Kroniek rechtspraak mededingingsrecht

Transcriptie

1 KRONIEK RECHTSPRAAK Kroniek rechtspraak mededingingsrecht Mr. C.T. Dekker, mr. E. Belhadj & mr. E. Hameleers * 1 Inleiding In deze kroniek staat de praktijk van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) uit 2010 met betrekking tot de zorgsector centraal. De meeste besluiten betreffen concentraties van zorginstellingen. Hierin sloot de NMa op het gebied van de afbakening van de relevante markt veelal aan op haar eerdere beschikkingspraktijk. Behalve met het concentratietoezicht houdt de NMa zich bezig met de handhaving van het kartelverbod dat in artikel 6 Mededingingswet (Mw) is opgenomen. Evenals in andere jaren stond bij de handhaving de zorgsector blijkens de NMa-agenda in 2010 op de prioriteitenlijst. Dit uitte zich in 2010 in twee boetebesluiten aan verschillende zorginstellingen in de WMO- en AWBZ-zorg. 1 Daarnaast was de NMa actief op het gebied van het onderzoeken van overtredingen van het kartelverbod in de thuiszorg. Het alternatieve afdoeningstraject dat hiervoor zou worden ingezet is uiteindelijk door thuiszorginstellingen zelf van de hand gewezen. 2 De aandacht voor de zorg zal niet alleen de instellingen, maar ook bestuurders, toezichthouders en anderen met een leidinggevende positie, persoonlijk kunnen raken, * Cees Dekker is advocaat bij Nysingh advocaten-notarissen te Zwolle. Hij is tevens hoofddocent aan de postdoctorale specialisatie-opleiding Europees en Nederlands Mededingingsrecht van de Grotius Academie. Ekram Belhadj is advocaat bij Nysingh advocaten-notarissen te Zwolle. Emma Hameleers is advocaat bij Nysingh advocaten-notarissen te Zwolle. 1 Wet maatschappelijke ondersteuning (WMO) en Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (AWBZ). 2 Zie het persbericht van de NMa van 20 mei 2010: < > Actueel, > Nieuws- en persberichten, NMa: afwijzen collectieve regeling gemiste kans voor thuiszorgsector. zo blijkt uit de eerste boetes (weliswaar buiten de zorgsector) die de NMa aan natuurlijke personen oplegde voor het feitelijk leidinggeven aan overtredingen van het kartelverbod. De NMa kondigde aan dit vaker te gaan doen. Kennelijk hierop vooruitlopend wees de NMa in 2010 toezichthouders in de zorg op hun verantwoordelijkheid op mededingingsrechtelijk gebied. 3 Dit betekent dat in de toekomst bestuurders, toezichthouders, directeuren en andere personen eerder persoonlijk beboet zullen worden wanneer zij mededingingsbeperkende afspraken maken of nalaten in te grijpen indien zij daartoe bevoegd zijn. Deze kroniek beslaat de periode 1 januari 2010 tot en met 31 december Eerst zal worden ingegaan op nieuwe regelgeving voor de zorgsector. Vervolgens gaan wij in op concentraties, onderverdeeld naar ziekenhuiszorg, de geestelijke gezondheidszorg (GGZ), de AWBZ-sector, zorgverzekeringen, gezondheidscentra en apotheken. Wij bespreken steeds alleen de vermeldenswaardige beoordelingen. Daarna zullen wij ingaan op de toepassing van artikel 6 Mw. 2 Regelgeving In maart 2010 publiceerde de NMa de herziene Richtsnoeren voor de zorgsector (Richtsnoeren), 4 3 Zie het persbericht van de NMa van 27 oktober 2010: NMa wijst raden van toezicht thuiszorg op verantwoordelijkheid, te vinden via: < > Actueel, > Nieuws- en persberichten. 4 Richtsnoeren voor de zorgsector, Stcrt. 2010, nr Tijdschrift voor Gezondheidsrecht 2011 (35) 4 323

2 Mr. C.T. Dekker, mr. E. Belhadj & mr. E. Hameleers die de richtsnoeren uit 2007 vervangen. 5 Met de nieuwe richtsnoeren beoogt de NMa helderheid te verschaffen over actuele thema s en antwoord te geven op vragen uit de praktijk. Naast de concentratiecontrole en het kartelverbod wordt nu ook het verbod op misbruik van machtspositie behandeld. De kern van de Richtsnoeren voor de zorgsector zit in de onderdelen over de beoordeling van samenwerkingsvormen in het licht van artikel 6 Mw, daar zorginstellingen juist op dit punt vaak tegen de beperkingen van de Mededingingswet oplopen en een self assessment moeten verrichten. Ook met de belichting van diverse samenwerkingsvormen en toelichting met voorbeelden zullen er nog veel vragen blijven bestaan. De NMa zou er daarom naar onze opvatting verstandig aan doen om voor de zorgsector soepeler criteria voor het geven van informele zienswijzen te hanteren, zodat aan de hand van concrete zaken duidelijkheid over de toelaatbaarheid van gedragingen wordt verschaft. De NMa publiceerde in 2010, samen met de NZa, tevens de Richtsnoeren Zorggroepen waarin de geldende kaders van de Mededingingswet en de Wet marktordening gezondheidszorg (Wmg) worden uiteengezet voor samenwerking in zorggroepen. Voor het kartelverbod worden de gebruikelijke aspecten bij samenwerking tussen concurrenten en niet-concurrenten besproken. Interessant is dat wordt gesteld dat de relevante productmarkt, vooralsnog, gevormd wordt door afzonderlijke relevante markten voor elke vorm van chronische zorg. Voor de geografische markt gaan deze richtsnoeren in beginsel uit van een lokale of regionale markt, gezien de beperkte reisbereidheid van patiënten. Machtsposities worden belicht in het kader van de Wmg, waarin wordt gesproken over aanmerkelijke marktmacht. Al met al constateren wij dat de richtsnoeren in feite niet meer bevatten dan een uiteen- 5 Een beknopte versie van de richtsnoeren is in de vorm van een brochure uitgebracht in juni 2010, met als naam: Samenwerken en concurreren in de zorgsector. Hiermee wil de NMa voor ondernemers in de zorg zonder mededingingsrechtelijke achtergrond een toegankelijker document bieden. zetting van de algemene regels van de Mw en de Wmg. 3 Concentratiecontrole 3.1 Ziekenhuiszorg Van de drie concentraties waarbij ziekenhuizen betrokken waren, oordeelde de NMa in twee zaken dat een vergunning moest worden aangevraagd: Coöperatie Vlietland Vlietland Ziekenhuis 6 en Zorggroep Noorderbreedte Ziekenhuis De Tjongerschans. 7 In de derde zaak, het besluit Proteion - azm - Ciro+, 8 kwam de NMa eenvoudig tot de vaststelling dat geen vergunning vereist was en de concentratie dus kon plaatsvinden. Relevante markt Conform haar eerdere beschikkingspraktijk maakte de NMa in deze besluiten bij het afbakenen van de relevante productmarkt onderscheid tussen de markt voor klinische ziekenhuiszorg en de markt voor niet-klinische algemene ziekenhuiszorg. 9 In de zaak Proteion - azm - Ciro+, waarin activiteiten op het gebied van long- en hartrevalidatiezorg en activiteiten op het gebied van diagnostiek van slaapstoornissen in de nieuwe onderneming Ciro+ werden ingebracht, voerden partijen aan dat er sprake was van een aparte markt voor long- en hartrevalidatiezorg. De NMa liet in het midden of er sprake was van een dergelijke aparte markt, omdat de materiële beoordeling niet anders zou uitpakken naar gelang dit wel of niet het geval zou zijn. Diagnostiek van slaapstoornissen werd onder de markt voor klinische algemene ziekenhuiszorg geschaard, omdat deze zorg door een groot deel van de ziekenhuizen wordt aangeboden. Volgens de NMa bestaat er geen theoretisch perfecte methode om de relevante geografische markt voor ziekenhuiszorg af te bakenen. 10 In Coöperatie Vliet- 6 Besluit NMa 18 februari 2010, zaak Besluit NMa 6 september 2010, zaak Besluit NMa 30 juni 2010, zaak Besluit NMa 18 februari 2010, zaak 6669 en Besluit NMa 6 september 2010, zaak Besluit NMa 18 februari 2010, zaak Tijdschrift voor Gezondheidsrecht 2011 (35) 4

3 Kroniek rechtspraak mededingingsrecht land Vlietland Ziekenhuis combineerde de NMa gegevens over herkomst van patiënten, keuzes voor ziekenhuizen en reistijden en -afstanden om de relevante geografische markt te bepalen. Samen kunnen deze gegevens inzicht geven in de uitwijkmogelijkheden en het uitwijkgedrag bij eventuele kwaliteitsverlaging of prijsverhoging. Reisafstand blijft daarbij een zwaarwegende factor. In Zorggroep Noorderbreedte Ziekenhuis De Tjongerschans hanteerde de NMa een combinatie van onderzoek naar a) patiëntenstromen, b) een reistijdenanalyse en c) kwalitatief onderzoek onder marktpartijen. Op grond hiervan stelde de NMa dat de geografische markt niet gelijk is aan het individuele adherentiegebied. Er was namelijk nog altijd een significante uitstroom van patiënten naar ziekenhuizen buiten het adherentiegebied, tot maximaal 50%. Daarentegen constateerde de NMa dat veel Friese patiënten een alternatief kiezen dat binnen Friesland ligt, mede omdat voor ruim 80% van de inwoners de op één na dichtstbijzijnde polikliniek ook een Friese kliniek is. Aangezien overige marktpartijen binnen Friesland hadden aangegeven wel concurrentiedruk te ondervinden van de betrokken partijen, maar marktpartijen buiten Friesland niet, veronderstelde de NMa, zonder een exacte afbakening te maken, dat de geografische markt groter was dan de adherentiegebieden van partijen, maar deze niet groter zou zijn dan de provincie Friesland. De exacte afbakening zal in een vergunningsfase plaats moeten vinden, aldus de NMa. Mededingingsbeperkende effecten Mededingingsbeperkende effecten kunnen zich voordoen zowel in horizontale relaties, waarin het gaat om overlap van concurrerende activiteiten, als in verticale relaties, waarin de betrokken partijen niet-concurrerende diensten aanbieden. In de zaak Proteion azm Ciro+ achtte de NMa het gevaar voor mededingingsbeperkingen in de horizontale relatie niet aannemelijk, omdat er geen of slechts in zeer geringe mate overlap zou zijn. Uitgaande van aparte markten voor longrevalidatiezorg en hartrevalidatiezorg zou namelijk geen enkele overlap aanwezig zijn. Wanneer zou worden uitgegaan van een markt voor algemene klinische ziekenhuiszorg zou de overlap bovendien zeer beperkt zijn. In de verticale relatie tussen de activiteiten van Proteion en azm keek de NMa met name naar de prikkel die partijen zouden hebben om de toestroom van patiënten naar concurrerende ziekenhuizen te beïnvloeden. Daar was geen gevaar voor gelet op onder meer de doorverwijsmogelijkheden van andere ziekenhuizen naar een andere instelling dan Ciro+. De NMa keurde de concentratie dan ook goed. De positie van partijen op de markten voor klinische en niet-klinische ziekenhuiszorg in Zorggroep Noorderbreedte Ziekenhuis De Tjongerschans werd uitgedrukt op basis van het aantal gerealiseerde klinische opnamen op het gebied van ziekenhuiszorg, het beschikbare aantal bedden en het aantal gerealiseerde eerste poliklinische behandelingen en dagopnamen voor niet-klinische ziekenhuiszorg. Dit leidde tot de constatering dat door de concentratie een marktaandeel van 50%-60% zou ontstaan op de hiervoor genoemde markten, zodat het aannemelijk was dat de concentratie zou leiden tot een significante beperking van de mededinging. Daarom werd bekeken of er factoren zijn die het marktaandeel relativeren of juist versterken: eventuele concurrentiedruk van privéklinieken en zelfstandige behandelcentra (ZBC s) (die bleek zeer beperkt), mogelijkheden tot toetreden door andere instellingen (in de praktijk blijft toetreding achter) en de mogelijkheden van verzekeraars om partijen te disciplineren (Agis leek geen problemen te zien in de concentratie, terwijl De Friesland deze wel zag). De NMa achtte een vergunningsfase nodig om nader onderzoek te doen naar factoren die het hoge marktaandeel kunnen relativeren. In deze zaak onderzocht de NMa tevens mogelijke marktafschermingseffecten, waardoor de toegang van daadwerkelijke of potentiële concurrenten tot voorzieningsbronnen of klanten wordt belemmerd, zodat de prikkel voor de ondernemingen om te concurreren wordt verminderd. Marktafschermingsproblemen kunnen zich voordoen indien de nieuwe onderneming een aanzienlijke marktmacht heeft. Tijdschrift voor Gezondheidsrecht 2011 (35) 4 325

4 Mr. C.T. Dekker, mr. E. Belhadj & mr. E. Hameleers Onder de 30% marktaandeel zal dit laatste in ieder geval niet aan de orde zijn. In deze zaak zou afscherming zich kunnen voordoen als door de verwijzing van patiënten voor vervolgzorg door De Tjongerschans naar Zorggroep Noorderbreedte, andere zorgaanbieders van vervolgzorg uitgesloten zouden kunnen worden van de instroom van patiënten of, andersom, als concurrerende ziekenhuizen geen patiënten meer zouden kunnen verwijzen voor vervolgzorg, met als gevolg dat patiënten geen ziekenhuiszorg meer afnemen van concurrerende ziekenhuizen. De NMa zag op dit punt geen problemen. In Coöperatie Vlietland Vlietland Ziekenhuis werden de relaties tussen enerzijds het Vlietland Ziekenhuis en anderzijds de zorgverzekeraar, huisartsen, respectievelijk intra- en extramurale instellingen voor (ouderen)zorg beoordeeld. In de relatie ziekenhuis-zorgverzekeraar zouden er geen mededingingsrechtelijke problemen rijzen, omdat partijen de markt niet kunnen afschermen voor andere verzekeraars of ziekenhuizen. Afscherming is mogelijk wel aan de orde in de relatie ziekenhuis-huisartsen, omdat de bij de concentratie betrokken huisartsen patiënten zouden kunnen verwijzen naar het Vlietland Ziekenhuis ten nadele van andere ziekenhuizen en zorgverzekeraars. Met betrekking tot de relatie ziekenhuis-verpleeghuis en verzorgingshuis merkte de NMa op dat als gevolg van de concentratie het Vlietland Ziekenhuis patiënten die vervolgzorg nodig hebben, zou doorverwijzen naar de andere betrokken partijen. Aangezien het Vlietland Ziekenhuis een belangrijke bron van instroom was van cliënten voor de verpleeghuiszorg en nieuwe toetreders dan risico s zouden lopen met betrekking tot de bezetting van hun capaciteit als gevolg van de genoemde doorverwijzingen, zouden mogelijke toetreders afzien van toetreding tot de markt voor verpleeghuiszorg, waarmee de concurrentiedruk op partijen zou wegvallen. De mededinging zou dan ook significant belemmerd kunnen worden. Op het gebied van verzorgingshuiszorg werden geen problemen gesignaleerd, omdat het Vlietland Ziekenhuis geen belangrijke bron van instroom voor de verzorgingshuiszorg was. 11 De NMa oordeelde in dezelfde zin over de extramurale zorg. 12 Een vergunningsfase moet hier volgens de NMa uitsluitsel over geven. Beide besproken besluiten maken niet alleen duidelijk hoe een concentratie, maar ook hoe een samenwerking tussen niet-concurrerende instellingen beoordeeld moet worden op de gevolgen voor de mededinging. 3.2 Geestelijke gezondheidszorg Op het gebied van de GGZ heeft de NMa in de zaak GGZ Delfland - PerspeKtief 13 geoordeeld dat een vergunningsfase vereist is. 14 De concentratie in de zaak Parnassia Bavo/i-psy 15 werd daarentegen in een eerste faseonderzoek toelaatbaar geacht. Geen ruimte voor concurrentie Overeenkomstig eerdere besluiten nam de NMa in GGZ Delfland PerspeKtief het standpunt in dat er bij het aanbieden van openbare geestelijke gezondheidszorg geen ruimte voor concurrentie is. Deze markt werd dan ook bij de beoordeling van de concentratie buiten beschouwing gelaten. Relevante markt In lijn met haar eerdere besluiten op het gebied van de GGZ, onderscheidde de NMa in genoemde besluiten een markt voor klinische respectievelijk niet-klinische GGZ. In het besluit Parnassia Bavo/i-psy merkte de NMa overigens op dat op de laatstgenoemde markt geïntegreerde GGZ-instellingen onderling concurreren met vrijgevestigden en niet- 11 In dezelfde zin: Besluit NMa 6 september 2010, zaak 6951 (Zorggroep Noorderbreedte Ziekenhuis De Tjongerschans). 12 In dezelfde zin: Besluit NMa 6 september 2010, zaak 6951 (Zorggroep Noorderbreedte Ziekenhuis De Tjongerschans). 13 Besluit NMa 16 maart 2010, zaak Op 14 juni 2010 is de vergunningsaanvraag ingediend en op 6 januari 2011 werd deze weer ingetrokken. Aan de intrekking zal mogelijk ten grondslag hebben gelegen dat de mededingingsproblemen, die de NMa in het eerste faseonderzoek constateerde, in de vergunningsfase niet werden opgelost, zodat een goedkeuring wellicht niet in het verschiet lag. 15 Besluit NMa 7 oktober 2010, zaak Tijdschrift voor Gezondheidsrecht 2011 (35) 4

5 Kroniek rechtspraak mededingingsrecht geïntegreerde GGZ-aanbieders. In deze zaak rees ook de vraag of er een aparte markt bestaat voor niet-klinische GGZ gericht op de specifieke doelgroep niet-westerse allochtone volwassenen en ouderen. De NMa oordeelde dat dit niet het geval is omdat vanuit de vraagzijde bezien die doelgroep gemakkelijk kan terugvallen op de algemene GGZ, terwijl vanuit de aanbodzijde het aanbieden van zorg aan deze doelgroep op korte termijn en zonder grote investeringen gerealiseerd zou kunnen worden door algemene GGZ-aanbieders. Met deze onderbouwing sluit de NMa aan bij haar eerdere besluiten waarin zij onderzocht of een bepaalde doelgroep al dan niet tot de markten voor de algemene klinische of niet-klinische GGZ behoort. Uit dit besluit blijkt weer eens dat de NMa anders aankijkt tegen de opbouw van specifieke expertise met betrekking tot een doelgroep of aandoening, dan de sector. Wil men betogen dat die specifieke expertise betekent dat er sprake is van een aparte productmarkt, dan zal dat uitvoerig moeten worden onderbouwd. In het besluit GGZ Delfland - PerspeKtief sprak de NMa zich voor het eerst uit over het bestaan van een aparte productmarkt voor woonbegeleiding. Woonbegeleiding onderscheidt zich van GGZ door haar doelstelling, aldus de NMa. Bij GGZ staat genezing door middel van behandeling centraal, terwijl bij woonbegeleiding geen sprake is van behandeling, maar van begeleiding, eventueel in combinatie met verblijf. De NMa concludeerde dat aanbieders van woonbegeleiding geen of nauwelijks concurrentiedruk uitoefenen op aanbieders van klinische of niet-klinische GGZ voor volwassenen. Vanuit de vraagzijde zijn de verschillende activiteiten geen substituten van elkaar, vanwege het verschil tussen behandeling enerzijds en begeleiding en verblijf anderzijds. Vanuit de aanbodzijde geldt dat er grote (wettelijke) drempels bestaan voor aanbieders van woonbegeleiding om GGZ-diensten aan te bieden, zoals toelatingsdrempels vanuit de AWBZ, hoge eisen aan organisatie, personeel en locaties (bij klinische zorg) en de plicht tot het maken van productieafspraken (bij niet-klinische zorg). Andersom kunnen geïntegreerde GGZ-instellingen volgens de NMa hun activiteiten vrij eenvoudig uitbreiden naar woonbegeleiding, omdat er grote cliëntenstromen zijn van aanbieders van GGZ naar aanbieders van woonbegeleiding, een deel van hun personeel al begeleiding aanbiedt en voor woonvormen nauwelijks specifieke eisen gelden. De NMa kwam dan ook tot de conclusie dat er sprake is van een aparte markt voor woonbegeleiding, waarop concurrentiedruk wordt uitgeoefend vanuit GGZ-instellingen. Tegen deze achtergrond werden alleen de effecten van de concentratie op deze laatste markt onderzocht. Deze zaak toont aan dat het van belang is voor meldende partijen die verschillende, maar aanpalende vormen van zorg aanbieden, om gedegen onderzoek te doen naar overstapmogelijkheden van de ene vorm van zorg naar de andere. In eerdere besluiten ging de NMa voor de GGZ altijd uit van een relevante geografische markt die minimaal het werkgebied van de instellingen en maximaal de zorgkantoorregio omvat. In Parnassia Bavo/ipsy wees de NMa er echter op dat de omvang van de zorgkantoorregio minder relevant is geworden voor de afbakening van de geografische markt sinds een deel van de GGZ in 2008 werd overgeheveld van de AWBZ naar de Zorgverzekeringswet (Zvw). De NMa liet overigens een exacte marktafbakening in deze zaak achterwege, aangezien op de kleinst mogelijke markt al geen problemen zouden ontstaan. Voor de beoordeling nam de NMa het werkgebied van de zorgaanbieders als uitgangspunt, in dit geval de afzonderlijke steden en GHOR-regio s 16 waarin de zorgaanbieders actief waren. Mededingingsbeperkende effecten Wanneer een van de betrokken partijen al een zeer hoog marktaandeel heeft, moet zelfs een geringe toevoeging aan dat marktaandeel door de andere partij kritisch worden benaderd. Niettemin zullen in een dergelijk geval alleen mededingingsproblemen rijzen als andere belangrijke factoren daartoe aan- 16 Geneeskundige hulpverleningsorganisatie in de regio. Tijdschrift voor Gezondheidsrecht 2011 (35) 4 327

6 Mr. C.T. Dekker, mr. E. Belhadj & mr. E. Hameleers wijzingen geven. 17 Aangezien er in Parnassia Bavo/ipsy i) voldoende zorgaanbieders overbleven op de markt, ii) de fuserende ondernemingen geen naaste concurrenten waren, en iii) de fusie geen belangrijke concurrentiefactor zou uitschakelen, zouden er geen mededingingsproblemen ontstaan. Bij punt ii) achtte de NMa relevant dat i-psy een veel kleinere niche-speler was die zich op een heel specifieke klantengroep richtte en bij punt iii) was van belang dat i- psy geen maverick (de term wordt door de NMa gebruikt) is die een belangrijke concurrentieprikkel vormt. Ondanks de hoge marktaandelen was volgens de NMa voor de fusie dan ook geen vergunning vereist. In GGZ-Delfland - PerspeKtief stelde de NMa vast dat GGZ Delfland grote concurrentiedruk uitoefent op PerspeKtief vanwege haar grote marktaandeel (tussen 70% en 90%) en door het feit dat PerspeKtief voor 70% tot 80% van haar cliënten van GGZ Delfland afhankelijk is, zodat GGZ Delfland een goede uitgangspositie heeft om ook zelf woonbegeleiding aan te bieden. Deze druk zou PerspeKtief scherp houden en zou wegvallen door de concentratie, aldus de NMa. Daarnaast zou de concentratie de toetreding van andere aanbieders van woonbegeleiding tot de betrokken zorgkantoorregio kunnen bemoeilijken, omdat GGZ Delfland na de concentratie prikkels zou hebben om voornamelijk intern naar PerspeKtief door te verwijzen. De NMa was dan ook van oordeel dat de concentratie zou kunnen leiden tot enerzijds een mogelijk verlies van een belangrijke disciplinerende factor en anderzijds tot een afname van toetredingsmogelijkheden. Voor deze fusie werd derhalve een vergunning vereist. 3.3 AWBZ-zorg (thuiszorg en ouderenzorg) In de AWBZ-zorg beoordeelde de NMa verschillende zaken. Een aantal daarvan werd door middel van een verkort besluit afgedaan. 18 In met name de besluiten BrabantZorg Nieuwebrug 19 en Stichting Thuiszorg Pantein Stichting Vivent 20 ging het om concurrerende activiteiten van patijen op het gebied van AWBZ-zorg, terwijl in de hierboven besproken besluiten Coöperatie Vlietland Vlietland Ziekenhuis en Zorggroep Noorderbreedte Ziekenhuis De Tjongerschans de AWBZ-zorg in de verticale (niet concurrerende) relatie aan de orde kwam. Relevante markt Voor de afbakening van de geografische markten voor verzorgingshuiszorg en verpleeghuiszorg is voornamelijk de herkomst van cliënten bepalend. De omvang van de markt beperkt zich veelal tot één gemeente of een gemeente inclusief bepaalde aan die gemeente grenzende andere gemeenten, omdat de meeste cliënten zo dicht mogelijk bij hun eigen leefomgeving blijven wonen. In bijzondere omstandigheden wordt daarvan afgeweken. In Brabant- Zorg Nieuwebrug beschouwde de NMa de rivier de Maas als een fysieke barrière en daarmee ook als grens voor de geografische markt, waardoor de gemeente Maasdriel buiten beschouwing bleef. De NMa liet zich niet specifiek uit over het argument van partijen dat grote culturele verschillen bestaan tussen het stedelijke karakter van s-hertogenbosch en het landelijk karakter van Lith en Maasdonk, maar zij accepteerde wel de gemeente Bommelerwaard als een op zichzelf staande markt, vanwege de verschillen in religieuze overtuiging. 21 Met betrekking tot de markt voor huishoudelijke verzorging nam de NMa als uitgangspunt de markt die ten minste het werkgebied van een gevestigde speler en ten hoogste de zorgkantoorregio omvat, maar liet zij de mogelijkheid open dat de geografische omvang van de markt voor huishoudelijke verzorging een aantal al dan niet in verschillende zorgkantoorregio s gelegen aanpalende gemeenten omvat, omdat als gevolg van de WMO-aanbestedin- 17 Besluit NMa 7 oktober 2010, zaak 7018 (Parnassia Bavo/i-psy). 18 Besluit NMa 15 september 2010, zaak 6958 (Stichting Espria - Stichting Vitras/CMD) en Besluit NMa 23 maart 2010, zaak 6861 (Thuiszorgservice Nederland/Thuiszorg Nederland). 19 Besluit NMa 6 januari 2010, zaak Besluit NMa 11 mei 2010, zaak In dezelfde zin Besluit NMa 18 februari 2010, zaak 6669 (Coöperatie Vlietland Vlietland Ziekenhuis). 328 Tijdschrift voor Gezondheidsrecht 2011 (35) 4

7 Kroniek rechtspraak mededingingsrecht gen van gemeenten ook zorgaanbieders uit andere zorgkantoorregio s inschrijven. 22 Voor de bepaling van de geografische omvang van de markten voor kraamzorg is reisbereidheid van de patiënt een minder bruikbaar criterium. In Stichting Thuiszorg Pantein Stichting Vivent werd daarom gekeken naar toetredingsbarrières voor aanbieders van kraamzorg. Zorgverzekeraars hanteren veelal een reistijd voor de kraamhulp van maximaal 60 minuten en in een enkel geval 45 minuten, zodat de gemeenten die binnen 45 minuten reistijd liggen vanuit de gemeenten waarin partijen actief zijn tot de relevante markt zouden kunnen worden gerekend. Mededingingsbeperkende effecten Een hoog marktaandeel dat ontstaat als gevolg van een concentratie kan leiden tot mededingingsrechtelijke problemen, maar een dergelijk marktaandeel kan onder omstandigheden gerelativeerd worden. Voor de hoge marktaandelen (tot 50%) in de markt die de eigen gemeente en omliggende gemeenten omvatte op het gebied van verzorgingshuiszorg en somatische verpleeghuiszorg, achtte de NMa in besluit BrabantZorg - Nieuwebrug dergelijke relativerende omstandigheden aanwezig. Deze waren gelegen in de grote afstanden tussen de verzorgingshuizen en verpleeghuizen van partijen, waardoor niet aannemelijk was dat zij elkaars naaste concurrenten zouden zijn en het feit dat er ook nog andere (en grote) spelers op de markt actief waren. Om deze reden was voor de concentratie geen vergunning vereist. In de zaak Stichting Thuiszorg Pantein Stichting Vivent relativeerde de NMa zelfs een marktaandeel van 60 tot 70% (welk marktaandeel partijen zouden hebben als hun werkgebieden als één geografische markt zouden worden beschouwd). De aanwezigheid van een aantal zittende aanbieders binnen het werkgebied, die vrij eenvoudig zouden kunnen toetreden tot de markt en daarnaast de activiteit van andere grote spelers in aangrenzende werkgebieden, maak- ten dat het grote marktaandeel toch niet tot een machtspositie zou leiden. 3.4 Gezondheidcentra In het besluit Menzis Eerstelijnszorg Reggeborgh - Zorgpunt 23 liet de NMa zich uit over een concentratie op het gebied van gezondheidscentra. Het besluit had betrekking op de oprichting van een gemeenschappelijke onderneming, ZorgPunt Holding N.V. (Zorgpunt), door Menzis Eerstelijns Zorg Holding B.V. (Menzis) en Holding Eerstelijn B.V. (HEN), waarin zij beide onder meer gezondheidscentra zouden inbrengen. Voor deze concentratie zou HEN de aandelen in Vitea B.V., die gezondheidscentra exploiteerde, overnemen van een derde, welke centra vervolgens door HEN in Zorgpunt werden ingebracht. De NMa oordeelde in dit besluit dat gezondheidscentra in concurrentie treden met andere aanbieders van de eerstelijnszorg die ook in het centrum worden aangeboden. De zorg die door de diverse typen eerstelijnszorgaanbieders zoals bijvoorbeeld huisartsen en fysiotherapeuten wordt aangeboden, voorziet volgens de NMa als regel in een specifieke vraag van de cliënt, waarin niet eenvoudig door een ander type zorgaanbieder voorzien kon worden. De NMa liet echter in het midden of de productmarkt bestaat uit alle zorg die door een eerstelijns gezondheidscentrum aangeboden wordt, of dat er afzonderlijke productmarkten bestaan voor de zorg die door de verschillende typen eerstelijns zorgaanbieders wordt aangeboden en of er wellicht nog andere onderverdelingen gemaakt kunnen worden. Wij menen dat er alleen maar gesproken kan worden van een markt voor zorg van gezondheidszorgcentra (zoals van een markt voor algemene ziekenhuiszorg) als volgehouden kan worden dat dergelijke centra op korte termijn hun zorgpakket kunnen uitbreiden met additionele specialismen. Mededingingseffecten Bij de beoordeling van de effecten van de concentratie ging de NMa in op de positie van de apotheken, 22 Zie noot Besluit NMa 10 juli 2010, zaak Tijdschrift voor Gezondheidsrecht 2011 (35) 4 329

8 Mr. C.T. Dekker, mr. E. Belhadj & mr. E. Hameleers omdat op dat punt de activiteiten van Menzis en HEN overlapten. De NMa stelde vast dat deze apotheken op acht minuten rijafstand van elkaar waren gelegen en er in een straal van acht minuten van de Menzis-apotheek tien andere apotheken gevestigd waren. Voor de overlap tussen HEN en Vitea oordeelde de NMa in dezelfde lijn; de grootste rijafstand tussen de gezondheidscentra was vijftien minuten en per type zorgaanbieder in de verschillende gezondheidscentra waren binnen een straal van vijftien minuten rondom de gezondheidscentra diverse alternatieve zorgaanbieders van hetzelfde type, waarnaar verzekerden en verzekeraars zouden kunnen uitwijken, actief. Het was dan ook niet aannemelijk dat de concentratie de mededinging tussen gezondheidscentra zou kunnen belemmeren. Bij de verticale effecten ging het om de relatie tussen Menzis als inkoper van zorg en Zorgpunt als aanbieder van die zorg. De NMa sloeg daarbij alleen acht op de gemeenten waarin na de concentratie een gezondheidscentrum van Zorgpunt werd toegevoegd. In de meeste gemeenten hadden beide partijen een marktaandeel van onder de 30%, zodat volgens de NMa hier geen mededingingsproblemen zouden rijzen. Alleen in Winschoten was het marktaandeel van Menzis hoger dan 30%, namelijk 60%-70%. Ook hier zouden geen mededingingsproblemen ontstaan, omdat Menzis geen prikkels zou hebben om haar verzekerden naar de huisartsenpraktijken van Zorgpunt te leiden. Van belang daarvoor was bijvoorbeeld dat de huisartsenpraktijken van Zorgpunt niet in staat zouden zijn alle verzekerden van Menzis in Winschoten te behandelen, de band die een patiënt heeft met zijn huisarts sterker is dan de band met zijn zorgverzekeraar en het Menzis niet toegestaan is om een vergoeding te betalen aan huisartsen voor naar Menzis gestuurde patiënten. Dit oordeel was in lijn met de zienswijze van de NZa. 3.5 Jeugdzorg In het besluit Stichting Pluryn Stichting de Hoenderloo Groep achtte de NMa het concentratietoezicht niet van toepassing. 24 De NMa oordeelde dat de door Hoenderloo aangeboden gesloten jeugdzorg in het kader van de Wet op de jeugdzorg niet als economische activiteit kan worden aangemerkt. De NMa motiveerde dit oordeel door erop te wijzen dat de beslissing tot opname in de gesloten jeugdzorg een bijzondere overheidsbevoegdheid is die is voorbehouden aan de rechter en de maatregelen in het kader van de gesloten jeugdzorg uit een oogpunt van veiligheid van zowel de jeugdige als zijn omgeving worden genomen, waarbij geldt dat het waarborgen van de veiligheid een kerntaak van de overheid is. Voorts stelde de NMa vast dat er voor de jeugdzorginstellingen op het gebied van gesloten jeugdzorg geen mogelijkheid is om met enige vorm van marktgedrag, zoals ten aanzien van prijs, kwaliteit en capaciteit, de vraag naar gesloten jeugdzorg te beïnvloeden of op deze vraag in te spelen. Er bestaat tegen deze achtergrond dan ook geen commerciële ruimte voor de instellingen. Aangezien de omzet die partijen met hun overige activiteiten genereerden onder de meldingsdrempels bleef, was het concentratietoezicht niet van toepassing. 3.6 Apotheken In Brocacef Lloyds Nederland 25 beoordeelde de NMa een concentratie tussen de eigenaren van 60 respectievelijk 53 apotheken. Mededingingsbeperkende effecten Met betrekking tot de mededingingsbeperkende effecten merkte de NMa op dat, aangezien prijzen door de Wet geneesmiddelenprijzen gereguleerd worden, concurrentie vooral plaatsvindt op kwaliteit, met name ten aanzien van de grootte van het assortiment, contact met en advies aan patiënten (service), wachttijden en uitstraling. Om de effecten van de concentratie te kunnen beoordelen, werden de marktaandelen op de verschillende lokale markten onderzocht, op basis van behaalde omzet en het aantal Wmg-regels. Het verzorgingsgebied omvat de postcodegebieden die 24 Besluit NMa 22 oktober 2010, zaak Besluit NMa 23 november 2010, zaak Tijdschrift voor Gezondheidsrecht 2011 (35) 4

9 Kroniek rechtspraak mededingingsrecht bereikbaar zijn vanuit de apotheek in kwestie, gegeven een bepaalde reisbereidheid van consumenten (afstand in kilometers of tijd in minuten over de weg, per auto). In de verzorgingsgebieden waarin sprake was van overlap, was het marktaandeel van partijen lager dan 50%, zodat het aannemelijk was dat er voldoende keuzemogelijkheden voor consumenten overbleven. Daardoor zouden partijen niet de prikkel hebben om de kwaliteit te verminderen of af te zien van verbetering daarvan. Alleen in de gemeenten Breda en Roermond werd een overlap van meer dan 50% geconstateerd, zodat een nadere analyse werd gemaakt van de reisbereidheid. Hieruit bleek dat het marktaandeel van partijen in Roermond 80%-90% was, waardoor het aannemelijk was dat de mededinging zou worden beperkt. Hetzelfde gold voor Breda. Om deze mogelijke mededingingsrechtelijke problemen weg te nemen, gaven partijen aan vier apotheken aldaar te zullen verkopen. Om te zien of dit een oplossing zou vormen voor de mededingingsrechtelijke problemen, beoordeelde de NMa of de apotheken een levensvatbaar bedrijfsonderdeel zouden zijn, die zelfstandig (autonoom en onafhankelijk) zouden kunnen functioneren en in staat zouden zijn om daadwerkelijk, effectief en op duurzame wijze met partijen te concurreren. Volgens de NMa zouden de apotheken naar verwachting aan die vereisten voldoen. Hiermee waren de mededingingsbezwaren voldoende weggenomen. 3.7 Zorgverzekeringen De NMa oordeelde in de zaak Eureko B.V. Coöperatie De Friesland U.A., de fusie van twee zorgverzekeraars, dat de zorgverzekeraars een vergunning moesten aanvragen voor de fusie, omdat na een eerste beoordeling deze concentratie bezwaren opriep. 26 Relevante markt De NMa gaat ervan uit dat er sprake is van één markt voor zorgverzekeringen, maar liet in het genoemde besluit wel de mogelijkheid open dat de markt nader kan worden onderverdeeld in i) markten voor basisverzekeringen en de aanvullende zorgverzekering, ii) markten voor zorgverzekeringen in natura en via restitutie en iii) markten voor individuele en collectieve zorgverzekeringen. Hoewel bij zorgverzekeringen de tendens bestaat naar een landelijke markt, heeft de NMa in deze zaak Eureko B.V. Coöperatie De Friesland U.A. ook rekening gehouden met een regionale markt voor zorgverzekeringen. In dit geval betrof deze laatste de provincie Friesland, omdat daar als gevolg van de concentratie een zeer hoog marktaandeel voor de gefuseerde zorginstelling zou ontstaan. De reden waarom de NMa rekening hield met een provinciale markt blijft onduidelijk. In tegenstelling tot in eerdere besluiten heeft zij niet (expliciet) nagegaan of aan de criteria wordt voldaan van een zogenoemd regionaal mechanisme, waarbij provinciaal sterke verzekeraars, als gevolg van een sterke inkoopmacht, een machtspositie zouden kunnen opbouwen in bepaalde provincies en in die provincies de concurrentiedruk kan wegvallen, zodat van provinciale markten gesproken kan worden. 27 De NZa deed dit overigens in haar zienswijze wel. Mededingingseffecten In haar beoordeling in Eureko B.V. Coöperatie De Friesland U.A. ging de NMa zowel in op de effecten op de landelijke markt als op de regionale markt (provincie Friesland). Op de landelijke markt werden geen mededingingsproblemen gesignaleerd, maar op de markt voor zorgverzekeringen en op de markt voor zorginkoop in de provincie Friesland wel. Het marktaandeel van de gefuseerde onderneming op het gebied van zorgverzekeringen zou in Friesland zeer hoog worden (80%-90%) evenals op de inkoopmarkt (80%). De gefuseerde onderneming zou als gevolg van haar sterke positie kunnen bepalen op welke plaats welke zorg wordt aangeboden, waardoor het zorgaanbod kan verslechteren. Aangezien de NMa in deze eerste fase van het onderzoek niet kon uitsluiten welke mogelijkheden verzeker- 26 Op 10 januari 2011 is de vergunningsaanvraag bij de NMa door partijen ingediend. 27 Zie bijvoorbeeld Besluit NMa 25 juli 2007, 6128 (Agis Achmea), par Tijdschrift voor Gezondheidsrecht 2011 (35) 4 331

10 Mr. C.T. Dekker, mr. E. Belhadj & mr. E. Hameleers den, andere zorgverzekeraars en zorgaanbieders zouden hebben om op een verslechtering van het zorgaanbod te reageren, heeft zij evenals de NZa in haar zienswijze aangegeven dat voor de fusie een vergunning moet worden aangevraagd, zodat zij meer diepgaand onderzoek kan doen. 4 Handhaving kartelverbod Op grond van het kartelverbod, dat is vastgelegd in artikel 6 Mw, is het ondernemingen verboden om afspraken te maken of hun gedrag onderling af te stemmen met als doel of gevolg dat de mededinging wordt beperkt. In 2010 zijn er wederom boetes uitgedeeld voor overtredingen van het kartelverbod. In de zaak WMO Friesland 28 werden afspraken tussen Thuiszorg Zuidwest Friesland (TZWF) en Thuiszorg de Friese Wouden (TFW) bij de aanbesteding van WMO-zorg beboet voor in totaal Aan Carinova en Carint werden in de zaak Midden IJssel 29 boetes opgelegd van in totaal voor het afspreken van een non-concurrentiebeding. In de besluiten op bezwaar in de zaken t Gooi 30 en Thuiszorg Kennemerland 31 werden de beroepen ten aanzien van de primaire besluiten uit 2008 verworpen. Beperking van de mededinging In de zaak WMO Friesland stelde de NMa vast dat de twee thuiszorgorganisaties TZWF en TFW informatie hadden uitgewisseld over het te voeren prijsbeleid, voordat zij hun offertes indienden in het kader van de aanbesteding van raamovereenkomsten voor het verrichten van huishoudelijke hulp in de regio Zuidoost Friesland. De NMa meende dat onmiskenbaar sprake was van parallel marktgedrag aangezien de organisaties tegen dezelfde tarieven hadden inge- 28 Besluit NMa 21 oktober 2010, zaak Besluit NMa 21 oktober 2010, zaak Besluit op bezwaar NMa 21 oktober 2010, zaak Het primaire besluit in deze zaak dateert van 19 september Besluit op bezwaar NMa 21 oktober 2010, zaak Het primaire besluit in deze zaak dateert van 19 september schreven. Hierbij hadden zij klaarblijkelijk rekening gehouden met de uitgewisselde informatie. Dat zij elkaar wellicht niet direct de tarieven waartegen zij zouden inschrijven hadden medegedeeld, deed daar niet aan af, aangezien zij op verschillende momenten zodanige specifieke informatie hadden uitgewisseld dat zij van die tarieven toch op de hoogte waren. Ook het feit dat de prijs niet het enige gunningscriterium was, maakte het oordeel van de NMa niet anders. Door met dezelfde tarieven in te schrijven was de positie van TZWF volgens de NMa voorzienbaar slechter, omdat zij op de kwalitatieve criteria lager scoorde. Hierdoor hoefde TFW in feite geen inspanning meer te leveren om in ieder geval TZWF voor te blijven in de rangorde. Nu TZWF de grootste concurrent van TFW was en afstemming had plaatsgevonden op het enige criterium waar TZWF TFW mee kon beconcurreren, namelijk de prijs, werd de concurrentie uitgeschakeld. Het betoog van TZWF en TFW dat de NMa er onvoldoende rekening mee had gehouden dat de informatie-uitwisseling was ingegeven door hun voornemen een gezamenlijke onderneming op te richten op het gebied van huishoudelijke verzorging, werd van de hand gewezen. Volgens de NMa mogen ondernemingen, zolang de oprichting van een gemeenschappelijke onderneming niet definitief is en partijen nog zelfstandig op de markt actief zijn, daar niet op vooruit lopen en concurrentiegevoelige informatie uitwisselen alsof de gemeenschappelijke onderneming al bestaat. Dit betekent in de praktijk dat instellingen die het voornemen hebben te gaan samenwerken of zelfs een concentratie aan te gaan, zeer terughoudend zullen moeten zijn in het uitwisselen van concurrentiegevoelige informatie en maatregelen zullen moeten nemen om te voorkomen dat die informatie gebruikt wordt voor onderling afgestemd gedrag. De zaak Midden IJssel betrof onder andere een afspraak die een aantal thuiszorginstellingen in het kader van een samenwerkingsverband waren overeengekomen, inhoudende dat zij zonder elkaars toestemming niet actief zouden worden in elkaars 332 Tijdschrift voor Gezondheidsrecht 2011 (35) 4

11 Kroniek rechtspraak mededingingsrecht werkgebied. Deze marktverdelingsafspraak werd alleen ten aanzien van Carint en Carinova aangemerkt als een mededingingsbeperkende overeenkomst of onderling afgestemde feitelijke gedraging. De andere partners in het samenwerkingsverband opereerden niet in aangrenzende zorgkantoorregio s en konden daarom niet als elkaars (potentiële) concurrenten worden beschouwd. Toerekening Bij de vaststelling van een overtreding doet zich ook altijd de vraag voor aan wie de overtreding kan worden toegerekend. In de zaak WMO Friesland werd de overtreding door TFW ook toegerekend aan Stichting Zorgverlening De Friese Wouden, waarmee TFW in december 2009, derhalve drie jaar na de overtreding, gefuseerd was. Hieruit blijkt (opnieuw) dat zorginstellingen bij fusies en overnames moeten nagaan of de andere onderneming in het verleden de Mededingingswet heeft overtreden. In de zaak Midden IJssel werd de overtreding die plaatsvond van juni 2005 tot juli 2007, wat betreft huishoudelijke verzorging, respectievelijk juni 2008 wat betreft persoonlijke verpleging en verzorging, vanaf juni 2006 ook aan Stichting Carinova Leiboomgroep toegerekend, aangezien deze laatste vanaf die datum bestuurder was geworden van Stichting Carinova en derhalve vanaf die tijd invloed kon uitoefenen op het marktgedrag van Stichting Carinova. Boetehoogte Het vertrekpunt bij de vaststelling van de boetehoogte is voor de NMa de betrokken omzet. Bij aanbestedingsafspraken wordt de betrokken omzet voor elke deelnemer bepaald op basis van (een evenredig deel van) de omzet die op basis van het bod, waartegen de opdracht is verleend, kon worden gerealiseerd. Aangezien de aanbestedende gemeenten in WMO Friesland met meerdere aanbieders een overeenkomst hadden gesloten en het daardoor niet aannemelijk was dat de gehele in die gemeenten te behalen omzet (alleen) door TFW gerealiseerd zou worden, bepaalde de NMa de hoogte van de betrokken omzet op basis van de marktaandelen van TFW in de betrokken gemeenten in het jaar voor de ingangsdatum van de overeenkomsten. Aangezien aan TZWF niet gegund was, werd haar betrokken omzet bepaald door de geprognosticeerde aanbestedingsomzet te delen door het aantal inschrijvers aan wie niet was gegund. In de zaak Midden IJssel zou de wijze waarop de betrokken omzet normaliter wordt berekend ertoe leiden dat de betrokken omzet voor Carint 0 zou zijn, omdat als gevolg van het non-concurrentiebeding Carint niet was toegetreden tot de zorgkantoorregio waarin Carinova actief was en Carint daardoor ook geen omzet had behaald in die regio. De NMa achtte het daarom passend om de hoogte van de betrokken omzet van Carint vast te stellen op 30% van de omzet van Carinova, omdat deze omzet ten gevolge van de overtreding de beschermde omzet betrof. Deze 30% lijkt nogal arbitrair. Hoewel aanbestedingsafspraken in beginsel als zeer zware overtreding aangemerkt worden, werd in beide gevallen voor het bepalen van de boete de ernstfactor zwaar gebruikt, omdat geen sprake was van een klassiek heimelijk kartel. De NMa matigde de boete voorts in beide zaken omdat zij wilde voorkomen dat de boetes een averechts effect zouden hebben op de vereiste aanpassingen van zorginstellingen aan de door de wetgever ingezette slag naar marktwerking. Uit de besluiten op bezwaar in de zaken Thuiszorg t Gooi en Thuiszorg Kennemerland blijkt dat zorginstellingen zich er niet op kunnen beroepen dat in een bepaalde tak in de zorgsector voor het eerst een boete is opgelegd, dat de boetes met gemeenschapsgelden worden betaald en dat de afspraken geen nadeel hebben opgeleverd voor cliënten, afnemers en concurrenten. In beide zaken verlaagde de NMa de boete per zorginstelling wel met , omdat zij de redelijke termijn van twee jaar (voor het verrichten van een kartelonderzoek) met elf maanden had overschreden. In Thuiszorg t Gooi werd de boete voor TGV bovendien verlaagd van naar , omdat in de betrokken omzet de omzet voor gespecialiseerde persoonlijke verzorging en verpleging (V&V) thuis betrokken was, terwijl de Tijdschrift voor Gezondheidsrecht 2011 (35) 4 333

12 Mr. C.T. Dekker, mr. E. Belhadj & mr. E. Hameleers overtreding niet zag op gespecialiseerde V&V. Het kan derhalve lonen om minutieus te kijken naar de verschillende componenten van de omzet die als uitgangspunt worden genomen voor de boeteberekening. 5 Toezeggingsbesluit Wanneer bepaalde gedragingen mededingingsrisico s met zich (blijken te) brengen, kunnen ondernemingen overwegen om een aanvraag tot het nemen van een toezeggingsbesluit bij de NMa in te dienen, om zodoende de oplegging van een boete te voorkomen. Interessant voor de zorg is dat de NMa in 2010 inzicht verschafte in de wijze waarop een aanvraag wordt beoordeeld en wordt toe- of afgewezen. In 2010 is de afwijzing in 2009 van de aanvraag door Carinova gepubliceerd ter zake van het non-concurrentiebeding waarvoor Carinova uiteindelijk is beboet. 32 Uit deze zaak blijkt dat een aanvraag die wordt ingediend nadat de NMa een rapport heeft opgemaakt (en het onderzoek dus heeft afgerond) als te laat ingediend wordt afgewezen. Zorginstellingen dienen er derhalve in ieder geval op te letten dat zij in een vroegtijdig stadium een aanvraag indienen. De bij het toezeggingsbesluit Ziekenhuiszorg Amsterdam 33 betrokken ziekenhuizen dienden op tijd een aanvraag in nadat de NMa had laten blijken dat zij een onderzoek was gestart naar informatie-uitwisseling tussen de ziekenhuizen. 34 De NMa beoordeelde de uitwisseling binnen het bestaande kader voor informatie-uitwisseling en kwam tot de conclusie dat de uitgewisselde informatie concurrentiegevoelig was. De uitwisseling had volgens de NMa risico s voor de mededinging, doordat onder meer de transparantie was vergroot waardoor de ziekenhuizen inzicht kregen in onder andere de herkomst 32 Besluit NMa 21 september 2009, zaak Besluit NMa 31 december 2010, zaak Aantallen klinische behandelingen, dagbehandelingen, eerste polikliniekbezoeken onderverdeeld naar specialisme, productierealisatie en DBC-informatie. van patiënten, volumeontwikkelingen, productieprofielen en marktaandelen. Van belang voor het nemen van het toezeggingsbesluit was dat de ziekenhuizen hadden aangegeven geen concurrentiegevoelige informatie meer uit te wisselen, zij coöperatief waren en de uitwisseling terstond was gestaakt hangende het onderzoek van de NMa, zodat het aannemelijk was dat de ziekenhuizen als gevolg van het besluit in overeenstemming zouden handelen met artikel 6 Mw. Bovendien waren de toezeggingen controleerbaar, omdat toekomstige uitgewisselde informatie inzichtelijk wordt gemaakt voor de NMa. Het toezeggingsbesluit werd doelmatig geacht, omdat daarmee het toekomstige marktgedrag van de ziekenhuizen sneller en effectiever duurzaam beïnvloed kon worden en mogelijke uitstralingseffecten naar andere zorginstellingen sneller gerealiseerd zouden kunnen worden. Het is goed dat de NMa dit laatste onderkent, aangezien in de zorgsector nog vaak onduidelijkheid bestaat over de toelaatbaarheid van verschillende samenwerkingsvormen. 6 Herziening besluit Dat het niet instellen van beroep tegen een besluit van de NMa voor risico van de betrokken partij dient te blijven, blijkt uit de uitspraak van de Rechtbank Rotterdam inzake de Nederlandse Vereniging voor Psychotherapie (NVP). 35 In het verleden had de NMa aan het Nederlands Instituut van Psychologen (NIP), de NVP, de Landelijke Vereniging van Eerstelijnspsychologen (LVE) en de Nederlandse Vereniging van Vrijgevestigde Psychotherapeuten (NVVP) een boete opgelegd voor het overtreden van het kartelverbod. In 2009 zag de NMa, na een uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven in 2008, op grond van doelmatigheidsoverwegingen af van heronderzoek en boeteoplegging aan de LVE, NVVP en NIP. Dit besluit betrof niet de NVP, omdat deze als enige geen beroep had ingesteld tegen het oorspronkelijke besluit op bezwaar van de NMa. De 35 Rb. Rotterdam 10 juni 2010 (Nederlandse Vereniging voor Psychotherapie/NMa), LJN BM Tijdschrift voor Gezondheidsrecht 2011 (35) 4

13 Kroniek rechtspraak mededingingsrecht NMa wees het verzoek van de NVP om de boete van de NVP te heroverwegen, dan ook af. Het beroep werd ook verworpen door de Rechtbank Rotterdam, aangezien het boetebesluit ten aanzien van NVP formele rechtskracht had gekregen en geen nieuwe feiten of omstandigheden in de zin van artikel 4:6 Algemene wet bestuursrecht aan de orde waren die aanleiding hadden moeten geven om op het boetebesluit terug te komen. 7 Afsluiting Ook in 2010 is de zorgsector weer onderwerp van intensieve aandacht van de NMa geweest. Naast het concentratietoezicht waarin de NMa afhankelijk is van de initiatieven in de sector signaleren wij grote activiteit van de NMa op het punt van het toezicht op de naleving van de wet. Door een combinatie van boetebesluiten, gedragsbeïnvloedende toezeggingsbesluiten waarvan er in 2011 meer verwacht kunnen worden en voorlichting aan de (personen in de toezichtorganen van) zorginstellingen, moet die naleving vergroot worden. Verwacht kan worden dat de NMa in de komende periode nog intensiever naar de zorgsector zal kijken, onderzoeken zal doen en sancties zal opleggen. Voor wat wordt genoemd de hard core overtredingen, valt dat wellicht te begrijpen. Voor zover het gaat om samenwerkingsvormen die beogen de kwaliteit van de zorg te verbeteren of de efficiency te verhogen, maar mogelijk als zijdelings effect een beperking van de mededinging tot gevolg hebben, zouden wat ons betreft in informele zienswijzen de (soms dunne) grenzen door de NMa nog wat scherper mogen worden afgebakend, voordat tot repressieve maatregelen wordt overgegaan. Tijdschrift voor Gezondheidsrecht 2011 (35) 4 335