Kroniek rechtspraak mededingingsrecht

Transcriptie

1 KRONIEK RECHTSPRAAK Kroniek rechtspraak mededingingsrecht Mr. C.T. Dekker, mr. E. Belhadj & mr. E. Hameleers * 1 Inleiding In deze kroniek staat de praktijk van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) in de zorgsector in 2011 centraal. De meeste besluiten die de NMa in de zorgsector nam, hadden betrekking op concentraties (fusies en overnames). In haar besluiten sloot de NMa in 2011 veelal aan bij haar eerdere zorgbesluiten. Dit zorgt inmiddels voor meer duidelijkheid over de manier waarop de NMa bepaalde markten afbakent. Aangezien de zorgmarkten erg in beweging zijn, zal de NMa echter steeds kritisch moeten bekijken of zich in de marktsituatie veranderingen hebben voorgedaan en of dit zou moeten leiden tot het kiezen van een andere analyse van de markt, bijvoorbeeld op het gebied van de afbakening van de markt waarop zorgverzekeraars actief zijn. De besluiten van de NMa die niet zagen op concentraties tussen zorginstellingen of zorgverzekeraars hadden met name betrekking op het kartelverbod. De NMa legde diverse boetes op en handhaafde eerder opgelegde boetes. Hoewel niet in besluiten tot uitdrukking komend, blijft de NMa kritisch ten opzichte van specialisatieafspraken tussen ziekenhuizen. Dit maakte de NMa kenbaar in de gepubliceerde Beslisboom specialisatieafspraken ziekenhuizen en in het toelichtend document bij deze beslisboom. 1 Met deze beslisboom zou het makkelijker moeten zijn voor ziekenhuizen om in te schat- * Cees Dekker, Ekram Belhadj en Emma Hameleers zijn advocaten bij Nysingh advocaten-notarissen te Zwolle. 1 Zie: gram_hrpdf_04pm_lores pdf en www. nma.nl/images/toelichting%20op%20beslisboom% 20specialisatie-afspraken%20ziekenhuizen pdf. ten of onderlinge specialisatieafspraken zijn toegestaan onder de Mededingingswet (Mw) en hoe de rol van de verzekeraar in dit verband gezien moet worden. Het is goed om te zien dat de NMa de roep om meer duidelijkheid over de beoordeling van dergelijke afspraken erkent en zich bereid toont om de praktijk meer handvatten te bieden. Echter, in de praktijk bieden de beslisboom en de toelichting niet de nodige verduidelijking waar ziekenhuizen op zitten te wachten. De NMa zal op dat punt toch meer individuele zaken informeel moeten gaan beoordelen. Zoals gezegd zien de besluiten van de NMa over 2011 met name op concentraties en het kartelverbod. Deze kroniek betreft NMa-besluiten uit de periode 1 januari 2011 tot en met 31 december Eerst wordt ingegaan op de beschikkingenpraktijk in het kader van de concentratiecontrole, onderverdeeld naar ziekenhuiszorg, GGZ, ouderenzorg, thuiszorg, verstandelijk gehandicaptenzorg, ambulancezorg, revalidatiezorg en zorgverzekeringen. Daarna worden de besluiten van de NMa met betrekking tot het kartelverbod en procedurele aspecten besproken. 2 Concentratiecontrole 2.1 Ziekenhuiszorg In 2011 beoordeelde de NMa drie voorgenomen ziekenhuisfusies. In twee van deze zaken, Orbis-Atrium 2 en TweeSteden ziekenhuis-st. Elisabeth Ziekenhuis, 3 kwam de NMa tot de conclusie dat er een vergun- 2 Besluit NMa 5 september 2011, zaak Besluit NMa 20 december 2011, zaak Tijdschrift voor Gezondheidsrecht 2013 (37) 1 39

2 Mr. C.T. Dekker, mr. E. Belhadj & mr. E. Hameleers ning moest worden aangevraagd. 4 In een andere zaak, Zorggroep Noorderbreedte-Ziekenhuis De Tjongerschans, 5 heeft de NMa in 2010 vastgesteld dat voor de voorgenomen concentratie een vergunning vereist was 6 en gaf zij in 2011 in de vergunningsfase toestemming voor de voorgenomen fusie. Relevante markt Om te kunnen beoordelen wat de gevolgen zijn van een concentratie, dient eerst te worden vastgesteld in hoeverre de bij de concentratie betrokken partijen met elkaar concurreren en welke andere partijen met de concentrerende partijen concurreren. Daarvoor is noodzakelijk om te bepalen wie er op één en dezelfde markt opereren en derhalve wat de relevante markt is waarbinnen geconcurreerd wordt. De vraag naar de relevante markt valt uiteen in de vraag naar de relevante productmarkt (welke producten concurreren met elkaar) en de vraag naar de relevante geografische markt (in welk gebied wordt met elkaar geconcurreerd). De NMa sloot in bovengenoemde zaken voor de afbakening van de relevante productmarkten voor ziekenhuiszorg grotendeels aan bij de bestaande beschikkingenpraktijk. De NMa ging ten aanzien van ziekenhuiszorg uit van aparte markten voor klinische algemene ziekenhuiszorg en niet-klinische algemene ziekenhuiszorg. In de zaken Orbis-Atrium en TweeSteden ziekenhuis-st. Elisabeth ziekenhuis beoordeelde de NMa opnieuw of binnen die markten een nadere onderverdeling moest plaatsvinden naar specialismen. De NMa gaf aan dat hoewel vanuit de vraagzijde bezien ieder medisch specialisme in beginsel een eigen relevante markt vormt, omdat specialismen onderling niet substitueerbaar zijn, zij toch niet uitgaat van aparte markten voor de afzon- 4 Orbis en Atrium hebben op 22 december 2011 een vergunningsaanvraag ingediend bij de NMa. Op 31 mei 2012 hebben TweeSteden ziekenhuis en St. Elisabeth Ziekenhuis een vergunningsaanvraag ingediend. Op het moment van het schrijven van deze kroniek, had de NMa nog geen besluiten in de vergunningsfasen genomen. 5 Besluit NMa 28 september 2011, zaak Besluit NMa 6 september 2010, zaak derlijke specialismen. Aangezien partijen actief zijn op dezelfde specialismen en zij geen enkel specialisme aanbieden dat niet ook door de ziekenhuizen in de omgeving aangeboden wordt, zou volgens de NMa een beoordeling van de gevolgen van de concentratie per specialisme niet significant afwijken van de beoordeling op de markt voor algemene ziekenhuiszorg. In de zaak Zorggroep Noorderbreedte-Ziekenhuis De Tjongerschans werd in aansluiting op het besluit in de eerste fase evenmin een onderverdeling naar specialismen gemaakt, maar hield de NMa onder meer rekening met de invloed die bepaalde behandelingen, die wel door het Medisch Centrum Leeuwarden 7 (MCL) worden aangeboden maar niet door de andere Friese ziekenhuizen, kunnen hebben op de patiëntenstromen en herkomstgegevens van patiënten, hetgeen volgens de NMa noodzakelijk was om een goed beeld te krijgen van de concurrentiedruk die partijen op elkaar uitoefenden. Wij komen daar op terug in het kader van de afbakening van de geografische markt. Voorts onderscheidde de NMa in de besluiten Orbis- Atrium en TweeSteden ziekenhuis-st. Elisabeth Ziekenhuis, in aansluiting op eerdere besluiten, aparte productmarkten voor behandelingen die als topklinische en topreferente ziekenhuiszorg moeten worden geclassificeerd. Deze zaken maken echter niet geheel duidelijk of er gesproken moet worden van één markt voor topklinische zorg die zich onderscheidt van die voor topreferente zorg, of dat elke behandeling binnen de topklinische (en topreferente zorg) als aparte markt moet worden bestempeld. Aanknopingspunten voor deze laatste benadering zijn te vinden in het TweeSteden ziekenhuis-st. Elisabeth Ziekenhuis-besluit, waarin de NMa opmerkte dat behandelingen waarvoor een vergunning is vereist op basis van de Wet op bijzondere medische verrichtingen (WBMV) in ieder geval worden gerekend tot de topklinische ziekenhuiszorg en als afzonderlijke productmarkten binnen de topklinische ziekenhuis- 7 Onderdeel van Zorggroep Noorderbreedte. 40 Tijdschrift voor Gezondheidsrecht 2013 (37) 1

3 Kroniek rechtspraak mededingingsrecht zorg worden aangemerkt. 8 Een onderscheid naar behandelingen is binnen de topklinische zorg wel te verdedigen, omdat men gezien het vergunningstelsel van de WBMV als ziekenhuis niet op korte termijn kan overstappen van het ene topklinische specialisme naar een ander. Voor de afbakening van de relevante geografische markt sloot de NMa eveneens aan bij eerdere besluiten, waarin deze werd afgebakend op basis van 1) onderzoek naar patiëntenstromen, 2) een reistijdenanalyse en 3) kwalitatief onderzoek onder marktpartijen. Deze factoren werden in hun onderlinge samenhang bezien. In Orbis-Atrium stelde de NMa vast dat ten zuiden van partijen alleen het Academisch Ziekenhuis Maastricht (azm) gevestigd is en dat ten noorden van partijen drie ziekenhuizen aanwezig zijn (Laurentius Ziekenhuis, St. Jans Gasthuis en VieCuri Medisch Centrum). De door de NMa uitgevoerde reistijdenanalyse leidde tot het oordeel dat het niet aannemelijk is dat St. Jans Gasthuis en VieCuri voldoende concurrentiedruk uitoefenen op partijen om tot de geografische markt te worden gerekend. Voorts kwam de NMa op basis van het patiëntenstromenonderzoek 9 tot de slotsom dat Orbis en Atrium een bepaalde mate van concurrentiedruk op elkaar uitoefenen, dat Orbis verder alleen concurrentie ondervindt van azm en Laurentius en dat Atrium, behalve van Orbis, mogelijk alleen nog concurrentiedruk ondervindt van azm. Partijen hadden aangevoerd ook concurrentiedruk te ondervinden van ziekenhuizen in Belgisch Limburg en de regio Aken (Duitsland). De NMa oordeelde naar aanleiding van verricht kwalitatief onderzoek dat deze 8 De NMa concludeerde dat moest worden uitgegaan van relevante productmarkten voor (i) klinisch algemene ziekenhuiszorg, ii) niet-klinische algemene ziekenhuiszorg, iii) afzonderlijke behandelingen binnen topklinische ziekenhuiszorg. 9 Voor patiëntenstromenonderzoeken vraagt de NMa bij KIWA Prismant de gegevens op over een aantal jaren uit de Landelijke Medische Registratie (LMR/ LAZR) over de herkomst van patiënten van de ziekenhuizen in de omgeving waarin de partijen die voorwerp zijn van onderzoek zijn gevestigd. concurrentiedruk niet aannemelijk was. De twee grootste zorgverzekeraars in Limburg, CZ en UVIT, hadden aangegeven dat het percentage Limburgse verzekerden dat zorg afneemt bij buitenlandse ziekenhuizen gering is (4 resp. 3%). De belangrijkste redenen om naar het buitenland te gaan zijn dat de toegangstijd soms korter is en dat de bejegening en kleinschaligheid van de voorzieningen de verzekerden aanspreekt. Het betreft veelal planbare zorg. Volgens CZ en UVIT zijn er feitelijk geen belemmeringen om zorg bij buitenlandse ziekenhuizen in de grensstreek af te nemen, omdat met een groot aantal van die ziekenhuizen contracten zijn afgesloten (met name door CZ). Desalniettemin concludeerde de NMa dat het percentage patiënten dat daadwerkelijk zorg in het buitenland afneemt zodanig gering is, dat onvoldoende aannemelijk is dat de Belgische en Duitse ziekenhuizen tot de relevante geografische markt behoren. De NMa gaf aan dat in een vergunningsfase nader onderzocht zal worden hoeveel (potentiële) concurrentiedruk zal uitgaan van deze buitenlandse ziekenhuizen op partijen. Op grond van het verrichte onderzoek oordeelde de NMa dat de geografische markt hooguit de adherentiegebieden van partijen, azm en Laurentius, omvat. Bij het bepalen van de relevante geografische markt wordt doorgaans vooral gekeken naar de patiëntenstromen: waar komen de patiënten van de concentrerende partijen vandaan en waar gaan de inwoners van het adherentiegebied naartoe. Voorts wordt gekeken naar de reistijden van patiënten om te bepalen of de concentrerende partijen elkaars meest gerede concurrenten zijn of dat andere ziekenhuizen, qua reistijd, een eerder in aanmerking komend alternatief zijn. In de zaak Zorggroep Noorderbreedte-Ziekenhuis De Tjongerschans werd in de vergunningsfase nader onderzoek verricht naar de exacte geografische markt. In dat kader werd onderzoek gedaan naar de uitstroom van patiënten vanuit de werkgebieden van de betrokken ziekenhuizen. Daarbij constateerde de NMa dat een deel van de totale patiëntenstroom vanuit het werkgebied van De Tjongerschans naar het MCL gerelateerd kan worden aan typen zorg die Tijdschrift voor Gezondheidsrecht 2013 (37) 1 41

4 Mr. C.T. Dekker, mr. E. Belhadj & mr. E. Hameleers De Tjongerschans of andere Friese ziekenhuizen niet aanbieden. Dit betekent dus dat het feit dat MCL patiënten uit het werkgebied van Tjongerschans trekt, niet inhoudt dat MCL ook zonder meer concurrentiedruk uitoefent op De Tjongerschans. In het eerstefaseonderzoek dat de NMa deed naar deze concentratie werd er nog wel van uitgegaan dat de patiëntenstroom uit het Tjongerschansgebied naar MCL erop wees dat beide ziekenhuizen (volledige) concurrenten van elkaar waren. In de zaak TweeStedenziekenhuis-St. Elisabeth Ziekenhuis concludeerde de NMa op grond van een patiëntenstromenanalyse van partijen en vijf omliggende ziekenhuizen dat de adherentiegebieden van partijen voor een groot deel overlappen. Die overlap vormde voorts voor beide partijen de kern van hun adherentiegebied. In het overlapgebied ondervinden partijen bovendien nauwelijks concurrentiedruk van omliggende ziekenhuizen. Alleen in de randen van de adherentiegebieden zouden partijen in zekere mate concurreren met omliggende ziekenhuizen. Na de concentratie zou in het kerngebied dus geen concurrentiedruk meer gevoeld worden. Uit de reistijdenanalyse kwam naar voren dat voor een groot deel van de adherentiegebieden van partijen, partijen de twee dichtstbijzijnde ziekenhuizen waren voor klinische en niet-klinische algemene ziekenhuiszorg. Opmerkelijk is nog het volgende. Aanvullend op de door partijen zelf verrichte reistijdenanalyse die door de NMa geheel is overgedaan hadden partijen een onderzoek uitgevoerd naar de (toekomstige) reisbereidheid van patiënten. Uit dit onderzoek bleek dat een meerderheid van de respondenten bereid was om in ieder geval tot dertig minuten te reizen naar een ziekenhuis. De NMa hechtte aan dit reisbereidheidsonderzoek niet veel waarde, aangezien volgens haar over het algemeen geldt dat wat respondenten zeggen te zullen doen (stated preferences) een aanmerkelijke overschatting is van wat mensen daadwerkelijk doen (revealed preferences). Daarom wordt aangesloten bij wat uit herkomstgegevens kan worden afgeleid. De NMa bleef hiermee bij haar standpunt dat nabijheid een belangrijke keuzeparameter is voor mensen, hetgeen volgens de NMa werd gestaafd door de herkomstgegevens waaruit bleek dat het overgrote deel van de patiënten naar het dichtstbijzijnde ziekenhuis reist. De vraag hoe toekomstige ontwikkelingen dan wel kunnen worden aangetoond, beantwoordde de NMa niet. Uit het kwalitatief marktonderzoek kwam volgens de NMa naar voren dat er een zekere concurrentiedruk wordt uitgeoefend op partijen door omliggende ziekenhuizen, waarbij deze concurrentiedruk voornamelijk aan de randen van de adherentiegebieden van de partijen wordt uitgeoefend. De slotsom was dat de geografische markt enkel de adherentiegebieden van partijen omvat. In deze zaak hadden partijen voorts een zogenaamde Elzinga-Hogartytest (EH-test) uitgevoerd. Die test zegt kort gezegd dat als de instroom in en de uitstroom uit een bepaald gebied voldoen aan bepaalde kengetallen, dat gebied als relevante geografische markt beschouwd moet worden. De NMa nam de uitkomst van de EH-test alleen mee als eerste oriëntatie, vanwege het statische karakter van de test en het arbitraire karakter van de kengetallen. Volgens de NMa gaven de scores aan dat de markt niet ruimer is dan een gebied waarin naast partijen ook het Amphia Ziekenhuis actief is. De scores duidden er naar het oordeel van de NMa zelfs eerder op dat de geografische markt juist beperkter afgebakend zou moeten worden en wel als een gebied waarin alleen partijen actief zijn. De EH-test die door partijen was uitgevoerd, kreeg hiermee een boemerangeffect ten nadele van partijen. Gevolgen van de concentratie Bij een marktaandeel van meer dan 50% wordt over het algemeen aangenomen dat partijen een economische machtspositie innemen, tenzij bepaalde omstandigheden dat marktaandeel relativeren. In het besluit Orbis-Atrium constateerde de NMa dat partijen op de meest ruime geografische markt een gezamenlijk marktaandeel zouden verkrijgen van meer dan 50% en dat compenserende omstandigheden afwezig waren. Zelfstandige behandelcentra (ZBC s) bieden slechts een beperkt aantal specialismen, zodat zij geen volwaardig alternatief vormen, 42 Tijdschrift voor Gezondheidsrecht 2013 (37) 1

5 Kroniek rechtspraak mededingingsrecht aldus de NMa. Ook oordeelde de NMa dat er geen sprake is van compenserende afnemersmacht door de zorgverzekeraars, omdat deze volgens de NMa niet in staat zijn patiënten te sturen, gezien de geconstateerde patiëntenstromen en het feit dat nabijheid van een ziekenhuis een belangrijke factor voor de patiënt is. Opmerkelijk is dat de zorgverzekeraars zelf van mening waren wel tot patiëntensturing in staat te zijn. Tot slot achtte de NMa toetreding van nieuwe spelers niet aannemelijk, gezien de reeds bestaande overcapaciteit bij de huidige ziekenhuizen. De NMa kwam dan ook tot de conclusie dat als gevolg van de fusie de mededinging op de markten voor klinische en niet-klinische algemene ziekenhuiszorg zou kunnen worden belemmerd en dat partijen een vergunning dienden aan te vragen. 10 In dit besluit werd voorts nog ingegaan op de verticale relatie tussen algemene ziekenhuiszorg en topklinische zorg, aangezien Atrium ook topklinische zorg aanbiedt. Daarbij werd onderzocht of Orbis een zodanig aantal patiënten voor topklinische zorg doorverwijst naar andere ziekenhuizen, dat andere aanbieders van topklinische zorg problemen ondervinden bij hun instroom, als Orbis na de fusie deze stroom zou verleggen naar Atrium. De NMa achtte dat niet aannemelijk omdat azm en VieCuri hooguit 10-20% respectievelijk 2% van de patiënten op topklinisch gebied zouden kunnen verliezen. 11 Ook de verticale relatie tussen algemene ziekenhuiszorg en intra- en extramurale verpleging en verzorging kwam aan bod. De NMa sloot aan bij eerder onderzoek, waaruit volgt dat cliënten van verpleeg- en verzorgingshuiszorg over het algemeen dicht bij hun leefomgeving willen blijven wonen, zodat het grootste gedeelte van de cliënten doorgaans afkomstig is uit de gemeente waar het verpleeg- of verzor- 10 Op het moment van schrijven van deze kroniek had de NMa nog geen beschikking genomen ten aanzien van de vergunningaanvraag. Inmiddels heeft de NMa de concentratie goedgekeurd. 11 Hierbij zou het verlies van 10-20% aan patiënten voor topklinische zorg voor azm in werkelijkheid minder zijn, omdat in dit percentage ook patiënten meegeteld zijn die onafhankelijk van Orbis naar azm gaan en een deel ook voor topreferente zorg naar azm gaat, welke zorg Atrium niet aanbiedt. gingshuis gevestigd is. Aangezien het aantal patiënten van Atrium dat uit de gemeenten waarin de verpleeg- of verzorgingshuizen van Orbis zijn gelegen zeer beperkt is (0-5%), achtte de NMa niet aannemelijk dat concurrenten op het gebied van verpleeg- of verzorgingszorg van de markt kunnen worden uitgesloten. Een vergelijkbare redenering werd gehanteerd voor thuiszorg. De verticale relaties leverden dan ook geen mededingingsrechtelijk probleem op. In het besluit TweeSteden ziekenhuis-st. Elisabeth Ziekenhuis concludeerde de NMa dat uitgaande van een geografische markt die alleen de regio Midden-Brabant omvat, partijen de enige twee (algemene) ziekenhuizen op die markt zijn. Als gevolg van de concentratie zou dan ook elke concurrentiedruk wegvallen. Wanneer zou worden uitgegaan van een geografische markt die de regio Midden-Brabant en de regio Breda omvat, is naast partijen ook het Amphia Ziekenhuis een speler. Het marktaandeel van partijen zou in dat geval uitkomen op 50-60%. De NMa merkte op dat het marktaandeel van het Amphia Ziekenhuis van 40-50% op de grotere geografische markt leidt tot een overschatting van de concurrentiedruk van dit ziekenhuis. Concurrentiedruk door dit ziekenhuis wordt vooral uitgeoefend aan de zuidwestelijke randen van de adherentiegebieden van partijen, terwijl partijen voor hun instroom juist minder van de gemeenten in deze randen afhankelijk zijn. Ook hier achtte de NMa onvoldoende compenserende afnemersmacht bij de zorgverzekeraar (CZ) aanwezig, ondanks het feit dat CZ aangaf wel mogelijkheden te zien voor sturing van patiënten naar overige ziekenhuizen, via het maken van beperkte volumeafspraken waardoor wachtlijsten ontstaan (patiënten die op deze wachtlijsten staan, kunnen dan via wachtlijstbemiddeling naar andere ziekenhuizen worden gestuurd). Ook in deze zaak werd de verticale relatie tussen algemene ziekenhuiszorg en topklinische zorg beoordeeld. Hoewel partijen beide topklinische Tijdschrift voor Gezondheidsrecht 2013 (37) 1 43

6 Mr. C.T. Dekker, mr. E. Belhadj & mr. E. Hameleers zorg aanbieden, was er geen sprake van overlap. 12 Naast partijen bieden andere ziekenhuizen in Noord-Brabant ook topklinische zorg aan. Aangezien de topklinische zorg die partijen aanbieden niet wordt aangeboden door de andere ziekenhuizen in Noord-Brabant, was het niet aannemelijk dat patiënten die nu door partijen voor topklinische zorg naar andere ziekenhuizen worden verwezen, na de fusie worden doorverwezen naar de fusiepartner. De NMa wees er bovendien op dat het aannemelijk is dat de geografische markt voor topklinische zorg bovenregionaal is, waardoor het niet aannemelijk is dat verder gelegen topklinische ziekenhuizen afhankelijk zijn van de instroom van patiënten uit de adherentiegebieden van partijen. Ter completering merkte de NMa nog op dat voor zover patiënten wel naar verschillende ziekenhuizen zouden kunnen worden doorverwezen, aannemelijk is dat partijen reeds naar elkaar verwijzen gelet op de omstandigheid dat nabijheid een belangrijke keuzeparameter is voor patiënten. De verticale relatie leverde ook in deze zaak geen mededingingsbezwaren op. Gezien de overige gesignaleerde mededingingsproblemen, werd echter een vergunning vereist. 13 In de vergunningsfase van het onderzoek naar de concentratie tussen Zorggroep Noorderbreedte en Tjongerschans werd met name onderzocht hoe groot de overlap aan de randen van het werkgebied van partijen was en welke gevolgen het wegvallen van de concurrentiedruk die partijen op elkaar uit- oefenen heeft. Op grond van een reistijdenanalyse bleek dat voor 15 van de 31 gemeenten in Friesland een ander ziekenhuis dan dat van partijen op basis van gewogen gemiddelde reistijden het meest dichtbij is gelegen. Vanuit acht gemeenten is MCL het meest dichtbij, maar liggen één of meer alternatieven dichterbij dan Tjongerschans. Vanuit vier gemeenten is Tjongerschans het meest dichtbij gelegen, maar liggen vier alternatieven dichterbij dan MCL. In vier gemeenten waren MCL en Tjongerschans de dichtstbijzijnde ziekenhuizen. Deze gegevens leidden de NMa tot het oordeel dat partijen niet de grootste concurrentiedruk op elkaar uitoefenen, maar dat partijen de meeste concurrentiedruk ondervinden van andere ziekenhuizen. Daarom meende de NMa dat er geen mededingingsproblemen zouden ontstaan door de fusie. Bij haar oordeel passeerde de NMa overigens de zienswijze van de Nederlandse Zorgautoriteit (NZa). 2.2 Geestelijke gezondheidszorg In de hiervoor besproken zaak Orbis-Atrium kwam ook de geestelijke gezondheidszorg (GGZ) aan de orde, daar beide ziekenhuizen GGZ aanbieden. 14 De NMa keurde verder een fusie tussen de GGZ-instellingen Bouman GGZ en Delta Psychiatrisch Centrum goed. Dit besluit werd echter afgedaan met een 12 Partijen bieden beide topklinische zorg aan, maar overlapten niet op specialismen. Weliswaar waren beide ziekenhuizen actief op het gebied van in-vitrofertilisatie (ivf), maar aangezien TweeSteden ziekenhuis deze zorg aanbood onder de vergunning van het St. Elisabeth Ziekenhuis, warden partijen toch niet als concurrenten op dit gebied aangemerkt. De achterliggende redenering is dat St. Elisabeth Ziekenhuis de samenwerking zou kunnen beëindigen, waardoor het TweeSteden ziekenhuis geen ivf meer kan aanbieden. TweeSteden ziekenhuis zou niet in staat zijn om binnen een afzienbare termijn zelfstandig ivf uit te voeren gelet op de systematiek van de vergunningverlening. Zie par. 19 van het besluit. 13 Inmiddels heeft de NMa ook voor deze concentratie een vergunning verleend. 14 In twee andere GGZ-zaken werd de vergunningaanvraag in februari 2011 ingetrokken door partijen. In de eerste plaats trokken GGZ Delfland en PerspeKtief hun aanvraag om een vergunning in voor hun voorgenomen fusie. In 2010 had de NMa bepaald dat een vergunning vereist was voor de fusie tussen deze twee partijen (zie besluit van de NMa 16 maart 2010, zaak 6831). In de tweede plaats trokken GGZ Oost- Brabant en Reinier van Arkel hun aanvraag om een vergunning voor hun voorgenomen fusie in. Ter zake van de voorgenomen fusie tussen deze twee partijen had de NMa in 2009 bepaald dat een vergunning vereist was (zie besluit van de NMa van 15 juni 2009, zaak 6556). 44 Tijdschrift voor Gezondheidsrecht 2013 (37) 1

7 Kroniek rechtspraak mededingingsrecht verkort besluit, 15 zodat inzicht in de beoordeling van de NMa niet beschikbaar is. 16 Relevante markt In het besluit Orbis-Atrium sloot de NMa volledig aan bij eerdere besluiten in de GGZ-sector. Ook in deze zaak maakte de NMa een onderscheid tussen een productmarkt voor klinische GGZ en een productmarkt voor niet-klinische GGZ. Binnen beide markten maakte de NMa voorts een onderscheid tussen GGZ voor volwassenen en ouderen enerzijds en GGZ voor kinderen en jeugdigen anderzijds. Wat de afbakening van de geografische markt betrof, gaf de NMa aan dat met name dient te worden gekeken naar de mate waarin partijen voor hun productie afhankelijk zijn van hun eigen werkgebieden, in plaats van de zorgkantoorregio als startpunt te nemen voor de relevante geografische markt. De afbakening van de geografische markt in deze zaak werd vervolgens in het midden gelaten, omdat die voor de beoordeling van de zaak niet van belang was. Gevolgen van de concentratie Orbis en Atrium overlapten alleen op klinische en niet-klinische GGZ voor volwassenen en ouderen. De NMa oordeelde dat op de kleinst mogelijke geografische markt, het gezamenlijke werkgebied van partijen, een grote concurrent actief is, Stichting Mondriaan, in vergelijking waarmee partijen klein in omvang zijn. Op basis van het aantal bedden bedroeg het marktaandeel van partijen op de markt voor klinische GGZ 0-10%. Op de markt voor nietklinische GGZ bedroeg het marktaandeel 30-40% op basis van cliëntcontacten en 20-30% op basis van deeltijdbehandelingen. Het marktaandeel op klinisch gebied zou volgens de NMa in werkelijkheid 15 Een verkort besluit houdt in dat de NMa slechts aangeeft dat zij geen reden heeft om aan te nemen dat de concentratie de daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan op significante wijze zou kunnen belemmeren. Het besluit bestaat dan vaak uit één pagina. 16 Besluit NMa van 5 december 2011 (Bouwman GGZ- Delta Psychiatrisch Centrum), zaak lager zijn, aangezien er nog meer aanbieders van GGZ actief waren in de regio waarin partijen werkzaam zijn. Over deze aanbieders waren echter onvoldoende cijfers voorhanden. Genoemde marktaandelen maakten overigens geen onderscheid naar volwassenen en ouderen enerzijds en kinderen en jeugdigen anderzijds. Aangezien er geen aanwijzingen waren dat er per zorgaanbieder grote verschillen waren in de verhouding tussen GGZ voor kinderen en jeugdigen en GGZ voor volwassenen en ouderen, ging de NMa ervan uit dat de genoemde marktaandelen niet afweken van de marktaandelen voor klinische en niet-klinische GGZ voor volwassenen en ouderen. Nu op deze kleinst mogelijke geografische markt sprake was van geringe marktaandelen, zouden op het gebied van klinische en niet-klinische zorg voor volwassenen en ouderen geen mededingingsproblemen ontstaan. 2.3 Ouderenzorg In de zaak Zorggroep Noordwest-Veluwe-Het Baken 17 kwam de NMa tot de conclusie dat een vergunning vereist was. Deze vergunning werd vervolgens in een later besluit geweigerd. 18 De activiteiten van partijen overlapten op het gebied van verpleeghuiszorg, verzorgingshuiszorg, dagactiviteiten basis, dagactiviteiten speciaal en persoonlijke verzorging en verpleging. De NMa ging alleen in op verpleeghuiszorg en dagactiviteiten speciaal, omdat uit het onderzoek van de NMa naar voren kwam dat de mededinging op de andere terreinen niet door de fusie zou worden belemmerd. 19 Interessant is dat in de vergunningsfase partijen betoogden dat er in het geheel geen sprake was van concurrentie tussen hen, gelet op het bestaan van 17 Besluit NMa van 25 februari 2011, zaak Besluit NMa van 20 december 2011, zaak Zoals hierboven aangegeven kwam ook in de zaak Orbis-Atrium de verpleeghuiszorg en verzorgingshuiszorg aan bod. Aangezien het hier alleen ging om de verticale relatie met de ziekenhuiszorg welke reeds is besproken en waar het ging om de afbakening van markten geen afwijking is te zien van het besluit Zorggroep Noordwest-Veluwe-Het Baken, wordt in dit onderdeel Orbis-Atrium niet besproken. Tijdschrift voor Gezondheidsrecht 2013 (37) 1 45

8 Mr. C.T. Dekker, mr. E. Belhadj & mr. E. Hameleers ondercapaciteit op het gebied van psychogeriatrische verpleeghuiszorg en de omstandigheid dat het zorgkantoor eenzijdig (op basis van kwaliteitsindicatoren) de inkoopvoorwaarden bepaalt, waardoor geen daadwerkelijke onderhandelingen plaatsvonden. De NMa veegde dit betoog van tafel met kort gezegd het argument dat zorgaanbieders moeten concurreren om de gunst van de cliënt gelet op de ontwikkelingen 20 die hebben plaatsgevonden op de markt. Als er echter sprake zou zijn van structurele ondercapaciteit zou dat anders zijn, aldus de NMa. Daarvan was hier geen sprake, aangezien een zorgaanbieder concrete plannen had om de capaciteit op het gebied van psychogeriatrische zorg uit te breiden naar een bepaalde vestiging. Hoewel de NMa onderkende dat toetreding of uitbreiding van de capaciteit niet gemakkelijk is, bleek volgens haar uit deze plannen dat uitbreiding wel mogelijk is en een situatie van ondercapaciteit derhalve kan worden opgeheven. Relevante productmarkt Bij de afbakening van de relevante productmarkt werd in Zorggroep Noordwest-Veluwe-Het Baken, evenals in eerdere besluiten, onderscheiden tussen markten voor extramurale AWBZ-zorg en intramurale AWBZ-zorg. Alleen de laatste kwam in deze zaak aan de orde. De NMa maakte, overeenkomstig eerdere besluiten, onderscheid tussen verzorgingshuiszorg enerzijds en verpleeghuiszorg anderzijds. Partijen stelden dat verzorgingshuiszorg en verpleeghuiszorg wegens aanbodsubstitutie tot dezelfde productmarkt behoren. Als er sprake is van aanbodsubstitutie tussen verschillende aanbieders van te onderscheiden zorgvormen, dan behoren die aanbieders tot dezelfde markt en vormen zij concurrenten. Op een dergelijke ruimere productmarkt worden de marktaandelen van de partijen die bijvoorbeeld willen fuseren, kleiner. Dat is veelal de reden om te betogen dat bepaalde vormen van zorg tot dezelfde markt moeten worden gerekend. Verzorgingshuizen zouden volgens partijen binnen een 20 Zoals de invoering van de ZZP-financieringssystematiek (ZZP staat voor zorgzwaartepakket). jaar verpleeghuiszorg kunnen gaan aanbieden, waarvoor geen substantiële investeringen benodigd zouden zijn. Dit zou leiden tot concurrentiedruk van verzorgingshuizen op verpleeghuizen. Daarnaast zouden verzorgingshuizen steeds meer zorg in de ZZP-categorieën 5 tot en met 7 aanbieden. De NMa wees dit betoog af met een uitgebreide motivering in het vergunningsbesluit. Daarbij baseerde de NMa zich op informatie van het zorgkantoor. De NMa wees daarbij op de beperkte feitelijke omzettingsmogelijkheden op korte termijn, de onzekerheid en risico s ten aanzien van de financieringsmogelijkheden van omzetting en het beleid van het zorgkantoor om omzetting niet te stimuleren. Desalniettemin gaf de NMa aan bij de beoordeling van de gevolgen van de concentratie rekening te houden met de concurrentiedruk die zou voortvloeien uit plannen van verzorgingshuizen om verpleeghuisplaatsen te realiseren, voor zover die plannen voldoende concreet en kwantificeerbaar zijn en op korte termijn gerealiseerd zullen worden. Binnen de verpleeghuiszorg maakte de NMa in het eerstefasebesluit, eveneens in lijn met eerdere besluiten, onderscheid tussen somatische verpleeghuiszorg en psychogeriatrische verpleeghuiszorg. In het vergunningsbesluit is dit verschil gehandhaafd, maar is nader onderzoek gedaan naar de somatische zorg. De NMa kwam tot de conclusie dat binnen somatische zorg een markt bestaat voor langdurige somatische zorg en een markt voor reactivering. De achtergrond van dit onderscheid binnen somatische zorg is dat uit marktonderzoek van de NMa onder meer was gebleken dat aanbieders van langdurige somatische verpleeghuiszorg niet snel kunnen omschakelen naar het aanbieden van reactivering en vice versa. Aangezien dagactiviteiten sterk zijn verweven met activiteiten op het gebied van intramurale AWBZzorg, volgde de beoordeling van de gevolgen voor dagactiviteiten speciaal de beoordeling op het gebied van verzorgingshuiszorg. Wat betreft de geografische reikwijdte van de markten voor somatische en psychogeriatrische verpleeghuiszorg, wees de NMa er in het eerstefase- 46 Tijdschrift voor Gezondheidsrecht 2013 (37) 1

9 Kroniek rechtspraak mededingingsrecht besluit op dat uit onderzoek in eerdere zaken is gebleken dat deze veelal beperkt is. Cliënten zijn vaak afkomstig uit de gemeente waar de instelling is gevestigd of uit direct aangrenzende gemeenten. Voorts gaf de NMa aan dat in eerdere besluiten voor somatische en psychogeriatrische verzorgingshuiszorg, voor de geografische markt is uitgegaan van een drietal mogelijkheden: 1) de gemeente waar de instelling gevestigd is, 2) die gemeente en enkele omliggende gemeenten 3) die gemeente en alle omliggende gemeenten. Ter bepaling van de markt, baseerde de NMa zich op herkomstcijfers van de cliënten van partijen en instroomcijfers van aanbieders met locaties die grenzen aan de werkgebieden van partijen. Hieruit bleek dat de herkomst van cliënten zodanig is dat het aannemelijk is dat de relevante geografische markten voor psychogeriatrische en somatische verpleeghuiszorg ruimer zijn dan de verschillende gemeenten waarin de locaties van partijen zijn gevestigd. Uit het onderzoek bleek voorts dat cliënten van aanbieders uit gebieden waar partijen niet zijn gevestigd, slechts in zeer beperkte mate afkomstig waren uit de werkgebieden van partijen. De NMa onderzocht in het eerstefasebesluit dan ook de gevolgen op markten waarop beide partijen over locaties beschikken. In het vergunningsbesluit werden op het gebied van de psychogeriatrische markt de gevolgen onderzocht op de geografische markt die Nunspeet en Elburg omvatte, aangezien in het eerstefasebesluit naar voren kwam dat op een mogelijke geografische markt die deze plaatsen omvatte, de mededinging zou kunnen worden beperkt. De NMa merkte voorts op dat inwoners uit deze gebieden overwegend voor verpleeghuizen kiezen uit deze plaatsen en verpleeghuizen in deze plaatsen voornamelijk cliënten uit deze plaatsen ontvingen. Verder werd in dit vergunningsbesluit de markt voor langdurige somatische zorg wegens het ontbreken van overlap tussen de gemeenten waarin partijen actief waren, niet nader onderzocht. Verder kwam de NMa tot de conclusie dat partijen op het gebied van de reactivering verschillende werkgebieden hebben, maar dat overlap bestaat doordat cliënten uit Nunspeet voor beide partijen kiezen. Gevolgen van de concentratie Het gezamenlijke marktaandeel werd in het eerstefasebesluit vastgesteld door per mogelijke markt waarop sprake was van overlap in het betreffende gebied, de aanwezige capaciteit van partijen gemeten in aantal bedden af te zetten tegen de daar aanwezige capaciteit van andere marktpartijen. Rekening wordt gehouden met de concrete plannen van partijen en andere marktpartijen om hun capaciteit op het gebied van psychogeriatrische en somatische verpleeghuiszorg in de nabije toekomst te vergroten. Deze exercitie leidde tot de conclusie dat op enkele geografische markten mededingingsproblemen zouden kunnen rijzen, hetgeen aanleiding was om een vergunning voor de fusie te eisen. In het vergunningsbesluit werden, zoals gezegd, de gevolgen van de concentratie op het gebied van de psychogeriatrische zorg in Nunspeet/Elburg onderzocht. Op deze markt beschikten partijen over een marktaandeel van 76%, ervan uitgaande dat 24% van de markt in handen zou komen van een potentiële toetreder. Tevens was op deze markt geen concurrentiedruk van aanbieders uit omliggende gemeenten te verwachten. Verder beschikte het zorgkantoor volgens de NMa over onvoldoende afnemersmacht om de mogelijke gevolgen van de concentratie te compenseren. Dit bracht de NMa tot de conclusie dat op deze markt als gevolg van de fusie mededingingsproblemen zouden rijzen. Op het gebied van reactivering kwam de NMa tot dezelfde conclusie wat betreft de locatie Elburg van Het Baken. Deze locatie ondervond de meeste concurrentiedruk van Zorggroep Noordwest-Veluwe in Harderwijk. Deze concurrentiedruk zou na de concentratie wegvallen. Ook hier constateerde de NMa onvoldoende compenserende afnemersmacht van het zorgkantoor. Andersom gold dit niet: de locatie van Het Baken in Elburg oefende weinig concurrentiedruk uit op de locatie van Zorggroep Noordwest- Veluwe in Harderwijk, omdat een aanzienlijk deel van de cliënten uit het werkgebied van Zorggroep Noordwest-Veluwe ervoor koos om buiten dat werkgebied reactivering af te nemen. Niettemin was de algehele conclusie over reactivering dat er mededingingsproblemen zouden rijzen. Het schetst geen Tijdschrift voor Gezondheidsrecht 2013 (37) 1 47

10 Mr. C.T. Dekker, mr. E. Belhadj & mr. E. Hameleers verbazing dat de NMa de vergunning in de vergunningsfase weigerde. De fusie kon dan ook geen doorgang vinden. 2.4 Thuiszorg In de thuiszorg beoordeelde de NMa een overname van activa van Thuiszorg Groningen (TZG) en Stichting Continuering Uitvoering AWBZ en Wmo 21 Groningen (gezamenlijk als TZG aangeduid) door Thuiszorg Service Nederland (TSN). Wij duiden deze zaak hierna aan als TSN. 22 Het bijzondere aan deze zaak is dat TZG failliet was verklaard en dat haar activiteiten door de daartoe opgerichte Stichting Continuering Uitvoering AWBZ en Wmo Groningen werden voortgezet. Faillissement betekent niet dat een melding achterwege kan blijven of dat de NMa automatisch toestemming geeft. In deze zaak zijn zelfs remedies aangeboden door partijen, welke ook zijn goedgekeurd. Daarmee wilden partijen een langdurig onderzoek vermijden. In tegenstelling tot de zaak die in de volgende alinea aan de orde komt, hadden partijen in deze zaak geen verzoek bij de NMa ingediend om toestemming voor het tot stand brengen van de concentratie voordat de NMa een besluit over de beoordeling van concentratie had genomen. Een ander opvallend besluit betreft de zaak Wimog- Stichting Zonnehuizen. 23 Partijen hadden bij de NMa een melding ingediend over een gedeeltelijke overname van Zonnehuizen door Wimog. Tegelijkertijd met het indienen van de melding, dienden partijen een verzoek in krachtens artikel 40 Mw om wegens 21 Wmo is de afkorting van Wet maatschappelijke ondersteuning. 22 Besluit NMa van 1 juli 2011 (Thuiszorg Service Nederland-Thuiszorg Groningen-Stichting Continuering Uitvoering AWBZ en Wmo Groningen), zaak Daarnaast beoordeelde de NMa de overname van Beewkes Thuiszorg door Vérian, waarbij de zaak werd afgedaan met een verkort besluit, zie Besluit van NMa van 28 juli 2011, Vérian-Beeuwkes Thuiszorg, zaak Besluit NMa van 30 december 2011, zaak gewichtige redenen 24 een ontheffing te krijgen van het verbod in artikel 34 Mw. Artikel 34 Mw bepaalt namelijk dat met het tot stand brengen van een concentratie gewacht moet worden totdat een melding is gedaan en vier weken zijn verstreken. Met dit verzoek wilden partijen bereiken de overname tot stand te kunnen brengen voordat vier weken na indiening van de melding waren verstreken. Dit ontheffingsverzoek stond centraal in genoemd besluit. De NMa was het met partijen eens dat onherstelbare schade zou ontstaan wanneer de transactie niet op zeer korte termijn kon worden voltooid vanwege het faillissement van de over te nemen onderneming Zonnehuizen. Uit de overgelegde documentatie bleek dat serieuze problemen voor de continuïteit van Zonnehuizen zouden volgen, omdat cliënten en werknemers in groten getale zouden kunnen vertrekken. Het verzoek werd dan ook gehonoreerd en wel op dezelfde dag als die waarop het verzoek was ingediend. De concentratie kon dan ook plaatsvinden voordat de NMa een besluit over de melding had genomen. Relevante markt Hoewel de activiteiten van partijen overlapten op het gebied van huishoudelijke verzorging en persoonlijke verzorging en verpleging in Groningen, ging de NMa in de zaak van TSN alleen in op huishoudelijke verzorging. Op de andere gebieden zag de NMa hoe dan ook geen mededingingsproblemen, aangezien het gezamenlijke marktaandeel niet hoger dan 35% zou worden. De NMa ging, wederom in lijn met haar beschikkingenpraktijk, uit van een aparte markt voor huishoudelijke verzorging. In TSN werd de exacte afbakening van de geografische markt in het midden gelaten. De NMa merkte op dat TSN raamovereenkomsten met alle gemeenten in Groningen heeft, maar in enkele gemeenten niet actief is. Daarnaast werd aangegeven dat TZG in een groot deel van de 24 De NMa gaf, met verwijzing naar de memorie van toelichting bij de Mededingingswet, aan dat van gewichtige redenen sprake is als er onherstelbare schade wordt toegebracht aan een voorgenomen concentratie. 48 Tijdschrift voor Gezondheidsrecht 2013 (37) 1

11 Kroniek rechtspraak mededingingsrecht gemeenten raamovereenkomsten gesloten heeft. De NMa merkte daarna op dat zij voor het beoordelen van de gevolgen zou kijken naar de geografische markt op gemeenteniveau en, in aansluiting op eerdere besluiten, naar ruimere geografische markten bestaande uit meerdere gemeenten die de huishoudelijke verzorging gezamenlijk aanbesteden en verder of deze gemeenten ook dezelfde partijen hebben gecontracteerd. Gevolgen van de concentratie Zoals gezegd hebben partijen in deze zaak remedies aangeboden. Deze hielden in dat TSN, voorafgaande aan de overdracht van de activiteiten van TZG aan TSN, in vijf gemeenten waar de activiteiten van TSN en TZG overlapten, zorgverleners en zorgovereenkomsten met cliënten zou overdragen aan verschillende andere aanbieders van thuiszorg. Deze afstotingen dienden enkel plaats te vinden aan de zijde van TSN. In dat kader zou onder meer een trustee worden aangesteld om op de uitvoering van de remedie toe te zien. Ook werd onder andere overeengekomen dat TSN, met het oog op de instandhouding van concurrentie door de andere aanbieders, zich zou onthouden van het actief werven van zorgverleners die zouden worden overgedragen en zich niet actief zou richten op de over te dragen cliënten. Bij de beoordeling van de remedies ging de NMa na of de overdrachten van activiteiten de ontvangende ondernemingen in staat zouden stellen om duurzaam en zelfstandig met TSN te concurreren op de betrokken markten. De NMa stelde vast dat de ontvangende ondernemingen over de benodigde overhead en zorgcoördinatoren/planners beschikten om de over te dragen zorgverleners en cliënten meteen op te nemen in hun bestaande organisatie, zodat zij het af te stoten marktaandeel meteen zouden kunnen overnemen. Daarnaast stelde de NMa vast dat zij beschikten over voldoende middelen om de activiteiten duurzaam te continueren. Dit, in combinatie met de hiervoor bedoelde afspraken over het onder andere niet werven van zorgverleners en cliënten, zou de ontvangende ondernemingen in staat stellen om duurzaam en zelfstandig met TSN op de betrokken markten te concurreren. Bij de verdere beoordeling van de gevolgen van de concentratie, maakte de NMa onderscheid tussen concurrentie op de markt (dit betreft de gemeenten in Groningen waar partijen reeds zorg aanbieden op basis van een gegund raamcontract) en concurrentie om de markt (waarbij het gaat om de concurrentie bij aanbestedingen). Wat de concurrentie op de markt betreft zouden zich geen mededingingsproblemen voordoen, gelet op de afstotingen door TSN of omdat er voldoende andere spelers actief waren. Zonder de afstotingen zou de NMa waarschijnlijk in bepaalde gemeenten wel mededingingsproblemen hebben gesignaleerd, gezien de zeer hoge marktaandelen van partijen aldaar. Ten aanzien van de concurrentie om de markt werd vastgesteld dat aangezien beide partijen in vrijwel alle aanbestedingen hebben deelgenomen en in een groot aantal gemeenten raamovereenkomsten gegund hebben gekregen, ervan kan worden uitgegaan dat partijen elkaars gerede concurrent zijn in de concurrentie om de markt. Bij aanbestedingen zou na de concentratie dan ook een gerede kandidaat wegvallen. 25 Echter, het was niet aannemelijk dat dit de concurrentie significant zou beperken, omdat er steeds vijf tot twaalf inschrijvers zijn geweest op aanbestedingen die waarschijnlijk ook bij de volgende aanbestedingen zullen inschrijven. Er werd dan ook toestemming voor de concentratie gegeven. 2.5 Verstandelijk gehandicaptenzorg In de verstandelijk gehandicaptenzorg beoordeelde de NMa de concentratie tussen Amarant en Orthopedagogisch Centrum Brabant (OCB). 26 De NMa gaf toestemming voor deze concentratie. Relevante markt Zoals gebruikelijk bij AWBZ-zorg, wordt ook hier een onderscheid gemaakt tussen extramurale 25 De NMa sprak niet van meest gerede concurrent, maar steeds van gerede concurrent. 26 Besluit NMa van 25 januari 2011 (Amarant-OCB), zaak Tijdschrift voor Gezondheidsrecht 2013 (37) 1 49

12 Mr. C.T. Dekker, mr. E. Belhadj & mr. E. Hameleers AWBZ-zorg en intramurale AWBZ-zorg. Op intramuraal gebied maakte de NMa duidelijk dat AWBZzorg voor verstandelijk gehandicapten als aparte productmarkt beschouwd moet worden, die te onderscheiden is van een aparte productmarkt voor AWBZ-zorg voor ouderen. 27 In het besluit wordt erop gewezen dat er binnen deze markt mogelijk deelmarkten kunnen worden onderscheiden naar zorg specifiek gericht op behandeling aan verstandelijk gehandicapten en naar zorg specifiek gericht op verblijf voor verstandelijk gehandicapten. Of dit onderscheid daadwerkelijk gemaakt moet worden bleef echter in het midden, aangezien dat voor de beoordeling van de gevolgen van de concentratie niet relevant was. Ter zake van de extramurale markt merkte de NMa op dat, conform de beschikkingenpraktijk, er een mogelijke markt voor begeleiding van verstandelijk gehandicapten kan worden onderscheiden. 28 Daarnaast kan op de extramurale markt een mogelijke markt voor behandeling van verstandelijk gehandicapten worden onderscheiden. Of begeleiding en behandeling van verstandelijk gehandicapten daadwerkelijk aparte markten vormen of tot één markt behoren blijft de vraag. Voor de beoordeling van de concentratie maakte het namelijk geen verschil of van één markt of twee marken zou worden uitgegaan. Ten aanzien van de geografische markten op intramuraal gebied stelden partijen dat, gelet op de herkomst van cliënten van partijen, diende te worden uitgegaan van de zorgkantoorregio. De NMa gaf daarop aan geen aanwijzingen te hebben gevonden dat van een kleinere dan wel een ruimere markt 27 De NMa verwijst hierbij onder meer naar zaak 4245 (Vizier-De Wendel), waarin is aangegeven dat dit onderscheid niet alleen gebaseerd is op de vraagzijde (cliënten die ouderenzorg nodig hebben, willen geen zorg voor verstandelijk gehandicapten en andersom) maar ook op de aanbodzijde; intramurale instellingen voor ouderen zouden bijvoorbeeld eerst hun instelling moeten ombouwen voordat ze geschikt zijn voor verstandelijk gehandicapten. 28 Zonder nader onderscheid naar ondersteunende begeleiding en activerende begeleiding, aangezien het onderscheid tussen deze twee vormen van begeleiding sinds 1 januari 2009 is afgeschaft. diende te worden uitgegaan. Op extramuraal gebied werd opgemerkt dat in eerdere besluiten is uitgegaan van een geografische markt die ten minste het werkgebied van een gevestigde speler en ten hoogste de zorgkantoorregio omvat. Voorts werd opgemerkt dat in die besluiten is gesignaleerd dat gezien de financieringssystematiek in de AWBZ, het voor zorgaanbieders moeilijk is om buiten de eigen zorgkantoorregio actief te worden. Ook hier waren geen aanwijzingen dat van een kleinere markt dan de zorgkantoorregio uitgegaan diende te worden. Gevolgen van de mededinging Bij het beoordelen van de gevolgen van de mededinging stelde de NMa vast dat de toevoeging van het marktaandeel van OCB aan het marktaandeel van Amarant gering was en/of dat er voldoende (grote) zorgaanbieders op de markten overbleven. In combinatie met de omvang van het gezamenlijke marktaandeel van partijen, kwam de NMa op basis van deze factoren ten aanzien van de verschillende markten tot de slotsom dat de concentratie niet tot mededingingsproblemen zou leiden. Dit gold zelfs als behandeling en begeleiding één markt zouden vormen. De NMa beoordeelde ook nog verticale effecten in deze zaak. Enkele marktpartijen hadden aangegeven minder instroom te verwachten van uitbehandelde licht verstandelijk gehandicapten vanuit OCB naar hun eigen instellingen voor verstandelijk gehandicapten; deze zouden volgens die marktpartijen enkel doorstromen naar Amarant. Hierdoor zouden deze marktpartijen problemen ondervinden op het gebied van de instroom van voldoende verstandelijk gehandicapten. 29 Uit onderzoek van de NMa bleek dat dergelijke problemen zich niet zouden voordoen, aangezien de instroom vanuit OCB naar aanbieders van verstandelijk gehandicaptenzorg minder dan 5% was. 29 Licht verstandelijk gehandicapten stromen na een behandeling van ongeveer twee jaar van instellingen zoals OCB naar reguliere instellingen voor verstandelijk gehandicapten. 50 Tijdschrift voor Gezondheidsrecht 2013 (37) 1

13 Kroniek rechtspraak mededingingsrecht 2.6 Ambulancezorg In het besluit VZA-GGD Ambulancediensten 30 kwam de vraag aan de orde of op het gebied van ambulancezorg concurrentie mogelijk is. Dit besluit betrof een concentratie waarbij VZA, de ambulancedienst die onderdeel is van het AMC, voornemens was GGD ambulancediensten over te nemen. De NMa was van oordeel dat op de markt voor ambulancezorg geen ruimte is voor concurrentie. Dit geldt zowel voor ambulancezorg onder de huidige regelgeving (de Wet ambulancevervoer (Wav)) als onder de nieuwe regelgeving (Tijdelijke wet ambulancezorg (TWaz) die naar verwachting op 1 januari 2013 in werking treedt). Ten eerste kunnen aanbieders van ambulancezorg volgens de NMa niet zelf het aantal ambulances waarover zij beschikken en de spreiding daarvan bepalen, aangezien zij daarvoor afhankelijk zijn van een vergunning (deze wordt op grond van de TWaz niet langer door gedeputeerde staten verleend, maar door de Minister van VWS) en uitsluitend in opdracht van een meldkamer ambulancezorg mogen verrichten. Daarnaast hebben aanbieders van ambulancezorg geen invloed op de hoogte van hun budget en hun prijzen, aangezien deze door de NZa gereguleerd worden. Ten slotte schrijven landelijke protocollen voor hoe uitvoering gegeven moet worden aan ambulancezorg. Dit leidde de NMa tot de conclusie dat de huidige Wav en de toekomstige TWaz geen ruimte biedt voor aanbieders van ambulancezorg om elkaar noemenswaardig te beconcurreren. De NMa merkte terecht op dat deze conclusie kan veranderen als de wet- en regelgeving wijzigt. 31 Dat er geen ruimte is voor concurrentie betekent dat de NMa de gevolgen van de concentratie op de markt voor ambulancezorg waarop partijen overlapten niet hoefde te beoordelen. Immers, daar waar geen concurrentie mogelijk is, kan deze ook niet worden belemmerd. 30 Besluit NMa van 21 oktober 2011, zaak Aangezien de TWaz voor vijf jaar geldt (zie artikel 20 van deze wet) en er waarschijnlijk op dat moment nieuwe wetgeving zal zijn, zal dan opnieuw moeten worden beoordeeld of er al dan niet ruimte is voor concurrentie op het gebied van ambulancezorg. Tussen de ambulancedienst van GGD Amsterdam en AMC bestond voorts een verticale relatie. In aansluiting op een eerder besluit 32 overwoog de NMa dat de mogelijkheden om de patiëntenstroom van concurrerende ziekenhuizen te beïnvloeden zeer gering zijn. De NMa achtte het niet aannemelijk dat de AMC een prikkel zou hebben om na de overname de toevoer van patiënten met ambulancespoedvervoer ten gunste van AMC te beïnvloeden. De NMa gaf dan ook toestemming voor deze concentratie. 2.7 Revalidatiezorg In het verslagjaar nam de NMa ook een fusie in de revalidatiezorg onder de loep. 33 De NMa oordeelde dat er een vergunning vereist is voor de voorgenomen fusie tussen revalidatiezorginstellingen De Hoogstraat en Sophia. Relevante markt Ter afbakening van de markt werd een onderscheid gemaakt tussen klinische medisch-specialistische revalidatiezorg en niet-klinische medische revalidatiezorg. Vervolgens werd bekeken of een nader onderscheid naar diagnosegroepen (aandoening bewegingsapparaat, amputaties, hersenen, neurologie, dwarslaesie, organen en chronische pijn) moet worden gemaakt, gelet op de verschillende aandoeningen die worden behandeld. Vanuit de vraagzijde vormen deze groepen aparte markten die niet of nauwelijks substitueerbaar zijn. Uit marktonderzoek volgde echter dat het merendeel van de revalidatiecentra zorg aanbiedt voor cliënten uit al deze diagnosegroepen. Er werd dan ook geen nader onderscheid naar diagnosegroepen gemaakt. Ten slotte werd nagegaan of een onderscheid moest worden gemaakt naar volwassenen en kinderen. De NMa stelde vast dat medisch-specialistische revalidatiezorg voor kinderen dusdanig specialistische zorg betreft dat kennis en kunde zal moeten worden ontwikkeld om naast volwassenen ook aan kinderen medisch-specialistische revalidatiezorg te kun- 32 Besluit NMa van 24 juli 2009 (AMC-VZA), zaak Besluit NMa van 30 juni 2011 (De Hoogstraat-Sophia), zaak Tijdschrift voor Gezondheidsrecht 2013 (37) 1 51

14 Mr. C.T. Dekker, mr. E. Belhadj & mr. E. Hameleers nen aanbieden. Omschakeling kan niet op korte termijn en zonder aanzienlijke investeringen en zou meer dan een jaar kunnen kosten. Een onderscheid tussen aparte markten voor zorg aan volwassenen en zorg aan kinderen achtte de NMa dan ook aannemelijk. Vervolgens werd nagegaan of concurrentiedruk werd ondervonden van verpleeghuizen, revalidatieafdelingen van ziekenhuizen en eerstelijnszorgaanbieders, zoals partijen hadden betoogd. Uit het onderzoek van de NMa volgde dat revalidatiecentra en verpleeghuizen een andere vorm van revalidatiezorg aanbieden en zich niet op dezelfde cliëntgroepen richten. Het was daarom niet aannemelijk dat er concurrentiedruk uitgaat van verpleeghuizen op revalidatiecentra. 34 Wat betreft de revalidatieafdelingen van ziekenhuizen merkte de NMa onder meer op dat zo n 80% van de niet-klinische multidisciplinaire behandelingen door revalidatiecentra worden gegeven, dat ziekenhuizen die enkelvoudige revalidatiezorg aanbieden cliënten met complexe problematiek doorverwijzen naar revalidatiecentra voor verdere behandeling en dat het ziekenhuis in de buurt van de locatie van Sophia in Gouda geen niet-klinische revalidatiezorg aanbiedt aan cliënten met complexe problematiek. Er was dan ook onvoldoende concurrentiedruk van ziekenhuizen op partijen om deze als concurrent in aanmerking te nemen. Hetzelfde stelde de NMa vast ten aanzien van eerstelijnszorgaanbieders. De volgende relevante productmarkten werden dan ook vastgesteld: i) klinische medisch-specialistische revalidatiezorg voor volwassenen, ii) klinisch medisch-specialistische revalidatiezorg voor kinderen, iii) niet-klinische medisch-specialistische revalidatiezorg voor volwassenen, en iv) niet-klinische medisch-specialistische revalidatiezorg voor kinderen. 34 De NMa constateerde echter wel dat op de langere termijn revalidatiecentra mogelijk enige mate van concurrentiedruk van verpleeghuizen zouden kunnen ondervinden. Deze eventuele concurrentiedruk zou echter dusdanig beperkt zijn dat er geen aanleiding was om verpleeghuizen als concurrent van revalidatiecentra van partijen mee te nemen. Voor de geografische afbakening van de mogelijke markten ging de NMa uit van herkomstgegevens en marktonderzoek naar instroom van cliënten bij marktpartijen in aangrenzende gebieden. Deze gegevens vormden een eerste indicatie voor de afbakening en een indicatie van actueel reisgedrag van cliënten. Hieruit bleek dat de werkgebieden van partijen uiteenvielen in afzonderlijke werkgebieden rondom de locaties van partijen. Er was namelijk sprake van duidelijke verschillen in geografische herkomstpatronen tussen de verschillende locaties. Er is alleen overlap rondom de locatie van Sophia in Gouda op het gebied van de niet-klinische zorg. Voor de afbakening van de geografische markt werd dan ook alleen ingegaan op deze locatie. Op grond van de herkomstcijfers van de cliënten van partijen en de uitkomsten van het marktonderzoek was het volgens de NMa aannemelijk dat de geografische marken voor niet-klinische medisch-specialistische revalidatiezorg voor respectievelijk volwassenen en kinderen voor de locatie van Sophia te Gouda, bestonden uit de gemeente Gouda en een aantal omliggende gemeenten. Gezien de relatief hoge uitstroom van cliënten uit door de NMa geïdentificeerde gebieden was het echter mogelijk dat de markt zelfs ruimer was. De precieze marktafbakening werd vervolgens doorgeschoven naar de vergunningsfase. Gevolgen van de concentratie Op de markt voor niet-klinische medisch-specialistische revalidatiezorg voor volwassenen constateerde de NMa dat De Hoogstraat een actuele concurrent van Sophia is. De Hoogstraat is alleen actief vanuit één locatie in Utrecht. De activiteiten van partijen overlappen uitsluitend ten oosten van Gouda, welk gebied een belangrijk deel van het werkgebied van Sophia (locatie Gouda) vormt. De NMa heeft de gezamenlijke marktaandelen geschat op zowel de markt Gouda e.o. als de ruimere markt. Op beide markten was sprake van een gezamenlijk marktaandeel van 70-80% en bedroeg de toevoeging van De Hoogstraat aan het marktaandeel van Sophia 0-10%. Volgens de NMa werd door deze toevoeging de reeds sterke positie van Sophia versterkt. 52 Tijdschrift voor Gezondheidsrecht 2013 (37) 1

15 Kroniek rechtspraak mededingingsrecht Dit maakt duidelijk dat een relatief lage toevoeging van het marktaandeel van de ene partij aan het marktaandeel van de andere partij bij een concentratie op problemen kan stuiten als het marktaandeel van de laatste partij al hoog is. Hier is een duidelijk verschil te zien met het besluit in de zaak Amarant-OCB 35 waarin een relatief lage toevoeging aan het marktaandeel van Amarant door OCB één van de redenen was om geen mededingingsproblemen aanwezig te achten. De NMa stelde voorts vast dat er geen relativerende concurrentiedruk van overige partijen aanwezig was. Voor de markt voor niet-klinische medischspecialistische revalidatiezorg voor kinderen gold een soortgelijke redenering. De NMa oordeelde dan ook dat er een vergunning voor de concentratie vereist is. 2.8 Zorgverzekeringen In onze kroniek over hebben wij de zaak Eureko B.V-Coöperatie De Friesland U.A. 37 besproken. Deze zaak betrof de fusie van twee zorgverzekeraars, waarvoor de NMa een vergunning nodig achtte, aangezien na een eerste beoordeling werd vastgesteld dat er mededingingsbezwaren rezen. In 2011 heeft de NMa het vergunningsbesluit in deze zaak genomen. 38 Relevante markt De NMa handhaafde de productmarktafbakening die zij in het eerstefasebesluit hanteerde, namelijk dat er sprake is van één markt voor zorgverzekeringen, zonder onderscheid naar soorten zorgverzekeringen, aangezien dat er voor de beoordeling niet toe deed. 39 Ten aanzien van de geografische marktafbakening is het te betreuren dat de NMa daar niet 35 Zie noot Zie C.T. Dekker, E. Belhadj & E. Hameleers, Kroniek rechtspraak mededingingsrecht, TvGR 2011, p Besluit NMa van 28 december 2010, zaak Besluit NMa van 1 juni 2011, zaak Dat wil zeggen zonder onderscheid tussen basis- en aanvullende verzekeringen, zorgverzekeringen in natura en via restitutie en individuele en collectieve verzekeringen. diep op ingaat. De NMa gaf aan dat in het onderzoek in de vergunningsfase naar voren is gekomen dat de zorgverzekeringsmarkt vooral landelijke trekken heeft. De belangrijkste elementen waarop verzekerden het aanbod van verzekeraars vergelijken zijn volgens de NMa de hoogte van de premie, de service van de verzekeraar en de dekking van het verzekerde pakket. Verder wees zij erop dat zorgverzekeraars vrijwel allemaal polissen aanbieden met voorwaarden die voor heel Nederland gelijk zijn. De NMa erkende dat tegelijkertijd de inkoopzijde van de markt vooral regionale trekken kent, aangezien verzekerden over het algemeen hun zorg regionaal of lokaal afnemen, hetgeen onder meer betekent dat een verzekeraar de zorg ook regionaal of lokaal moet inkopen. De NMa liet echter vervolgens in het midden of de markt voor zorgverzekeringen landelijk of regionaal afgebakend dient te worden, omdat dat voor de beoordeling van de concentratie niet relevant was. Gevolgen van de concentratie De NMa gaf allereerst aan de zorgverzekeringsmarkt in samenhang met de zorginkoopmarkten te beoordelen. In het eerstefasebesluit signaleerde de NMa mededingingsproblemen op de markt voor zorgverzekeringen en zorginkoop in de provincie Friesland, aangezien De Friesland daar een zeer hoog marktaandeel had. In het vergunningsbesluit werd aangegeven dat op een landelijke markt het gezamenlijke marktaandeel ongeveer 32% zou zijn en in de provincie Friesland 70-80%. Het onderzoek van de NMa was dan ook toegespitst op de provincie Friesland. De NMa onderzocht: 1) of het aannemelijk was dat als gevolg van de concentratie de premie van de zorgverzekeringen van partijen en/of van hun concurrenten zouden stijgen, en 2) of het aannemelijk was dat als gevolg van de concentratie de kwaliteit van het verzekerde pakket/de ingekochte zorg zou verslechteren. Bij punt 2) gaf de NMa aan dat de kwaliteit zou kunnen dalen als gevolg van de omstandigheid dat de verzekeraar met inkoopmacht dwingt tot een lagere kwaliteit omdat hij dan minder hoeft te betalen of Tijdschrift voor Gezondheidsrecht 2013 (37) 1 53

16 Mr. C.T. Dekker, mr. E. Belhadj & mr. E. Hameleers dat de verzekeraar zoveel minder betaalt dat het ziekenhuis zich gedwongen voelt op kwaliteit in te boeten. Met betrekking tot punt 1) oordeelde de NMa dat het niet aannemelijk was dat een prikkel zou bestaan om premies te verhogen. Daarbij was van belang dat zorgverzekeraars gedisciplineerd worden door landelijke premies van andere zorgverzekeraars. Bij punt 2) kwam de NMa tot de conclusie dat het niet aannemelijk was dat partijen de prikkel zouden hebben om de kwaliteit van de zorg in Friesland te verslechteren. Bij haar beoordeling op dit punt onderzocht de NMa afzonderlijk het ziekenhuissegment, de huisartsenzorg en de overige eerstelijns zorgaanbieders. Ten aanzien van de ziekenhuizen constateerde de NMa dat het aannemelijk was dat het risico voor partijen te groot zou zijn om een inkoopbeleid te hanteren als gevolg waarvan de kwaliteit van het ziekenhuisaanbod in Friesland zou verslechteren. Door het hanteren van zo n inkoopbeleid zouden partijen risico op reputatieschade oplopen als gevolg waarvan zij verzekerden aan concurrenten zouden kunnen verliezen. Daarnaast merkte de NMa op dat verzekerden zich niet door hun zorgverzekeraar laten voorschrijven voor welke zorgaanbieder zij moeten kiezen, hetgeen de onderhandelingsmacht van partijen ten opzichte van de ziekenhuizen zou beperken. Ten aanzien van de huisartsen wees de NMa er onder meer op dat er een tekort aan huisartsen is, dat huisartsen zelfstandig over relatief veel countervailing power beschikken in de onderhandelingen met de zorgverzekeraar en dat de huisarts als poortwachter fungeert. Dit brengt volgens de NMa een sterke positie van de huisartsen mee, waardoor partijen niet op de kwaliteit zouden kunnen beknibbelen (om daarmee inkoopvoordelen te behalen). Over de overige eerstelijns zorgaanbieders merkte de NMa op dat een verlaging van de kwaliteit door partijen tot een risico op reputatieschade zou leiden bij partijen, waardoor het niet aannemelijk was dat zij de prikkel zouden hebben om de kwaliteit te verlagen. Bij dit oordeel kunnen vraagtekens worden gezet. Met een marktaandeel van 70-80% beschikt de zorgverzekeraar over een grote inkoopmacht en zou zij in staat zijn de inkoopvoorwaarden aan de zorgaanbieders te dicteren. De vraag is vervolgens of kwaliteitsverlies bij de zorgaanbieders dermate herkenbaar is voor de patiënten dat zij daarin een reden zien over te stappen naar een andere zorgverzekeraar. Los daarvan kan die overstap maar één keer per jaar plaatsvinden en kunnen de zorgaanbieders moeilijk vasthouden aan hun kwaliteits- (en daarmee: prijs)niveau als zij dan een substantieel deel van hun patiënten zouden verliezen omdat zij geen contract met de dominante zorgverzekeraar hebben. De uiteindelijke conclusie van de NMa was dat de concentratie niet tot mededingingsproblemen zou leiden, ongeacht of van een landelijke of regionale zorgverzekeringsmarkt zou worden uitgegaan. 3 Handhaving kartelverbod Op grond van het kartelverbod, neergelegd in artikel 6 Mw, is het ondernemingen verboden om afspraken te maken of om hun gedrag onderling af te stemmen met het doel of het gevolg dat de mededinging wordt beperkt. Ook in dit verslagjaar handhaafde de NMa in de zorgsector het kartelverbod weer actief. In de zaak Caraat 40 werd aan thuiszorginstellingen Vierstroom en Careyn Zuwe Aveant een boete opgelegd wegens een non-concurrentiebeding dat zij waren overeengekomen. De NMa nam voorts een besluit op bezwaar in de zaak Midden IJssel, 41 waarin eveneens sprake was van een nonconcurrentiebeding tussen thuiszorginstellingen. Ten slotte werd aan de Landelijke Huisartsen Vereniging (LHV), en twee functionarissen van de LHV, een boete opgelegd wegens door volgens de 40 Besluit NMa van 21 april 2011, zaak Besluit NMa van 12 december 2011, zaak Het primaire besluit hebben wij besproken in onze kroniek over 2010, reeds aangehaald. 54 Tijdschrift voor Gezondheidsrecht 2013 (37) 1

17 Kroniek rechtspraak mededingingsrecht NMa de LHV aan haar leden gegeven vestigingsadviezen. 42 Thuiszorg In de zaak Midden IJssel nam de NMa een beslissing op het door Carint en Carinova ingediende bezwaar tegen de aan hen opgelegde boetes voor een overtreding van het kartelverbod. Volgens de NMa hadden deze twee partijen afgesproken dat zij niet in elkaars werkgebieden actief zouden worden. In de beslissing op bezwaar overwoog de NMa dat het bewijs van die afspraak gebaseerd was op een groot aantal documenten, die niet ieder voor zich een volledig bewijs van de afspraak hoeven te leveren. Alle documenten in hun onderling verband overziend constateerde de NMa dat partijen in het kader van een ruimer samenwerkingsverband met andere thuiszorgaanbieders besloten om onderling samen te werken en niet met elkaar te concurreren. De NMa merkte op dat partijen tijdens diverse vergaderingen en in diverse documenten refereerden aan de non-concurrentieafspraak, waaruit blijkt dat partijen zich aan de afspraken committeerden. De NMa verwierp voorts het betoog dat de afspraak werd gemaakt in het kader van een gezamenlijke inkoopcombinatie en een franchiseorganisatie welke echter beide niet van de grond kwamen omdat de non-concurrentieafspraak al werd gemaakt voordat een eventuele verdergaande samenwerking werd gestart. Ook het betoog van partijen dat zij geen concurrenten van elkaar waren, omdat het voor Carint lastig, zo niet onmogelijk was, om toe treden tot de zorgkantoorregio Midden IJssel, waarin Carinova actief was, werd verworpen. Volgens de NMa had Carint reële toetredingsmogelijkheden, alsmede doorgroeimogelijkheden na toetreding, gezien het feit dat het zorgkantoor zij het geringe budgetten voor toetreders reserveerde. De mogelijkheid van toetreding werd reeds bewezen door het feit dat er in de onderzochte periode daadwerkelijk partijen tot de zorgkantoorregio waren toegetreden. Carint kon derhalve concurrentiedruk uitoefenen op Carinova, 42 Besluit NMa van 30 december 2011, LHV, zaak welke naar het oordeel van de NMa door het nonconcurrentiebeding teniet werd gedaan. Alleen het aangevoerde bezwaar over de datum waarop de overtreding werd beëindigd trof doel. De NMa was het met partijen eens dat op het moment dat Carint aan Carinova mededeelde dat zij inschreef op de Wmo-aanbesteding van huishoudelijke verzorging in een gemeente in de zorgkantoorregio Midden-IJssel, respectievelijk op de inkoopprocedure van het zorgkantoor Midden-IJssel, duidelijk werd dat Carint de afspraak niet meer onderschreef, waarmee een einde kwam aan de overtreding. De acceptatie van dit betoog leidde tot een boeteverlaging voor beide partijen. De NMa geeft in haar beslissing op bezwaar een uitvoerige motivering van de economische en juridische context die aan het besluit in primo ten grondslag ligt om daarmee de bezwaren dat van een onjuiste context zou zijn uitgegaan te pareren. Het zal nog moeten blijken of deze motivering voldoende is, gezien de uitspraken van de Rechtbank Rotterdam in de thuiszorgzaken t Gooi en Kennemerland, waarin ook door de NMa gestelde marktverdelingsafspraken aan de orde waren. In die zaken oordeelde de rechtbank dat de NMa onvoldoende onderzoek had gedaan naar de marktomstandigheden, zodat ook niet vastgesteld kon worden of de zorginstellingen concurrenten van elkaar waren. 43 Naar aanleiding van deze uitspraken van de Rechtbank Rotterdam heeft de NMa op 2 juli 2012 bekendgemaakt dat zij een punt zet achter de thuiszorgzaken t Gooi en Kennemerland. 44 Dat betekent dat aan de thuiszorginstellingen in die zaak geen boetes meer worden opgelegd. Tegelijkertijd heeft de NMa bekendgemaakt dat zij ook in de zaak Caraat bij nader inzien afziet van het opleggen van boetes. 43 Rb. Rotterdam 12 april 2012 (Stichting Zorgbalans e.a./ NMa), LJN: BW1327 en Rb. Rotterdam 12 april 2012 (Stichting Thuiszorg Gooi en Vechtstreek e.a./nma), LJN: BW Zie: archiefpagina_nieuwsberichten/nieuwsberichten/ 2012/32_12_nma_zet_punt_achter_drietal_thuis zorgzaken.aspx. Tijdschrift voor Gezondheidsrecht 2013 (37) 1 55

18 Mr. C.T. Dekker, mr. E. Belhadj & mr. E. Hameleers Tegen het besluit in deze zaak hadden Vierstroom en Careyn Zuwe Aveant bezwaar aangetekend bij de NMa. De NMa gaf ter zake op 2 juli 2012 aan: De bezwaren van Vierstroom en Careyn zorgden voor twijfel over de uitleg die de NMa in eerste instantie had gegeven aan de tussen beide zorginstellingen gesloten overeenkomst. Daardoor kan de NMa niet meer met zekerheid vaststellen dat de thuiszorginstellingen daadwerkelijk een afspraak hebben gemaakt met als doel de onderlinge concurrentie uit te schakelen. 45 Aanvankelijk betichtte de NMa partijen ervan dat zij een non-concurrentiebeding waren overeengekomen bij de ontvlechting van het samenwerkingsverband Caraat op grond waarvan de ene thuiszorginstelling ervan afzag de andere thuiszorginstelling in haar werkgebied te beconcurreren. Met andere woorden: er zou sprake zijn van een marktverdelingsafspraak. Dergelijke afspraken betreffen ernstige schendingen van de Mededingingswet, waarvoor de NMa dan ook een boete van in totaal ruim 4,3 miljoen oplegde. Men zou denken dat bij de verdenking van het maken van een dergelijke afspraak met als eindresultaat een hoge boete, de NMa zorgvuldig onderzoek zou hebben gedaan. Dat geldt te meer daar de eerste inval bij partijen dateert van 17 juli 2007 en het besluit in april 2011 is genomen. Bijna vier jaar heeft de NMa over deze zaak gedaan. 46 Van zorgvuldig onderzoek lijkt echter geen sprake. Dit geeft te denken over de wijze waarop de NMa onderzoek doet naar de wijze waarop de markt in de zorgsector werkt. De zaak Thuiszorg GVF 47 betrof een onderzoek dat de NMa had ingesteld naar een mogelijke overtreding van artikel 6 Mw door Stichting de Vierstroom, Stichting Florence en Stichting Thuiszorg Groot Rijnland. Deze ondernemingen zijn actief op het gebied van thuiszorg. Onderwerp van onderzoek was de gang van zaken bij de inschrijving op de eer- 45 Zie vorige noot. 46 Weliswaar heeft de zaak drie maanden stilgelegen wegens het aftasten van het alternatieve afdoeningstraject voor de thuiszorg, maar dan nog blijft voorop staan dat de NMa zeer ruim de tijd heeft genomen voor het onderzoek in deze zaak. 47 Besluit van 21 april 2011, zaak ste aanbesteding onder de Wmo in diverse gemeenten in Zuid-Holland en het concurrentieproces na gunning op de markt. In het rapport dat de directie Mededinging van de NMa naar aanleiding van het onderzoek had opgesteld en het aanvullend rapport werd een redelijk vermoeden van overtreding van het kartelverbod geuit. Nadat partijen hun zienswijze op het rapport hadden gegeven en er aanvullend onderzoek was gedaan, oordeelde de NMa uiteindelijk dat het niet aannemelijk was dat betrokken partijen de overtreding hadden begaan. Er werd dan ook geen boete opgelegd. De NMa gaf geen enkele motivering voor haar oordeel dat de overtreding niet aannemelijk was, zodat niet duidelijk wordt hoe de NMa tot dit oordeel is gekomen. Huisartsenzorg Nog net in het verslagjaar heeft de NMa een boete van 7,7 miljoen opgelegd aan de LHV wegens het geven van aanbevelingen aan haar leden, om de regie over het aanbod van huisartsenzorg binnen een regio te voeren en om bij het ontstaan van een vacature een sollicitatiecommissie te vormen die de nieuwe huisarts selecteert op basis van zelf op te stellen criteria, met als doel de mededinging te beperken, aldus de NMa. Ook zijn aan twee functionarissen van de LHV boetes opgelegd van respectievelijk en , voor het feitelijk leidinggeven aan deze vermeende overtreding. Van deze twee natuurlijke personen mocht volgens de NMa, gezien hun positie, redelijkerwijs worden verwacht dat zij zouden ingrijpen om de overtreding te beëindigen. Normaal gesproken zou de boetegrondslag 10% bedragen van de betrokken omzet, waarbij het bij besluiten van ondernemersverenigingen gebruikelijk is dat de totale omzet van de leden wordt meegerekend. Dat zou volgens de NMa in dit geval echter leiden tot een onbillijke uitkomst voor de hoogte van de boete, omdat deze gezamenlijke omzet zo n 2 miljard bedroeg. Daarom hanteerde de NMa een alternatieve grondslag. De contributie-inkomsten van de LHV achtte de NMa ongeschikt, omdat deze op geen enkele wijze gerelateerd zijn aan de beboete 56 Tijdschrift voor Gezondheidsrecht 2013 (37) 1

19 Kroniek rechtspraak mededingingsrecht gedragingen. Daarom stelde de NMa een bedrag vast gebaseerd op één jaar, dat haar evenredig voorkwam, namelijk Hoe de NMa precies op dit bedrag komt, blijft een raadsel. Genoemd bedrag werd vermenigvuldigd met 3,7 voor de duur van de vermeende overtreding en met nog eens factor 2,5 voor de ernst van de gedraging. Daarnaast achtte de NMa twee boeteverhogende omstandigheden aanwezig. Ten eerste had de LHV moeten weten dat de gedragingen strijdig waren met de Mededingingswet, omdat dit in 2001 bij de afwijzing van een ontheffingsaanvraag betreffende haar toenmalige vestigingsbeleid 48 duidelijk zou zijn geworden. Dit leidde tot een boeteverhoging van 10%. Ten tweede had de LHV toegezegd de betaling van boetes aan leidinggevenden te zullen betalen. Dit druist volgens de NMa in tegen de ratio van de boetebevoegdheid van de NMa, zodat de boete met nog eens 5% werd verhoogd. Tevens werd een last onder dwangsom opgelegd, inhoudende dat de LHV afstand moest doen van de vermeende aanbeveling en deze moest verwijderen van haar website. 4 Procedures Verbreking verzegeling Wanneer de NMa invallen doet bij ondernemingen, komt het voor dat zij aan het einde van de dag niet klaar is met het onderzoek ter plaatse. Om die reden kan zij onder meer bepaalde ruimten verzegelen. Dit is ook gebeurd bij de LHV in het kader van het onderzoek dat heeft geleid tot de hiervoor genoemde boete. De volgende dag bleek dat het zegel verbroken was door de beveiliger van het bedrijfsverzamelgebouw waarin de LHV was gevestigd. De NMa legde de LHV hiervoor een boete op van In bezwaar verwierp de NMa het betoog van de LHV dat de verzegeling in strijd was met het evenredigheidsbeginsel (omdat de NMa met minder vergaande maatregelen had kunnen volstaan), dat de verbreking door de beveiliger die niet in dienst was bij de LHV niet aan de LHV kon worden toegerekend, dat het hanteren van een ernstfactor van 2 bij het bepalen van de boete niet in overeenstemming was met de boetebeleidsregels waaraan de NMa gebonden is, en dat de inzet van de LHV om de toedracht van de verbreking van het zegel te achterhalen geen boeteverlagende omstandigheid was. De NMa gaf met dit besluit te kennen dat verbreking van een zegel door een natuurlijke persoon zijnde een derde, die niet werkzaam is bij de onderneming die voorwerp is van onderzoek bij de NMa, aan deze onderneming kan worden toegerekend. Overigens is inmiddels in beroep door de Rechtbank Rotterdam de boete verlaagd tot , 50 waarbij de rechtbank de voorgaande argumentatie van de LHV ook van de hand wees, behalve voor wat betreft de ernstfactor. De rechtbank schaart zich hiermee achter de NMa als het gaat om het punt dat verbreking door een derde voor rekening komt van de onderneming. Men kan zich afvragen of dit eigenlijk wel volgt uit artikel 70b Mw, waarin de beboetbaarheid van een zegelverbreking is geregeld Toezeggingsbesluiten Wanneer bepaalde gedragingen mededingingsrisico s met zich (blijken te) brengen, kunnen ondernemingen overwegen een toezeggingsbesluit bij de NMa aan te vragen. 52 Op deze manier kan een boete voorkomen worden. Wordt een toezeggingsbesluit genomen, dan stelt de NMa niet vast of er een overtreding van het kartelverbod heeft plaatsgevonden. Waar het om gaat is dat mogelijke mededingingsbezwaren die aan bepaald gedrag kleven, blijvend worden weggenomen. De NMa maakt ook in de zorg gebruik van dit instrument. In 2011 stelde zij 48 Toentertijd was het mogelijk om voor een overeenkomst of een besluit van een ondernemersvereniging een ontheffing aan te vragen van het kartelverbod. Deze mogelijkheid bestaat al geruime tijd niet meer. 49 Art. 70b Mw. 50 Rb. Rotterdam 21 juni 2012 (LHV/NMa), LJN: BW Er is inmiddels hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank. 52 Art. 49a Mw. Tijdschrift voor Gezondheidsrecht 2013 (37) 1 57

20 Mr. C.T. Dekker, mr. E. Belhadj & mr. E. Hameleers drie toezeggingsbesluit in de zorgsector vast, die alle betrekking hadden op thuiszorginstellingen in Midden-Brabant. 53 De NMa deed onderzoek naar intramurale en extramurale AWBZ-zorg in Midden-Brabant wegens mogelijke overtredingen van de Mededingingswet. Tussen de betrokken zorginstellingen bestonden bilaterale afspraken over de zorgverlening aan bepaalde categorieën cliënten in en buiten aanleunwoningen. Daarbij werd onder meer afgesproken welke instelling bij voorrang bepaalde cliënten zou bedienen. Volgens de NMa konden de afspraken leiden tot risico s voor de mededinging, omdat de concurrentiedruk mogelijk is verminderd met mogelijk gevolgen voor de thuiszorgprestaties en met de kans op verhoging van de thuiszorgkosten. Om de mogelijke mededingingsrisico s weg te nemen hebben partijen in een vroegtijdig stadium een verzoek tot het nemen van een toezeggingsbesluit ingediend. De toezeggingen hielden onder meer in dat de afspraken in kwestie niet meer gemaakt zouden worden, dat cliënten in aanleunwoningen worden geïnformeerd over keuzevrijheid voor een zorgaanbieder, dat er een complianceprogramma wordt opgesteld en dat bepaalde documenten worden bewaard en op eerste afroep aan de NMa ter beschikking worden gesteld. Met deze toezeggingen was naar het oordeel van de NMa verzekerd dat partijen in overeenstemming met artikel 6 Mw zullen handelen. Ook was het volgens de NMa doelmatiger om een toezeggingsbesluit te nemen dan een sanctie op te leggen, omdat op deze wijze sneller een uitstralingseffect naar de sector kon worden bereikt en deze procedure efficiënter is dan het voortzetten van het onderzoek. Dit besluit toont aan dat het kan lonen om in een vroegtijdig stadium van het onderzoek een toezeggingsbesluit aan te vragen. 6 Afsluiting De aandacht van de NMa voor de zorgsector is ook in het afgelopen jaar niet verminderd. Dat is met name te zien aan de besluiten die zien op de handhaving van het kartelverbod. De vraag is hoe deze handhaving zich in de komende tijd zal ontwikkelen. Inmiddels (na het verslagjaar) is gebleken dat de rechter zeer kritisch kijkt naar de onderbouwing van de besluiten van de NMa en een gefundeerde analyse van de zorgmarkt verlangt. De NMa zal bij boetebesluiten dus nauwkeuriger te werk moeten gaan. Of de hiervoor behandelde boetebesluiten stand zullen houden moet afgewacht worden. Wat wij overigens signaleren in de onderzoeken naar voorgenomen concentraties is dat de NMa zich weinig tot niets aantrekt van wat marktpartijen aan de vraagzijde van de markt (patiënten, cliënten of zorgverzekeraars) aangeven over hun toekomstige gedrag. Gegevens over reisbereidheid (hoe ver wil je reizen voor goede zorg) worden kennelijk als niet reëel afgedaan en de NMa zet consequent vraagtekens bij de opvatting van zorgverzekeraars dat zij patiëntenstromen kunnen sturen. Waar bij concentratiecontrole juist naar toekomstige ontwikkelingen moet worden gekeken, lijkt de NMa toch vooral te kijken naar de huidige marktomstandigheden. Onze indruk en ervaring is echter dat een beweging in die marktomstandigheden is ingezet. De vraag is nu hoe je die toekomstige bewegingen in concentratiezaken aantoont. Wellicht dat onderzoeken naar bijvoorbeeld omstandigheden en ontwikkelingen in het buitenland hier uitkomst kunnen bieden. 53 Besluit NMa van 30 juni 2011 (Toezeggingsbesluiten Thuiszorg Midden-Brabant), zaak 7138/47.BT930; Besluit NMa van 30 juni 2011 (Toezeggingsbesluiten Thuiszorg Midden-Brabant), zaak 7138/48.BT930; Besluit NMa van 30 juni 2011 (Toezeggingsbesluiten Thuiszorg Midden-Brabant), zaak 7138/49.BT Tijdschrift voor Gezondheidsrecht 2013 (37) 1