmen voor een besluit dat strekt tot het uitkeren van dividend, terwijl zij ernstig rekening dienen te houden met de mogelijkheid van een tekort. 72 Deze jurisprudentie onderstreept daarmee de in de literatuur genoemde voorwaarden. Ook het uitvoeren van een uitkeringsbesluit kan onrechtmatig zijn. 73 Barneveld en Bier stellen in afzonderlijke annotaties dat het uitvoeren van een uitkeringsbesluit onrechtmatig is, indien er ernstig rekening moest worden gehouden met de mogelijkheid van een tekort. 74 Een vraag die mijns inziens echter onbeantwoord blijft is de vraag of de uitvoering van een uitkeringsbesluit alleen dan onrechtmatig is wanneer de aandeelhouders ten tijde van het stemmen voor dat besluit ernstig rekening dienden te houden met de mogelijkheid van een tekort. Deze vraag lijkt mij relevant voor de beoordeling van de vraag of het nieuwe art. 2:216 lid 3 BW iets bijdraagt aan de bescherming van crediteuren. Bestuurders kunnen door crediteuren aansprakelijk worden gesteld op grond van onrechtmatige daad voor het betaalbaar stellen van een dividenduitkering. Onder omstandigheden kan het uitkeren van dividend en het niet voldoen van schuldeisers blijk geven van betalingsonwil althans welbewust frustreren van verhaal. 75 Bestuurders kunnen aansprakelijk zijn op grond van art. 2:248 BW indien er sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur en dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Hierbij is van belang dat geen redelijk denkend bestuurder in de gegeven omstandigheden aldus zou hebben gehandeld. Of hiervan sprake is dient te worden beoordeeld aan de hand van wat de bestuurders konden voorzien of behoorden te voorzien op het moment dat zij hun taak vervulden. 76 Bestuurders dienen na te gaan of de liquiditeit van een vennootschap een dividenduitkering toestaat. Blijkt dat de liquiditeit van de vennootschap geen uitkering toestond en is er toch uitgekeerd dan kan er worden aangenomen dat de bestuurders wisten of behoorden te weten dat de overige schuldeisers benadeeld zouden worden en dat het voortbestaan van de vennootschap in gevaar werd gebracht Rb. Amsterdam 21 april 2010, JOR 2011/1, r.o.v Rb. Rotterdam 15 februari, JOR 2012/166, r.o.v Zie de annotatie van Barneveld bij Rb. Rotterdam 15 februari, JOR 2012/166 en de annotatie van Bier bij Rb. Amsterdam 21 april 2010, JOR 2012/1. 75 Rb. s-hertogenbosch 20 mei 2009, NJF 2009, 434, r.o.v. 2.6 en en Rb. Zwolle-Lelystad 18 februari 2009, , r.o.v Rb. Arnhem 23 mei 2012, LJN BW7461, r.o.v Rb. Arnhem 23 mei 2012, LJN BW7461, r.o.v

17 3.4 Tussenconclusie Welke conclusie kan worden getrokken uit de bespreking van de aansprakelijkheidsgronden van aandeelhouders en bestuurders in hoofdstuk 3? De aansprakelijkheid van aandeelhouders jegens derden wordt beheerst door het leerstuk van onrechtmatige daad. Uit de Nimox-zaak kan worden afgeleid dat aandeelhouders aansprakelijk kunnen zijn op grond van onrechtmatige daad. De Hoge Raad oordeelde dat het stemmen voor een dividenduitkeringsbesluit en/of het uitvoeren daarvan onrechtmatig kan zijn. 78 In de rechtswetenschap gaat men ervan uit dat de voorwaarde voor aansprakelijkheid van aandeelhouders is dat zij op het moment van het uitbrengen van hun stem reeds ernstig rekening dienden te houden met de mogelijkheid van een tekort. 79 Boschma, Schoonbrood- Wessels en Lennarts menen dat deze aansprakelijkheid geldt ten aanzien van zowel de moedervennootschap (lees: enig aandeelhouder) als bij een vennootschap waar de aandelen door meerdere partijen worden gehouden. 80 Van den Ingh en Lennarts menen voorts dat de Nimox-norm ook geldt bij besluiten tot terugbetalen van kapitaal en bij besluiten tot inkoop van eigen aandelen. 81 De kern van het onrechtmatige gedrag, en de toepasselijkheid van de Nimox-norm, moet mijns inziens worden gezocht in de voorzienbare nadelige gevolgen van de vermogensonttrekking. Uit recente jurisprudentie blijkt dat het uitvoeren van een dividenduitkeringsbesluit onrechtmatig is indien zij ernstig rekening dienden te houden met de mogelijkheid. Er zijn drie aansprakelijkheidsgronden waarop bestuurders aansprakelijk gesteld kunnen worden voor hun medewerking aan een uitkering aan aandeelhouders. Voor aansprakelijkheid van bestuurders op grond van onrechtmatige daad zal de bestuurder in ieder geval persoonlijk een ernstig verwijt van het onrechtmatig handelen moeten kunnen worden gemaakt. 82 Het is vaste rechtspraak dat bestuurders persoonlijk aansprakelijk zijn indien zij namens de vennootschap een verplichting aangaan terwijl zij weten of redelijkerwijs behoren te voorzien dat de vennootschap die verplichting niet kan nakomen. 83 Deze norm beschermt echter niet de crediteuren waarvan de vordering niet meer kan worden voldaan als gevolg van een uitkering en is daarmee minder relevant voor deze scriptie. De hier boven genoemde crediteuren kunnen bestuurders wel op een andere grond aansprakelijk stellen. Bestuurders kunnen onder omstandigheden persoonlijk aansprakelijk zijn op grond van onrechtmatige daad, indien zij hebben toegelaten of bewerkstelligd dat de vennootschap haar verplichting niet nakomt mits hen daarvan een persoonlijk ernstig verwijt treft. 84 Dit zal van de omstandigheden van het individuele geval afhangen. Zoals Barneveld heeft opgemerkt is het wellicht mogelijk om het handelen van bestuurders als onrechtmatig te beschouwen indien dit handelen kwalificeert als een selectieve betaling en de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt treft. 85 Dit lijkt mij juist. Uit recente rechtspraak blijkt dat bestuurders aansprakelijk kunnen zijn indien zij met uitzondering van één schuldeiser alle schulden voldoen en vervolgens dividend uitkeren HR 8 november 1991, NJ 1992, Zie Houwen, Scheurs en Schoonbrood-Wessels 1993, p. 915, Lennarts 1999, p. 214, Barneveld 2009, p. 694 en Koster en Van de Streek 2012, p Houwen, Scheurs en Schoonbrood-Wessels 1993, p. 916, Boschma 1997, p. 127 en Lennarts 1999, p Van den Ingh, p. 27 en Lennarts 1999, p Van Schilfgaarde/Winter 2009, p HR 6 oktober 1989, NJ 1990, Van Schilfgaarde/Winter 2009, p Barneveld 2009, p Rb. s-hetogenbosch 20 mei 2009, NJF 2009, 434 en Rb. Zwolle-Lelystad 18 februari 2009,

18 Op grond van art. 2:9 BW dienen bestuurders hun taak te vervullen zoals een redelijk bekwame en redelijk handelende functionaris in de gegeven omstandigheden behoort te doen. 87 Uit rechtspraak inzake art. 2:9 BW volgt dat bestuurders aansprakelijk kunnen zijn indien hen een ernstig verwijt van het niet behoorlijk vervullen van hun taak kan worden gemaakt. 88 Of er sprake is van een ernstig verwijt dient te worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Handelen in strijd met een wettelijke of statutaire bepaling die de rechtspersoon en diens crediteuren beoogt te beschermen wordt gezien als een zwaarwegende omstandigheid op grond waarvan aansprakelijkheid in beginsel kan worden gevestigd. 89 De curator kan in geval van faillissement de bestuurders aanspreken op grond van art. 2:248 BW indien er sprake is van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling en dat een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling kan worden gesproken indien geen redelijk denkend en redelijk handelend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus zou hebben gehandeld. 90 Uit het Reinders Didam arrest van het Gerechtshof Arnhem blijkt dat het meewerken aan een uitkeringsbesluit kennelijke onbehoorlijke taakvervulling in de zin van art. 2:248 BW kan opleveren en daarmee kan leiden tot aansprakelijkheid voor het gehele boedeltekort. Vereist is in ieder geval dat de bestuurders ten tijde van hun medewerking aan de uitkering wisten of redelijkerwijs behoorden te weten dat schuldeisers zouden worden benadeeld. Uit dit arrest valt echter niet af te leiden wat er verder nodig is om te kunnen beoordelen of er sprake is van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling. 91 Discussie bestaat of er voor de kwalificatie kennelijk onbehoorlijk bestuur meer nodig is dan meewerken aan de uitkeringsbesluit met de wetenschap dat crediteuren kan benadelen. 87 HR 8 april 2005, JOR 2005/119, r.o.v HR 10 januari 1997, NJ 1997, Dorresteijn 2006, p HR 8 juni 2001, NJ 2001, Verkerk 2008, p

19 4 Aansprakelijkheid na invoering van de Wet Flex-BV Dit hoofdstuk is gewijd aan de bespreking van de aansprakelijkheid van aandeelhouders en bestuurders voor uitkeringen aan aandeelhouders naar het thans geldende recht. In 4.1 komt de aansprakelijkheid van bestuurders en aandeelhouders op grond van art. 2:216 lid 3 BW aan bod. Vervolgens wordt in 4.2 besproken wat art. 2:216 lid 3 BW toevoegt aan crediteurenbescherming. Tenslotte komen in 4.3 een aantal mogelijkheden aan bod waarmee het niveau van crediteurenbescherming verhoogd zou kunnen worden. Art. 2:216 BW heeft een aantal belangrijke wijzigingen ondergaan. Ondanks dat de bepaling is geschreven voor uitkeringen aan aandeelhouders ziet de regeling, door middel van schakelbepalingen, nu ook op andere manieren om vermogen aan de vennootschap te onttrekken. 92 Zo ziet de regeling ook op het inkopen van eigen aandelen, op het geval waar wordt terugbetaald op aandelen naar aanleiding van kapitaalvermindering en uitkeringen in natura. 93 De regel geldt zowel ten aanzien van uitkeringen als interim dividenden. 94 Niet onder deze regeling vallen uitkeringen in de vorm van stockdividend en op het bijschrijven op niet volstortte aandelen omdat hierdoor geen vermogen aan de vennootschap wordt onttrokken. 95 De nieuwe wet geeft het bestuur een belangrijke rol in het proces dat uiteindelijk moet leiden tot een uitkering aan aandeelhouders. Art. 2:216 lid 2 BW bepaalt immers dat een uitkeringsbesluit geen werking heeft zolang het niet is goedgekeurd door het bestuur. Alvorens goedkeuring te geven dient het bestuur een uitkeringstest uit te voeren. Het bestuur dient de financiële positie van de vennootschap te beoordelen met inachtneming van de belangen van de schuldeisers. De uitkeringstest houdt in dat het bestuur enerzijds moet nagaan of de uitkering niet strekt tot uitkering van de wettelijke en statutaire reserves en anderzijds of er na de uitkering nog kan worden voortgegaan met het betalen van de opeisbare schulden. 96 Als het bestuur weet of redelijkerwijs behoort te voorzien dat de vennootschap na de uitkering niet kan blijven voortgaan met het betalen van de opeisbare schulden weerhoudt het bestuur zich van goedkeuring van het uitkeringsbesluit. Omdat bij de uitleg van het begrip opeisbare schulden wordt aangesloten bij dat begrip zoals dat bij surseance van betaling wordt uitgelegd, omvat het ook de schulden waarvan ten tijde van de uitkering redelijkerwijs kan worden voorzien dat die opeisbaar zullen worden. Doorgaans zal er ongeveer een jaar vooruitgekeken moeten worden. 97 Factoren die belangrijk zijn bij de beoordeling of een uitkering geoorloofd is, zijn liquiditeit, solvabiliteit en rentabiliteit Koster en Van de Streek 2012, p Zie resp. art. 2:207 BW en art. 2:208 lid 6 BW. 94 Groenland 2012, p Zie Koster en Van de Streek 2012, p Groenland 2012, p Zie Groenland 2012, p Kamerstukken II 2006/07, 31058, nr. 3, blz