Nieuwigheden in de plaatsingsprocedures en omgang met concessies Prof dr. Steven Van Garsse U.Antwerpen & U.Hasselt Partner Equator Advocaten Overzicht Wat zijn de belangrijkste wijzigingen in de openbare versus niet openbare procedures, in de mededingingsprocedure met onderhandeling? Wanneer kan beroep doen op een onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking? Op een vereenvoudigde onderhandelingsprocedure met voorafgaande bekendmaking? Wat zijn nieuwe regels en drempel voor de opdrachten met beperkte waarde? Evolueren we naar een frequenter gebruik van concurrentiegerichte dialoog? Speciale gunningsprocedures voor innovatiepartnerschappen Speciale procedures voor sociale diensten en andere specifieke diensten Nieuwe regels inzake plaatsing en uitvoering van concessies Slotbeschouwingen concessies 1
De concessies.zijn geen overheidsopdrachten Parkeerconcessies, afvalophaling (?), cafetaria (?), Het onderscheid tussen een overheidsopdracht voor diensten en een concessie voor diensten ligt hem in het feit dat de tegenprestatie voor de dienstverlening bij een concessie voor diensten bestaat in het recht om de dienst te exploiteren, al dan niet gepaard gaande met een prijs. Werken: mutatis mutandis De concessies.zijn geen overheidsopdrachten De gunning van een concessie voor werken of voor diensten houdt de overdracht aan de concessiehouder in van het operationeel risico dat inherent is aan de exploitatie van de werken of diensten en dat het vraagrisico of het aanbodrisico of beide omvat. De concessiehouder wordt geacht het operationeel risico op zich te nemen wanneer er onder normale exploitatieomstandigheden geen garantie bestaat dat de gedane investeringen of de kosten die gemaakt zijn bij het exploiteren van de werken of diensten die het voorwerp van de concessie vormen, kunnen worden terugverdiend. Het deel van het aan de concessiehouder overgedragen risico behelst een werkelijke blootstelling aan de grillen van de markt, hetgeen betekent dat elk potentieel door de concessiehouder te lijden verlies niet louter nominaal of te verwaarlozen is De ene concessie is de andere niet Onderscheid tussen domeinconcessies en concessies van diensten en werken Opgelet met de term concessie van openbare dienst 2
De concessiewet de basis Toepassingsgebied concessies van diensten en werken Vele uitsluitingen cfr overheidsopdrachten en PPT Johan Geerts Speciale regeling voor horizontale en verticale samenwerking cf PPT Johan Geerts Specifieke regime voor sociale en andere specifieke diensten cf overheidsopdrachten De concessiewet - basisprincipes Art. 38. De aanbesteder mag vrij de procedure die tot de keuze van de concessiehouder leidt, naar eigen goeddunken organiseren, mits de bepalingen van deze wet worden nageleefd. De plaatsingsprocedure van een concessie moet zodanig worden opgesteld dat de in de artikelen 24, eerste lid en 25, paragraaf 1, genoemde beginselen worden geëerbiedigd. Met name verstrekt de aanbesteder tijdens de plaatsingsprocedure van een concessie geen informatie op een discriminerende wijze die sommige kandidaten of inschrijvers kan bevoordelen boven andere. De concessiewet - basisprincipes HOOFDSTUK 4. - Gunning van concessies Procedurele waarborgen Art. 46 Termijnen voor de ontvangst van aanvragen tot deelneming en offertes Art. 47 Selectievoorwaarden Art. 48 Draagkracht van derden Art. 49 Verplichte uitsluitingsgronden die verband houden met een strafrechtelijke veroordeling Art. 50 Verplichte uitsluitingsgronden die verband houden met fiscale en socialezekerheidsverplichtingen Art. 51 Facultatieve uitsluitingsgronden Art. 52 Corrigerende maatregelen Art. 53 Bepalingen van toepassing op combinaties van ondernemingen en de controle van de uitsluitingsgronden Art. 54 Gunningscriteria Art. 55 Sluiting van de concessie Art. 56 3
De concessiewet - basisprincipes Voorbeeld (art. 46): De aanbesteders zijn verplicht om een omschrijving van de concessie alsook de kwalitatieve selectievoorwaarden op te nemen in de concessieaankondiging. Ze nemen de minimumeisen en een beschrijving van de gunningscriteria op in de concessieaankondiging, de uitnodiging tot indiening van een offerte of de overige concessiedocumenten. 3. De aanbesteder kan het aantal kandidaten of inschrijvers beperken tot een passend aantal, op voorwaarde dat dit gebeurt op transparante wijze en op basis van objectieve en niet-discriminerende criteria. Het aantal kandidaten of inschrijvers dat wordt uitgenodigd om de plaatsingsprocedure voort te zetten, dient voldoende te zijn om een daadwerkelijke mededinging te waarborgen. en ten overvloede algemene beginselen bij overheidscontracten Transparantie en gelijkheid Passende bekendmaking Objectieve vergelijking Onpartijdige afhandeling met gelijke kansen Europese dimensie indien intracommunautaire dimensie overheidsopdrachten 4
De plaatsing van overheidsopdrachten Wat zijn de belangrijkste wijzigingen in de openbare versus niet openbare procedures, in de mededingingsprocedure met onderhandeling? Wanneer kan beroep doen op een onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking? Op een vereenvoudigde onderhandelingsprocedure met voorafgaande bekendmaking? Wat zijn nieuwe regels en drempel voor de opdrachten met beperkte waarde? Evolueren we naar een frequenter gebruik van concurrentiegerichte dialoog? Speciale gunningsprocedures voor innovatiepartnerschappen Speciale procedures voor sociale diensten en andere specifieke diensten Nieuwe terminologie Begrippen aanbesteding en offerteaanvraag afgeschaft Procedures as such bestaan nog wel openbare procedure en niet-openbare procedure gegund op basis van enkel prijs/kosten (aanbesteding) of gunningscriteria (offerteaanvraag) Begrip onderhandelingsprocedure met/zonder bekendmaking afgeschaft Procedures as such bestaan nog wel Klassieke sectoren: onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking (OPZVB)/ mededingingsprocedure met onderhandeling (MPMO) Speciale sectoren: onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande oproep tot mededinging / onderhandelingsprocedure met voorafgaande oproep tot mededinging Toolbox- aanpak 5
Keuzemogelijkheden Uitgangspunt open (nu: openbare ) vs beperkte (nu: niet-openbare ) procedures blijft, maar nieuwe en aangepaste procedures Mededingingsprocedure met onderhandeling: als het ware nieuwe standaardprocedure naast openbare en niet-openbare procedures Wel nog onder voorwaarden, maar toepassingsvoorwaarden veel ruimer Paradigmashift Concurrentiegerichte dialoog: nieuw in de speciale sectoren Innovatiepartnerschap: nieuwe gunningswijze Toepassingsgebied OPMB (MPMO en CD verruimd (versoepeld) en in grote mate gelijkgeschakeld) Er kan niet worden voorzien in de behoeften van de aanbestedende overheid zonder aanpassing van onmiddellijk beschikbare oplossingen: NIEUW Cf ook voorwaarde innovatiepartnerschap Werken/leveringen/diensten bevatten ontwerp- of innovatieve oplossingen: NIEUW Architect-/ingenieursdiensten DB(F)(M)(O) 6
Wegens specifieke omstandigheden die verband houden met de aard, de complexiteit of de juridische en financiële voorwaarden of wegens de daaraan verbonden risico s NIEUW Komt +/- overeen met toepassingsvoorwaarde concurrentiedialoog uit Wet 2006 Technische specificaties kunnen niet nauwkeurig genoeg worden vastgesteld NIEUW: nu ook voor werken en leveringen Enkel onregelmatig of onaanvaardbare offertes in openbare of niet-openbare procedure vroeger ook nog bij OPZB, nu niet meer! Keuze Geen aankondiging: alle inschrijvers die geselecteerd waren en die een formeel regelmatige offerte hebben ingediend uitnodigen Aankondiging: niet alle inschrijvers die geselecteerd waren en die een formeel regelmatige offerte hebben ingediend uitnodigen Belgische opdracht: ook nog andere ondernemers raadplegen die volgens aanbestedende overheid in staat zijn om te voldoen aan selectiecriteria, ongeacht of zij een regelmatige offerte of zelfs geen offerte hebben ingediend om mededinging te verruimen Voorbehouden opdrachten Leveringen en diensten < Europese drempel (209.000,00 Eur voor lokale besturen) < 750.000,00 Eur (opdrachten van werken) Onder voorbehoud: art. 91 ontwerp KB Plaatsing 7
Geschrapte toepassingsgevallen oude OPMB: Uitzonderlijk geen globale prijsopgave mogelijk wegens aard of onzekere omstandigheden Kan wel worden ondergebracht in nieuwe toepassingsgevallen Enkel onderzoek, proefneming, ontwikkeling zonder winstoogmerk (werken) Kan wel worden ondergebracht in nieuwe toepassingsgevallen B-diensten Wegens verdwijnen onderscheid A- en B-diensten MPMO meer omkaderd en gereguleerd Geen verplichting tot onderhandelen indien zo bepaald in de aankondiging; anders verplichting tot onderhandelen.. Niet onderhandelen over gunningscriteria en minimumeisen (art. 38, 5) Gelijke behandeling van inschrijvers (art. 38, 6) Geen discriminerende informatie verstrekken die bepaalde inschrijvers kan bevoordelen In kennis stellen van wijzigingen in de technische specificaties en andere opdrachtdocumenten voldoende tijd geven om nieuwe offerte in te dienen Gefaseerde eliminatie (aan te geven in de aankondiging) (art. 38, 7) Geen info vrijgeven zonder toestemming, welke toestemming niet generiek mag zijn (art. 38, 6, tweede lid) 38 8. Indien de aanbestedende overheid voornemens is de onderhandelingen af te sluiten, stelt zij de resterende inschrijvers daarvan in kennis en stelt zij een gemeenschappelijke termijn vast voor de indiening van nieuwe of aangepaste offertes. De aanbestedende overheid controleert of de definitieve offertes voldoen aan de minimumeisen en overeenstemmen met artikel 66, 1, beoordeelt de definitieve offertes aan de hand van de gunningscriteria en gunt de opdracht krachtens de artikelen 79 tot 84. 8
Ontwerp KB Plaatsing Art. 92. In geval van een mededingingsprocedure met onderhandeling moet elke offerte voor de uiterste datum en uur voor de indiening van de offertes aankomen. Ongeacht de oorzaak van de vertraging worden laattijdige offertes niet aanvaard Onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking Toepassingsgebied versoepeld Werken, leveringen, diensten: < 135.000,00 Eur of 100.000 Eur (goed te keuren uitgave onder voorbehoud - art. 90 ontwerp-kb Plaatsing) Dwingende spoed Geen of geen geschikte aanvraag tot deelneming/offerte Alleen aan één ondernemer Uniek kunstwerk/unieke artistieke prestatie Geen mededinging omwille van technische redenen Alleenrechten (intellectuele eigendomsrechten) Onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking Werken, diensten: Herhalingsopdrachten: nu ook voor MPMO, CD en IP en VOPMVB (niet enkel openbare of niet-openbare procedure) Bijzonder gunstige voorwaarden 9
Onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking Leveringen: Onderzoek, proefneming, studie of ontwikkeling Aanvullende leveringen Op grondstoffenmarkt genoteerde en aangekochte leveringen Diensten: In opvolging van prijsvraag (= nieuwe term voor ontwerpenwedstrijd) Onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking Geschrapte toepassingsgevallen oude OPZVB: Geheimverklaring/bijzondere wettelijke of reglementaire veiligheidsmaatregel/fundamentele landsbelangen: overgeheveld naar wet defensie Enkel onregelmatige of onaanvaardbare offertes: overgeheveld naar MPMO Aanvullende werken en diensten wegens onvoorziene omstandigheden: wordt overgeheveld naar gewijzigde AUR (cfr. wijziging van de opdracht) Aanvullende leveringen: wordt overgeheveld naar gewijzigde AUR (cfr. wijziging van de opdracht) Onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking Ontwerp KB Art. 93. In principe worden de spontane offertes in de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking niet aanvaard, tenzij bij uitdrukkelijk gemotiveerde andersluidende beslissing van de aanbestedende overheid. Versus arrest nr. 227.909 van de Raad van State van 26 juni 2014 10
Vereenvoudigde onderhandelingsprocedure met voorafgaande bekendmaking Toepassingsgevallen Leveringen en diensten: < Europese drempels Werken: < 750.000 Eur (nu nog 600.000 Eur) Opdrachten met beperkte waarde Art. 92 hoofdstuk 7 Apart en heel soepel regime voor opdrachten met een geraamde waarde < 30.000 Eur (excl. BTW) Opdrachten gesloten op basis van aanvaarde factuur: toepassing van onderhandelingsprocedure Verhoging van bestaande drempel van 8.500 Eur (excl. BTW) Toepasselijke regels: Algemene beginselen, behalve betaling voor verstrekte en aanvaarde prestatie en elektronische communicatie Personeel en materieel toepassingsgebied Ontwerp KB plaatsing: De raming van het bedrag van de opdracht bij het opstarten van de procedure bepaalt de regels die gedurende het hele verloop ervan toepasselijk zijn, voor zover de toepassing van deze regels afhankelijk is van het geraamde opdrachtbedrag of van de verplichte voorafgaande Europese bekendmaking Concurrentiegerichte dialoog Zie supra Toepassingsvoorwaarden quasi gelijkgeschakeld met MPMO Niet meer vereist dat men : Objectief niet in staat is de technische middelen te bepalen die aan haar behoeften kunnen voldoen of te beoordelen wat de markt te bieden heeft op het vlak van technische, financiële of juridische oplossingen en Van oordeel moet zijn dat de toepassing van de open (nu: openbare) of beperkte (nu: niet-openbare) procedures het onmogelijk maakt de opdracht te plaatsen 11
Concurrentiegerichte dialoog Artikel 39 paragraaf 7, betreffende de beoordeling van de offertes, staat toe dat onderhandelingen worden gevoerd met de inschrijver die als de indiener van de offerte met de beste prijskwaliteitsverhouding is aangewezen om de in de offerte vervatte financiële toezeggingen of andere voorwaarden te bevestigen. Die onderhandelingen mogen de essentiële aspecten van de offerte evenwel niet wijzigen noch de mededinging vervalsen Art. 40 = gunningswijze die gericht is op de ontwikkeling van innovatieve producten, diensten of werken, en de daaropvolgende aankoop van de daaruit resulterende werken, leveringen of diensten, wanneer niet kan worden voorzien in de behoefte van de aanbestedende overheid met de aankoop van reeds op de markt beschikbare werken, leveringen of diensten Ontwikkeling én aankoop in 1 procedure Onderhandelingen en gefaseerde uitsluitingen van deelnemers Deelbetalingen Probleemstelling Aankoop van innovatieve producten, werken, diensten (vb. proeftuinprojecten) Hoe? : Ontwikkeling van innovatieve producten, werken, diensten via overheidsopdracht van diensten tenzij: O&O-uitzondering (art. 18, 4 Wet 2006 art. 32 Wet 2016) Resultaten komen niet in haar geheel toe aan de aanbestedende overheid in de uitoefening van haar eigen werkzaamheden en dienstverlening wordt niet volledig door aanbestedende overheid vergoed Aankoop van innovatieve producten, werken, diensten via aparte overheidsopdracht van leveren, werken of diensten 12
MAAR: Quid indien intellectuele rechten niet bij aanbestedende overheid? (zie art. 19 AUR) Rechtstreeks en onderhands contracteren in principe niet mogelijk, terwijl ontwikkelaar als enige innovatief product, werk of dienst kan leveren Oplossing: onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking op grond van de bescherming van alleenrechten (art. 26 1, 1, f) Wet 2006) Quid indien intellectuele rechten wel bij aanbestedende overheid, maar ontwikkelaar neemt deel aan gunningsprocedure voor aankoop innovatief product, werk of levering? In principe uitsluiting (zie art. 64 KB Plaatsing) Oplossing: Meedelen van ontwikkelingsresultaten aan alle inschrijvers (zie RvS 26 november 2013, nr. 225.591, Tractebel Engineering) (zie art. 52 Wet 2016) Tussenbesluit: Aankoop van innovatieve producten/werken/diensten is mogelijk, maar in het kader van huidige regelgeving overheidsopdrachten omslachtig en/of moeilijk: Verplicht twee-stapsprocedure te volgen: ontwikkeling + aankoop van ontwikkeling Mogelijk dat niet ontwikkelaar van innovatief product/werk/dienst uiteindelijke leverancier is Oplossing: innovatiepartnerschap Definitie: Gunningswijze die gericht is op de ontwikkeling van innovatieve producten, diensten of werken en de daaropvolgende aankoop van de daaruit resulterende werken, leveringen of diensten, wanneer niet kan worden voorzien in de behoefte van de aanbestedende overheid met de aankoop van reeds op de markt beschikbare werken, leveringen of diensten. Nieuwe (bijzondere) gunningswijze (naast concurrentiedialoog en onderhandelingsprocedure) Eén-stapsprocedure: ontwikkeling + aankoop 13
Basiskenmerken: Open procedure: Iedereen mag zich kandidaat stellen Opdrachtdocumenten: Behoefte aan innovatieve werken/producten/diensten die niet op de markt bestaan Minimumeisen => beslissing om al dan niet mee te doen? Met één of meerdere partners (voor afzonderlijke onderzoeks- en ontwikkelingsactiviteiten) Ontvangsttermijn kandidaturen: min. 30 dagen Onderzoek selectiecriteria (in het bijzonder criteria inzake capaciteiten in domein van O&O + ontwikkelen en implementeren van innovatieve oplossingen) -> enkel gegadigden mogen deelnemen: Mogelijkheid tot beperking aantal kandidaten Gunning op basis van criterium beste prijs/kwaliteitsverhouding (zie art. 40,, lid 4 in fine Wet 2016) Ontvangsttermijn kandidaturen: min. 30 dagen Onderzoek selectiecriteria (in het bijzonder criteria inzake capaciteiten in domein van O&O + ontwikkelen en implementeren van innovatieve oplossingen) -> enkel gegadigden mogen deelnemen: Mogelijkheid tot beperking aantal kandidaten Gunning op basis van criterium beste prijs/kwaliteitsverhouding (zie art. 40,, lid 4 in fine Wet 2016) Ontwikkeling van innovatieve producten, diensten of werken + aankoop mits Voldoen aan prestatieniveaus die tussen AO en deelnemers zijn afgesproken < afgesproken maximumprijzen 14
Gunningswijze in fasen: Overeenkomstig het onderzoeks- en innovatieproces (voor fabricage van goederen, verlening van diensten, voltooiing van werken) Tussentijdse, te behalen doelen (mijlpalen) Betaling van vergoeding in passende termijnen Mogelijkheid voor AO om na elke fase innovatiepartnerschap te beëindigen of partners te verminderen (voor zover voorzien in opdrachtdocumenten) Onderhandelingen: Enkel over oorspronkelijke offerte en daaropvolgende offertes Niet: definitieve offerte Niet: minimumeisen en gunningscriteria Gelijke behandeling inschrijvers: Geen informatie op discriminerende wijze verstrekken die bepaalde inschrijvers kan bevoordelen Alle inschrijvers in kennis stellen van eventuele wijzigingen in technische specificaties of andere eisen => voldoende tijd geven om offertes aan te passen Geen vertrouwelijke inlichtingen inschrijvers verspreiden zonder diens toestemming Mogelijkheid tot beperking offertes waarover moet onderhandeld worden op grond van gunningscriteria (voor zover mogelijkheid voorzien in opdrachtdocumenten) Bepaling regeling intellectuele eigendomsrechten: Meerdere partners: voorgestelde oplossingen partner A niet meedelen aan partner en vice versa zonder diens uitdrukkelijke en schriftelijke toestemming Structuur partnerschap, in het bijzonder duur en waarde verschillende fasen dient rekening te houden met innovatiegraad van voorgestelde oplossingen en reeks onderzoeks- en innovatieactiviteiten die vereist zijn voor de ontwikkeling Geraamde waarde moet in verhouding staan tot de investering voor de ontwikkeling 15
Beschouwingen: Nieuwe aanpak voor ontwikkeling en aankoop innovatieve producten Selectie deelnemers Gunning partners voor ontwikkeling Sluiting opdracht om innovatief product aan te kopen Uitdagingen: Hoe minimumeisen omschrijven wanneer oplossing nog ontwikkeld moet worden? Risico dat innovatiepartnerschap wordt stopgezet bij mislukking Hoe prestatieniveaus omschrijven? Hoe maximumprijzen bepalen? Logge, zware en kostelijke procedure: zal mogelijks/waarschijnlijk zelden gebruikt worden (eerder O&O (?)) Intermezzo: overzicht Openbare/niet openbare procedure Mededingingsprocedure met O Onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande Vereenvoudigde OHP met voorafgaande Concurrentiedialoog Innovatiepartnerschap Speciale procedures voor sociale diensten en andere specifieke diensten A versus B diensten is afgeschaft (rechtstreekse werking!) Nieuw regime voor sociale en andere specifieke diensten In wezen vereenvoudigde procedure(s), gezien de beperkte grensoverschrijdende dimensie van deze diensten Vb: diensten op het gebied van onderwijs, gezondheidszorg, maatschappelijke dienstverlening, administratiediensten voor onderwijs en enkele juridisch diensten 16
Speciale procedures voor sociale diensten en andere specifieke diensten Art. 89. 1. In functie van de aard en de kenmerken van de in te vullen behoefte kan de aanbestedende overheid, voor het plaatsen van de in artikel 88 bedoelde opdrachten voor diensten : 1 een beroep doen op de vereenvoudigde onderhandelingsprocedure met voorafgaande bekendmaking; 2 een beroep doen op de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking voor zover het geraamde bedrag van de opdracht lager ligt dan 750.000 euro of, wanneer het geraamde bedrag van de opdracht gelijk is aan of hoger ligt dan deze drempel, in de toepassingsgevallen bedoeld in het artikel 42, 1, 1, b, c en d, 2, 3, 4 en 5 ; 3 uitdrukkelijk verwijzen naar één van de in de hoofdstukken 2 en 3 bedoelde plaatsingsprocedures of aankooptechnieken, met uitzondering van de vereenvoudigde onderhandelingsprocedure met voorafgaande bekendmaking en van de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking, zonder dat noodzakelijkerwijs voldaan moet zijn aan de toepassingsvoorwaarden van deze procedures; 4 een beroep doen op een procedure sui generis met voorafgaande bekendmaking waarvan zijzelf de nadere regels bepaalt. De procedures bedoeld in het eerste lid moeten in ieder geval de principes van transparantie, proportionaliteit en gelijkheid van behandeling van de ondernemers eerbiedigen. De aanbestedende overheid specificeert ofwel het relatieve gewicht dat zij voor de bepaling van de economisch meest voordelige offerte aan elk van de gekozen criteria toekent, ofwel de dalende volgorde van belangrijkheid ervan. Zo niet hebben de gunningscriteria dezelfde waarde. Slotbeschouwingen Evolutie, geen revolutie KIS: beslis op basis van dossier Let op met de aangepaste onderhandelingsprocedures Let op met concessies Bedankt voor uw aandacht E q u a t o r Advocaten Avocats Attorneys Antwerpen T +32 3 336 46 69 F +32 3 336 46 65 Brussel T +32 2 840 98 01 F +32 2 840 98 02 www.eqtr.be 17