BACHELOR ESSAY DE AANSPRAKELIJKHEID VAN BESTUURDERS

Transcriptie

1 Inleiding De mogelijkheid bestaat om buitenlandse rechtspersonen zonder beperking op vestiging deel te laten nemen in het Nederlands economische handelsverkeer. Dat is gekomen door een uitspraak van het Hof van Justitie van de EG 1. Er is daardoor een toenemende concurrentie gekomen voor de Nederlandse BV. Het Nederlandse BV-recht is in vergelijking tot het vennootschapsrecht van andere Europese Lidstaten veel minder aantrekkelijk, doordat het administratieve bepalingen kent welke de aantrekkelijkheid beperken. Dat komt doordat veel van deze bepalingen tijdrovend en inefficiënt zijn. Het effect dat namelijk beoogt was met deze bepalingen wordt niet behaald, maar daarentegen kosten zij wel onnodig veel geld. Onlangs heeft de Nederlandse wetgever ter wijziging van haar vennootschapsrecht een wetsvoorstel opgemaakt 2, ter realisatie van een aantrekkelijker BV-recht. Door met dit voorstel de wet te wijzigen zullen onder andere verscheidene aspecten met betrekking tot de aansprakelijkheid van de bestuurders veranderen. In dit essay zal ik behandelen op welke wijze deze bestuurlijke aansprakelijkheid wordt vergroot en of dit als wenselijk zou kunnen worden beschouwd, dit zal ik doen aan de hand van de volgende vraagstelling. Op welke wijze zal de civielrechtelijke interne bestuursaansprakelijkheid veranderen door middel van invoer van het wetsvoorstel? Ik zal chronologisch de volgende aspecten van de verschillen behandelen. In het eerste hoofdstuk zal ik aandacht geven aan de wijze waarop bestuurders van een BV, onder het huidige Nederlandse BV-recht, intern civielrechtelijk gezien, aansprakelijk kunnen zijn. Dit zal ik doen door te behandelen op welke wijze dit zowel uit de wet als uit de jurisprudentie blijkt. Ook de auteursvisie, op de bestuursaansprakelijkheid onder het huidige BV-recht, vanuit literatuur en vaktijdschriften zal ik bij deze behandeling betrekken. 1 Hof van Justitie van de EG, 30 september 2003, Inspire Art 2003, C-167/01. 2 Ambtelijk voorontwerp, Wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassingen van de regeling voor besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid, Derde tranche: kapitaal en schuldeiserbescherming, Voorstel van wet. Jeroen Jeffrey Mooij, van 16

2 In het tweede hoofdstuk zal ik behandelen hoe het wetsvoorstel zich verhoudt tot de aansprakelijkheid van de bestuurders en welke wijzigingen teweeg zullen worden gebracht indien de wet middels het voorstel wordt gewijzigd. In het laatste hoofdstuk zal ik ingaan op de verschillen van beide voorgenoemde deelgebieden en de wenselijkheid van zulks een soort wijziging. De verschillen zal ik staven aan de hand van de in de literatuur en vakbladen genoemde knelpunten onder het huidige BV-recht. De verschillende meningen van de voorgenoemde auteurs in ogenschouw nemende, zal ik mijn standpunt met betrekking tot een wijziging in de aansprakelijkheid kenbaar maken. 1. Aansprakelijkheid van de BV bestuurders onder huidig recht De bestuurder van een BV is de persoon die, anders dan de normale werknemer, een autonome leidinggevende functie bekleedt. Door de bijzondere positie van de bestuurder, is deze onder bepaalde condities aansprakelijk jegens de rechtspersoon en derden. Nu moet zeer duidelijk voorop worden gesteld dat een situatie van aansprakelijkheid van bijvoorbeeld de bestuurder, een specialisering is op de generale uitgangsleer dat er voor de BV een beperkte aansprakelijkheid geldt. Duidelijk wil ik hierbij stellen dat de BV een rechtspersoon is, een zogeheten zelfstandig drager van rechten en plichten. Om de BV echter handen en voeten te geven dient er te worden gehandeld namens de BV, door een daartoe bevoegde. Met andere woorden de BV wordt vertegenwoordigd. De wet geeft aan dat juist de bestuurder de BV vertegenwoordigt, mits uit de wet niet anders blijkt, aldus artikel 2:240 BW. Het uitgangspunt is dus dat de bestuurder de BV vertegenwoordigt. Juist dit vertegenwoordigend handelen is hetgeen aansprakelijkheid op kan leveren in tamelijk uitzonderlijke situaties. Voorop gesteld moet worden, dat normaal vertegenwoordigend handelen deze aansprakelijkheid niet in het leven roept. Ten aanzien van de bespreking van de aansprakelijkheid, zal ik mij beperken tot de behandeling van de civielrechtelijke interne aansprakelijkheid. Dat wil zeggen, de aansprakelijkheid welke binnen het civiel recht in kan worden geroepen, door de rechtspersoon jegens haar bestuurder. De kanttekening die ik Jeroen Jeffrey Mooij, van 16

3 daarbij maken wil, is dat dit niet het enige rechtsgebied is waarbinnen de aansprakelijkheid van de bestuurder kan worden ingeroepen, te denken valt mede aan het fiscaal- en strafrechtelijk gebied Rechtspositie van de bestuurder De BV wordt gekenmerkt door een dualistische structuur. Enerzijds staan de aandeelhouders van de BV en anderzijds staat het bestuur. In bepaalde gevallen is er ook zelfs nog een raad van commissarissen en of ondernemingsraad ingesteld. Deze eerste twee groepen, de aandeelhouders en het bestuur, vormen de spil binnen de organisatiestructuur van de BV. De bestuurder van een onderneming is belast met het bestuur van de onderneming blijkens artikel 2:239 BW. Het besturen van deze onderneming vindt plaats behoudens beperkingen welke voort kunnen vloeien uit statutaire bepalingen. Het besturen van de onderneming is niet geheel zonder risico op aansprakelijkheid voor de bestuurder. De bestuurder is gebonden aan behoorlijke taakvervulling 3. Anders gezegd, bij een onbehoorlijke taakvervulling kan de bestuurder persoonlijk aansprakelijk zijn jegens de BV Aansprakelijkheid op basis van artikel 2:9 BW De relatie tussen de bestuurder en de vennootschap hoeft zich niet alleen als een vennootschapsrechtelijke relatie te kenmerken, maar kan ook gekenmerkt worden als een consensuele relatie. In de situatie dat een natuurlijk persoon als bestuurder bij een vennootschap werkt, heeft hij met de vennootschap door zijn arbeidsovereenkomst onder de bepalingen van boek 7 van het Burgerlijk Wetboek een consensuele relatie met de vennootschap. Eveneens heeft hij een vennootschapsrechtelijke relatie met de vennootschap doordat hij in zijn hoedanigheid als bestuurder onderdeel uitmaakt van het bestuursorgaan van de vennootschap, hetgeen wordt geregeld door de bepalingen van boek 2 van het 3 Zie hierover 1.2. Aansprakelijkheid op basis van artikel 2:9 BW. Jeroen Jeffrey Mooij, van 16

4 Burgerlijk Wetboek. De bestuurder dient de verplichtingen voortkomend uit de consensuele overeenkomst na te komen, anders begaat hij wanprestatie op basis van artikel 6:74 BW. Ook wanneer de bestuurder zijn verplichting in de hoedanigheid als bestuurder niet goed vervult is hij aansprakelijk. Door het niet nakomen van de verplichtingen voortkomende uit de vennootschapsrechtelijke relatie met de vennootschap op grond van artikel 2:9 BW, begaat hij in zulks een soort geval eveneens een wanprestatie. Van de bestuurder, welke rol wordt vervult door een persoon hetzij een rechtspersoon hetzij een natuurlijk persoon, mag verwacht worden dat deze hiertoe capabel is met name omdat hij een autonoom leidinggevende functie bekleed. De bestuurder dient bij de vervulling van zijn taak daarom ook zo nauwgezet mogelijk zijn taak te vervullen. Om de taak behoorlijk te vervullen moet de bestuurder de statutaire bepalingen zo goed als mogelijk navolgen 4. De wettelijke bepalingen geven echter niet aan of de bestuurder zijn taak onbehoorlijk vervult indien hij deze bepalingen niet volledig navolgt Behoorlijke of onbehoorlijke taakvervulling Over het algemeen laten de wettelijke vennootschappelijke bepalingen van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in het ongewis of een bepaald handelen al dan niet een onbehoorlijke taakvervulling oplevert. In 2001 heeft de Hoge Raad geoordeeld 5 dat onbehoorlijk bestuur volgt uit lichtzinnig, onbezonnen, roekeloos en onverantwoord gedrag. Mede zou daarbij moeten blijken dat een redelijk denkend bestuurder in dezelfde situatie, als de bestuurder in kwestie, niet hetzelfde zou hebben gehandeld. Daarbij dient het voor een succesvol beroep op onbehoorlijke taakvervulling te gaan om een ernstig verwijt, aldus blijkt uit het oordeel van de Hoge Raad 6. Uit de wet kan slechts in één artikel worden opgevat dat in geval van faillissement, het niet voldaan hebben aan de administratieve verplichting leidt tot een onbehoorlijke taakvervulling, aldus artikel 2:248 BW. In 4 H. de Groot, Bestuurderaansprakelijkheid, Deventer: Kluwer 2006, p HR 8 juni 2001, NJ 2001, 454 (Panmo-arrest). 6 HR 10 januari 1997, NJ 1997, 360 (Van de Ven-arrest). Jeroen Jeffrey Mooij, van 16

5 de overige situaties is de wet niet zo helder over de al dan niet onbehoorlijke taakvervulling en wanneer dit niet, of onbehoorlijk vervullen van deze taak leidt tot interne aansprakelijkheid van de bestuurder. Nu de wet maar nauwelijks een handvat biedt ter beoordeling of er sprake is van een onbehoorlijke taakvervulling, moet de jurisprudentie meer handvatten bieden. Zoals ik hiervoor besprak, moet er sprake zijn van een ernstig verwijt wat volgt uit het Van de Ven-arrest 7. Ter beoordeling of er sprake is van een ernstig verwijt moeten alle omstandigheden van het geval worden meegewogen. Het vereiste van een ernstig verwijt, vormt zoals gezegd de grondslag voor een succesvol beroep op de onbehoorlijke taakvervulling op grond van artikel 2:9 BW. In het geval er wanprestatie wordt gepleegd op basis van de consensuele relatie welke de bestuurder met de BV kan hebben, kan dit aansprakelijkheid opleveren. In zulks een soort geval dient er echter evenals voortkomende uit de aansprakelijkheid door onbehoorlijke taakvervulling, sprake te zijn van een ernstig verwijt 8. De basis van het aansprakelijk stellen indien er sprake is van een ernstig verwijt heeft, doordat de Hoge Raad zich daar in 1983 over uit heeft gelaten, het grondbeginsel gevormd voor het Van de Ven-arrest 9. Zo wordt duidelijk dat de bestuurder alleen aansprakelijk kan worden gehouden indien deze een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Als uitzondering op de regel kan er een beroep op disculpatie plaatsvinden. Dit houdt in dat er wel sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur 10, maar de bestuurder hiertoe geen verwijt kan worden gemaakt in de zin van artikel 2:9 BW. Er zijn situaties denkbaar dat de bestuurder geen verwijt kan worden gemaakt en aansprakelijkstelling derhalve niet redelijk zou zijn 11. In zulks een soort geval kan 7 HR 10 januari 1997, NJ 1997, 360 (Van de Ven-arrest). 8 HR 4 februari 1983, NJ 1983, 543 (Debrot-arrest). 9 H. de Groot, Bestuurderaansprakelijkheid, Deventer: Kluwer 2006, p M.H.J. van Maanen, Disculpatie bij aansprakelijkheid op grond van kennelijk onbehoorlijk bestuur ex art. 2:248 lid 2 BW, NbBW , p Te denken valt bijvoorbeeld aan een besluitvorming welke door de bestuurder in alle macht wordt tegengehouden, maar welke bij afwezigheid van hem evengoed wordt genomen en waar hij naderhand niets meer aan wijzigen kan. Jeroen Jeffrey Mooij, van 16

6 een bestuurder zich disculperen. Dat betekent dat de bestuurder kan stellen dat hij niet aansprakelijk is, doordat hij alles in het werk heeft gesteld om de situatie, waardoor de aansprakelijkheid in het leven is geroepen, te voorkomen. Het slechts stellen vrijwaart de bestuurder echter niet van aansprakelijkheid. Het adagium hij die stelt, die bewijst gaat hier dan ook op. Indien de bestuurder het dus niet redelijkerwijs aantoonbaar kan maken dat hem geen blaam treft, is hij voor de situatie aansprakelijk te stellen Marginale rechterlijke toetsing De bestuurder staat in zijn functie bloot aan veel risico s. Dat betekent dat elk misvattend optreden een al dan niet fataal gevolg kan hebben voor de vennootschap waarin de bestuurder deelneemt in het bestuursorgaan. Indien er derhalve een ruime toerekening zou worden gehanteerd ter beoordeling van de onbehoorlijke taakvervulling 13, zou de bestuurder zijn functie niet meer normaal kunnen vervullen. De bestuurder dient daarom door de rechter enige ruimte te worden gelaten in het stellen en uitvoeren van zijn beleid. De rechter dient alleen in te grijpen op het moment dat aangevoerde omstandigheden de conclusie ontlokken dat de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Aldus naar het oordeel van de Hoge Raad 14. Deze term is zo breed geaccepteerd, dat ook bij de toetsing aan de wanprestatie onder de contractuele verhouding van de arbeidsovereenkomst, de verbintenisrechtelijke wanprestatie (artikel 6:74 BW) wordt gestaafd aan het ernstige verwijt. Zo worden de termen opzet en bewuste roekeloosheid uit het voorgenoemd artikel als equivalent van de terminologie ernstig verwijt, gelezen H. de Groot, Bestuurderaansprakelijkheid, Deventer: Kluwer 2006, p In de zin van artikel 2:9 BW. 14 HR 29 november 2002, NJ 2003, In de literatuur is hier een verscheidenheid over ontstaan, nadat de Hoge Raad een uitspraak heeft gedaan waarbij de termen duidelijk uit elkaar worden gehouden, zie H. de Groot, Bestuurderaansprakelijkheid, Deventer: Kluwer 2006, p. 26. Jeroen Jeffrey Mooij, van 16

7 1.3. Overige aansprakelijkheid Verkrijgen van eigen aandelen - In een situatie waarin de vennootschap eigen aandelen verkrijgt mag dat om niet of indien anders dan om niet overeenkomstig de bepalingen uit artikel 2:207 lid 2 onder A tot en met D BW. Indien hier niet aan voldaan is, zijn de bestuurders hoofdelijk aansprakelijk artikel 2:207a lid 1 BW. Zo mag, in het geval het een verkrijging anders dan om niet betreft: i. Het eigen vermogen van de vennootschap, verminderd met de verkrijgingsprijs, niet kleiner zijn dan het gestorte en het opgevraagde deel van het kapitaal vermeerderd met de reserves, welke krachtens wettelijke of statutaire bepalingen moeten worden aangehouden; ii. Het nominale bedrag van de te verkrijgen en de reeds door de vennootschap (en haar eventuele dochtermaatschappijen tezamen) gehouden aandelen in haar kapitaal niet meer dan de helft van het geplaatste kapitaal zijn; iii. De statuten de verkrijging toestaan, en iv. Machtiging tot de verkrijging is verleend door de algemene vergadering van aandeelhouders of door een ander vennootschapsorgaan dat daartoe bij de statuten of door de algemene vergadering van aandeelhouders is aangewezen. Enquêtekosten - In geval van gebruik van het enquêterecht, kan de ondernemingskamer beslissen dat de kosten van deze enquête (artikel 2:350 lid 3 BW) voor rekening kunnen komen voor de bestuurders ex artikel 2:354 BW. Dit kan plaatsvinden indien uit het verslag blijkt dat het bestuur verantwoordelijk is voor een onjuist beleid of een onbevredigde gang van zaken van de rechtspersoon. Als voorbeeld kan worden genoemd een uitkering van dividend. Uitkering van dividend kan worden gedaan zolang het voldoet aan alle regels die hiermee gemoeid gaan. Wanneer echter alle reserves verdwijnen door de uitkering, zou de vennootschap in een zeer gevaarlijke situatie terecht kunnen komen. Jeroen Jeffrey Mooij, van 16

8 Ondanks de rechtmatig uitgevoerde uitkering kan er jegens de crediteuren dan onrechtmatig gehandeld zijn Aansprakelijkheid van de BV bestuurders onder nieuw recht In dit hoofdstuk zal ik bespreken welke verschillen er zijn tussen het huidige BV-recht en het nieuwe BV-recht, welke zullen ontstaan wanneer de wet wordt gewijzigd door de invoering van het wetsvoorstel. Allereerst zal ik verklaren wat de aanleiding van de wijziging is geweest en met welke intentie het wetsvoorstel is opgemaakt Waarom wordt het BV recht gewijzigd? Terwijl de NV als rechtspersoon al werd gebruikt ten tijde van de Verenigd Oost-Indische Compagnie, werd de BV pas in 1972 als rechtspersoon in de wet opgenomen. De BV werd gezien als de vereenvoudigde kopie van de NV. Pas in de afgelopen vijftien jaren werd het eigen karakter van de BV duidelijk gevormd. Vandaag de dag is de BV een erg veel gebruikte rechtsvorm. Veel startende ondernemers kiezen voor de BV vanwege de vele voordelen van fiscaliteit en de beperking van aansprakelijkheid. De laatste jaren zijn er echter steeds meer signalen gekomen dat het BV recht niet aantrekkelijk genoeg meer is door zogenoemde onnodige belemmerende bepalingen 17. Van zulke bepalingen wordt gesteld dat deze inefficiënt zijn en onnodig geldrovend, iets waar ik mij persoonlijk goed in kan 18. Anderzijds zijn deze bepalingen destijds niet voor niets in het leven geroepen. Veel van de bepalingen zijn namelijk opgenomen voor bijvoorbeeld de bescherming van crediteuren. Om te zorgen dat de BV binnen de Europese markt mee kan blijven concurreren met andere Europese rechtsvormen is daarom een wetsvoorstel 16 HR 8 november 1991, NJ 1992, 174 (Nimox-arrest). 17 Prof. Mr. H.J. de Kluiver, Vereenvoudiging en flexibilisering van het Nederlandse BV-recht, Den Haag: 6 mei 2004, p. III. 18 Zie hiervoor 2.2. De liquiditeitspositie als uitgangspunt voor bestuurlijke aansprakelijkheid. Jeroen Jeffrey Mooij, van 16

9 opgemaakt dat het BV recht moet flexibiliseren en vereenvoudigen 19. De intentie is het BV recht hiermee aantrekkelijker te maken, waardoor ondernemers eerder zullen kiezen voor een BV dan voor andere Europese rechtsvormen. Niet alleen wordt de BV door middel van de invoering van het wetsvoorstel aantrekkelijker gemaakt, maar ook voor bijvoorbeeld de bestuurder wordt het BV-recht onaantrekkelijker. De bestuurder kan namelijk onder het nieuwe recht veel sneller aansprakelijk worden gesteld. In de hierna volgende paragrafen zal ik uitgebreider in gaan op de wijziging, waarbij in het speciaal de civielrechtelijke interne bestuurdersaansprakelijkheid De liquiditeitspositie als uitgangspunt voor bestuurlijke aansprakelijkheid Een knelpunt waardoor het huidige BV recht niet aantrekkelijk genoeg wordt geacht is gelegen in de sfeer van het vereiste minimum kapitaal. Dit vereiste dient ertoe zekerheid te bieden aan crediteuren. Indien de BV niet langer kan voorzien in opeisbare vorderingen is het idee dat het minimum kapitaal van ,- kan worden gebruikt ter voldoening van de crediteuren. Dat dit vereiste niet noopt tot het beoogde effect zal snel blijken aan de hand van de voorbeelden welke ik hieronder geven zal. Het is goed voor te stellen dat wanneer een ondernemer een BV opricht hij de ingebrachte ,- zal investeren in zijn onderneming, bijvoorbeeld door aankoop van machinerie. Mocht de investering echter niet goed uitpakken en de machinerie binnen zeer korte tijd nog maar een waarde representeert van 5.000,- zullen de crediteuren wellicht niet geheel in hun opeisbare vordering kunnen worden voorzien. Eveneens valt een voorbeeld te stellen waarin een grote ondernemer een BV start. De transacties welke zo n grote ondernemer doet, 19 Ambtelijk voorontwerp, Wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassingen van de regeling voor besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid, Derde tranche: kapitaal en schuldeiserbescherming, Voorstel van wet. Jeroen Jeffrey Mooij, van 16

10 zullen waarschijnlijk crediteuren met zich meebrengen welke naar alle waarschijnlijk hogere opeisbare vorderingen kunnen hebben dan ,-, ook in dit voorbeeld gaat de beoogde bescherming dus niet op. Wanneer echter het vereiste op het minimumkapitaal geheel wordt afgeschaft is er in ieder geval geen bescherming meer, daarom wordt onder het nieuwe recht de aansprakelijkheid van de aandeelhouders en het bestuurder uitgebreid. Zo wordt de crediteur beschermt op een wijze waarop de bescherming bedoeld was. Vrij uitkeerbare reserves en uitkeer van dividend - Het staat de vennootschap vrij om al dan niet tussentijds dividend uit te keren (artikel 2:216 BW). Deze uitkeringsvrijheid komt voort uit de uitkeringsruimte, deze wordt bepaald door de winst en de vrije reserves. Aan de hand van de jaarrekening kan deze uitkeringsvrijheid worden bepaald en zo ook de geoorloofdheid van de uitkering artikel 2:216 lid 3 en 4 BW. De problematiek betreffende deze uitkering is gelegen in de liquiditeitspositie van de vennootschap. Door de uitkering moet de vennootschap namelijk wel kunnen blijven voortgaan met het betalen van opeisbare schulden. De geoorloofdheid derhalve staven naar aanleiding van een jaarrekening kan (in ieder geval wat betreft de tussentijdse uitkering) een niet actueel overzicht geven van de liquiditeitspositie van de vennootschap. Ook bevat het huidige BV-recht geen bepalingen welke het verplicht stellen een vermogensopstelling te maken alvorens tot tussentijdse uitkeer over te gaan. De gedachte hierachter is, dat het bij de BV (door het stelsel van aandelen op naam) achteraf altijd nog mogelijk is om een te hoog gedane tussentijdse uitkering terug te vorderen. In praktijk blijkt dit echter niet gemakkelijk te effectueren. Onder het nieuwe recht wordt deze problematiek verholpen. De bestuurder wordt dan namelijk sneller aansprakelijk gesteld. De bestuurder krijgt de exclusieve bevoegdheid én taak de datum te bepalen waarop de voorgenomen uitkering betaalbaar zal worden gesteld. Hierbij is het bestuur gehouden een oordeel te vormen over de liquiditeitspositie van de vennootschap 20. Niet langer bepaalt de aandeelhouder de geoorloofdheid van de uitkering, zoals nu wel 20 Artikel 2:216 ontwerp BW. Jeroen Jeffrey Mooij, van 16

11 gebeurt. De aandeelhouder wordt bij de wijziging in beginsel echter wel bevoegd te oordelen over de bestemming van de winst en tot vaststelling van uitkeringen uit de vrije reserves 21. De aandeelhouders zijn daarbij ook verantwoordelijk voor het beleid dat zij daarmee uitzetten 22. In het geval van een tussentijdse uitkering moet een vermogensopstelling worden opgemaakt van de vennootschap. Uit deze vermogensopstelling moet blijken dat er vermogensruimte is voor de tussentijdse uitkering. Dit blijkt uit de liquiditeitstoets welke uiteen valt in een balanstest en een beperkte liquiditeitstoets. De balanstest houdt in dat er aan de hand van een balans wordt bepaald of er na uitkering nog een positief eigen vermogen over blijft. De beperkte liquiditeitstoets houdt in dat er wordt nagegaan of de vennootschap na uitkering nog in staat is tot het voortgaan met het betalen van opeisbare schulden 23. Indien de vennootschap na de uitkering niet langer aan haar opeisbare verplichtingen kan voldoen, kan het bestuur hoofdelijk aansprakelijk worden gesteld. Het bestuur dient namelijk te oordelen of het redelijkerwijs te verwachten is dat de vennootschap na de uitkering nog kan voorzien in haar opeisbare verplichtingen. Indien de vennootschap binnen een jaar na de betreffende uitkering failleert, wordt het vermoeden 24 geacht aanwezig te zijn geweest bij de bestuurder 25 en kan deze aansprakelijk worden gesteld ten hoogte van het bedrag van de uitkering. Daarbij kunnen ook de aandeelhouders aansprakelijk worden gehouden voor het uitgezette beleid waarvoor zij verantwoordelijk zijn. Zo 21 Artikel 2:216 lid 1 ontwerp BW. 22 Ambtelijk voorontwerp, Wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassingen van de regeling voor besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid, Derde tranche: kapitaal en schuldeiserbescherming, Memorie van Toelichting, p. 11 en HR 8 november 1991, NJ 1992, 174 (Nimox-arrest). 23 P.M. van der Zanden, Het nieuwe kapitaalbeschermingsrecht vanuit accountancy perspectief, WPNR , p Dat het redelijkerwijs te verwachten was dat de vennootschap, na uitkering, niet meer in haar opeisbare verplichtingen kon voorzien. 25 Zie Ambtelijk voorontwerp, Wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassingen van de regeling voor besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid, Derde tranche: kapitaal en schuldeiserbescherming, Memorie van Toelichting, p. 5. Jeroen Jeffrey Mooij, van 16

12 kunnen zij bijvoorbeeld worden verplicht worden tot terugbetaling van de winst, ondanks alle rechtmatige vereisten voor de uitkering van dividend in acht zijn genomen 26. Daarbij blijft de aansprakelijkheidsleer bestaan, zoals voortkomend uit het Nimox-arrest 27 waarbij bepaald is dat er wel degelijk sprake van aansprakelijkheid kan zijn ondanks een rechtmatig in acht genomen uitkering. De bestuurder kan hierbij een beroep doen op disculpatie van zijn aansprakelijkheid. Hierbij dient de bestuurder het bewijs te leveren dat de uitkering niet aan hem te wijten is dat de vennootschap de uitkering heeft gedaan en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden 28. Gesteld moet worden dat de situatie waarin de bestuurder zich bevindt een verzwaarde situatie is ten opzichte van de huidige bepalingen. Indien de bestuurder namelijk vertrouwd op deskundig advies, met betrekking tot de geoorloofdheid van uitkering, kan hij zich hier niet op beroepen. De aansprakelijkheid ligt dus geheel bij de bestuurder zelf. Inkoop van eigen aandelen - Het huidige recht bepaalt dat bij de inkoop van eigen aandelen, (i) de BV (en haar eventuele dochterondernemingen) niet meer aandelen mag verkrijgen en houden waarvan de nominale waarde meer bedraagt dan 50% van het geplaatste kapitaal, artikel 2:207 lid 2 onder B BW. Dit betreft ook de aandelen welke de BV reeds houdt. (ii) Ook geldt de regel dat de aankoop van de aandelen niet ten laste gaan van het gebonden vermogen van de BV. Uit de literatuur blijkt dat deze 50% regel inefficiënt wordt bevonden en men van mening is dat de tweede regel volstaat in casu het effectueren van de beoogde crediteurenbescherming. In het nieuwe recht zal daarom de 50% regel verdwijnen en wordt deze vervangen met de regel dat het bestuur oordeelt of na de uitkering de vennootschap haar opeisbare schulden nog kan voldoen. Indien na de uitkering de vennootschap niet meer kan voldoen aan haar opeisbare schulden kan de vennootschap zich beroepen op de aansprakelijkheid van de bestuurder 26 Artikel 2:216 lid 3 ontwerp BW. 27 HR 8 november 1991, NJ 1992, 174 (Nimox-arrest). 28 Prof. Mr. H.J. de Kluiver, Vereenvoudiging en flexibilisering van het Nederlandse BV-recht, Den Haag: 6 mei 2004, p. 83 en artikel 2:216 lid 3 ontwerp BW. Jeroen Jeffrey Mooij, van 16

13 voor de ontstane schade ingevolge de uitkering. Deze aansprakelijkheid is dezelfde als welke onder het nieuwe recht wordt gehanteerd bij de uitkering van de vrije reserves zoals hierboven reeds genoemd. Ook bij deze bepaling dat de bestuurder een beroep kan doen op disculpatie Onveranderde bestuursaansprakelijke bepalingen Niet alle bepalingen van het BV-recht zullen door het voorstel tot wijziging gewijzigd worden. Zo blijkt dat veel bepalingen vanuit het huidige recht blijven voortbestaan. De volgende bepalingen zullen onder het nieuwe recht onveranderd tot stand blijven: 1. Aansprakelijkheid op grond van wanprestatie op basis van artikel 2:9 BW 29 ; 2. Aansprakelijkheid op grond van wanprestatie op basis van artikel 6:74 BW jo 7:610 BW 30 ; 3. Aansprakelijkheid voor de enquêtekosten Aansprakelijkheid op basis van rechtmatige uitkering (Nimoxarrest) 32 ; 5. Externe aansprakelijkheden Zie hiervoor 1.2. Aansprakelijkheid op basis van artikel 2:9 BW. 30 Zie hiervoor 1.3. Overige aansprakelijkheid - eerste alinea. 31 Zie hiervoor 1.3. Overige aansprakelijkheid - derde alinea. 32 HR 8 november 1991, NJ 1992, 174 (Nimox-arrest). 33 Artikel 2:248 BW en artikel 6:162 BW. Jeroen Jeffrey Mooij, van 16

14 3. Verschillen in aansprakelijkheid Met betrekking tot de in het voorstel van de expertgroep beoogde wijzigingen zijn er zeer concreet grote verschillen tot het huidige BV-recht. De aansprakelijkheid van de bestuurders zal intern gezien daadwerkelijk verruimt worden door de bestuurder aansprakelijk te stellen voor een door hem verkeerde anticipatie op de liquiditeitspositie van de vennootschap. De vraag is of dit als wenselijk moet worden beschouwd. Onder het huidige recht is een uitkering welke niet voldoet aan de bepalingen van de wet nietig. In het nieuwe systeem is een beoordeling achteraf, met als sanctie de aansprakelijkheid van de bestuurder. Indien de wettelijke bepalingen namelijk niet zijn nageleefd, wordt de bestuurder aansprakelijk gesteld, in tegenstelling tot de nietigheid van het besluit onder het huidige recht 34. De aansprakelijkheid van de bestuurder is gelegen ten hoogte van het bedrag van de uitkering, echter hebben de aandeelhouders ook de plicht tot terugbetaling van de gedane uitkering 35. Dit is een aanzienlijke verzwaring met betrekking tot de bestuurlijke positie. Daarbij wordt onder het huidige recht niet aan de hand van de liquiditeitspositie 36 geoordeeld, maar aan de hand van het kapitaal van de vennootschap. Mijns inziens wordt er terecht gesteld dat een dergelijk ijkpunt op het kapitaal geen bescherming biedt 37. Het kapitaal zegt namelijk niets concreets over de geoorloofdheid van uitkering, wat de liquiditeitspositie wel doet. De verklaring waarom kapitaal niet genoeg zegt over de geoorloofdheid is, dat dit geen zekerheid biedt dat dit ooit bijeengebrachte kapitaal op het moment van de 34 Zie Ambtelijk voorontwerp, Wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassingen van de regeling voor besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid, Derde tranche: kapitaal en schuldeiserbescherming, Memorie van Toelichting, p Dit is zo omdat de aandeelhouders de verantwoordelijkheid hebben voor het beleid dat met betrekking tot de beoging van winstverdeling uitzetten en artikel 2:216 lid 3 ontwerp BW. 36 Analyserend of de liquiditeit van de vennootschap dergelijke uitkering toelaat. 37 B.C.M. Waaijer, De vennootschappelijke lakmoesproef voor crediteurenbescherming nieuwe stijl: de liquiditeitstest, WPNR , p Jeroen Jeffrey Mooij, van 16

15 opeisbare vordering nog steeds aanwezig is. Een liquiditeitstest daarom is een goed alternatief. Een liquiditeitstest heeft het voordeel dat het niet op enig gefixeerd moment wordt opgemaakt. Daarbij is het een actuele weerspiegeling van de liquiditeit van de vennootschap doordat het een weergave naar de tijd van uitkering 38 is. In dit kader heeft de verruiming van de aansprakelijkheid van de bestuurder een positieve uitwerking. Het noopt namelijk tot een situatie waarin er meer effectieve bescherming is voor de crediteur. Het is een serieuze aangelegenheid indien gesteld wordt dat de bestuurder bij het verkeerd anticiperen op de liquiditeitstest persoonlijk aansprakelijk is jegens de vennootschap. De bestuurder zal er daarom waarschijnlijk alles aan doen om deze taak zo goed mogelijk te vervullen, om de aansprakelijkheid niet in de laten treden. Deze positieve uitwerking brengt echter ook een keerzijde van de medaille met zich mee. Doordat de persoonlijke aansprakelijkheid aangaande de bestuurder verruimd wordt is de kans groot dat deze met meer zorg handelt en wellicht een deskundige inschakelt indien de liquiditeitstest moet worden uitgevoerd, dit om zichzelf ervan te vergewissen dat hij geen onnodige fouten maakt en in een later stadium aan kan tonen dat zijn handelen zorgvuldig is geweest 39. Hierdoor zal de bestuurder (i) niet alleen minder ondernemend kunnen worden 40, (ii) maar ook zou de situatie kunnen ontstaan dat juist door het inschakelen van de deskundige er juist meer kosten gemoeid gaan met uitkering dan onder de huidige BVrechtelijke bepalingen. Persoonlijk ben ik van mening dat de bestuurder een zodanig belangrijke functie heeft, als onderdeel van het bestuursorgaan van de vennootschap, dat een dergelijke aansprakelijk daarmee volledig kan worden gelegitimeerd. Een bestuurder wordt namelijk juist gekozen om met de kwaliteiten die hij heeft de vennootschap goed te besturen. Indien een bestuurder dan niet voldoende in het 38 B.C.M. Waaijer, De vennootschappelijke lakmoesproef voor crediteurenbescherming nieuwe stijl: de liquiditeitstest, WPNR , p P.M. van der Zanden, Het nieuwe kapitaalbeschermingsrecht vanuit accountancy perspectief, WPNR , p M. Kroeze, Bange bestuurders, Deventer: Kluwer Jeroen Jeffrey Mooij, van 16

16 werk stelt om zijn kwaliteiten ten volle te benutten om daarmee grote misstappen, waarop aansprakelijkheid rust, te voorkomen vind ik het een logisch vervolg dat hierop een sanctie volgt. De verruiming van de civielrechtelijke interne bestuurdersaansprakelijkheid, welke de invoer van wetsvoorstel met zich meebrengt, beoordeel ik, het bovenstaande in acht nemende, wenselijk. Jeroen Jeffrey Mooij, van 16