CONVERTEERBARE OBLIGATIES Omzetting van schuld in eigen vermögen Een wetenschappelijke proeve op het gebied van de rechtsgeleerdheid PROEFSCHRIFT ter verkrijging van de graad van doctor aan de Radboud Universiteit Nijmegen op gezag van de Rector Magnificus prof. dr. C.W.P.M. Blom, volgens besluit van het College van Decanen in het openbaar te verdedigen op woensdag 15 September 2004 des namiddags om 1.30 mir precies door Jochem Johannes Prinsen geboren op 5 april 1970 te Zandoerle, Veldhoven KLUWER Tgjr DEVENTER - 2004
INHOUDSOPGAVE Voorwoord Lijst van gebruikte afkortingen V XV Inleiding Onderwerp van onderzoek 1 Probleemstelling 3 Verantwoording 5 Afbakening 6 Terminologie 8 Empirie 9 Plan van aanpak 10 Hoofdstuk 1 Zuivere obligaties 1.1 Inleiding 13 1.2 Vorderingsrechten uit meerpartijenovereenkomst 14 1.3 Overeenkomst van geldlening 20 1.4 Algemene voorwaarden 24 1.5 Wijziging van obligatievoorwaarden 25 1.5.1 Uitgangspunt: geen gedwongen wijziging 25 1.5.2 Surseance van betaling en faillissement 26 1.5.3 Wet vergadering van houders van schuldbrieven aan toonder 1934 (oud) 27 1.5.4 Gebonden obligatielening (onder en buiten trustverband) 28 1.6 Achterstelling 33 1.7 Trustverband 36 1.7.1 Uitleg trustakte (Daf-arrest) 36 1.7.2 Kwalificatie van het trustverband 41 1.7.3 Meerpartijenovereenkomst 43 1.7.4 Rechtsgevolgen van overdracht van obligaties 44 1.7.5 Vervreemding obligaties door contractsoverneming 48 VII
Hoofdstuk 2 Aandelen 2.1 Inleiding 55 2.2 Vermögensrechten van eigen aard op geplaatst kapitaal 55 2.3 Uitgifteovereenkomst 60 2.3.1 Inleiding 60 2.3.2 Uitgiftebesluit (wilsvorming) 63 2.3.3 Vertegenwoordiging (wüsverklaring) 66 2.3.4 Geen direct externe werking van uitgiftebesluit 66 2.3.5 Samenval in tijd van uitgiftebesluit en vertegenwoordiging 69 2.3.6 Indirect externe werking van uitgiftebesluit (richtlijnstelsel) 70 2.3.7 Bescherming van aspirant-aandeelhouders en derden tegen ontbreken van rechtsgeldig uitgiftebesluit 75 2.4 Geen bijkomende, goederenrechtelijke uitgiftehandeling 78 2.5 Niet-constitutieve handelingen bij uitgifte 79 2.5.1 Inbreng (actieve vermogensaanwas) 79 2.5.2 Aandeelhoudersregister 85 2.5.3 Verschaffing van aandeelbewijzen aan toonder 86 2.5.4 Opname in depot Wet giraal effectenverkeer 87 2.5.5 Inschrijving in handelsregister 89 2.6 Omzetting van eigen vermögen in kapitaal 89 2.6.1 Bonusaandelen, Stockdividend, superdividend en herkapitalisatie 89 2.6.2 Inbrengverbintenis 90 2.6.3 Realiteit om te zetten vermögen 91 2.6.4 Wettelijke waarderingsvoorschriften 92 Hoofdstuk 3 Functies en vormen van converteerbare obligaties 3.1 Inleiding 95 3.2 Betrokken partijen 96 3.3 Categorieen 96 3.3.1 Klassieke conversie (convertibles) 96 3.3.2 Eenvoudige conversie (reverse exchangeables) 97 3.3.3 Complexe driehoeksconversie 98 3.3.4 Conversie in certificaten van aandelen 99 3.4 Bedrijfseconomische begrippen 101 3.5 Bestaande of nieuwe conversieaandelen 103 3.6 Conversierecht onder tijdsbepaling of voorwaarde 106 3.7 Bedongen rente 108 3.8 Motieven 114 3.8.1 Inleiding 114 3.8.2 Debitrice/conversievennootschap 114 3.8.3 Obligatiehouder 120 VIII
3.9 Warrantleningen (en zelfstandige warrants) 124 3.10 Participaties (en participerende obligaties) 127 3.10.1 Begripsbepaling 127 3.10.2 Financiering en bescherming 128 3.10.3 Statutaire en contractuele grondslag 130 3.10.4 Uitgiftebevoegdheid 131 3.10.5 Voorkeursrechten 131 3.10.6 (Winst)uitkeringen 132 3.10.7 Rechten op liquidatieoverschot 133 3.10.8 Verwerkinginjaarrekening 134 3.10.9 Inkoop 135 3.10.10 Risico zonder zeggenschap 13 6 3.10.11 Wettelijke regeling 136 3.11 Converteerbare aandelen 137 3.12 Publicatievoorschriften 142 3.12.1 Titel 2.4 BW 142 3.12.2 Handelsregisterwet en-besluit 1996 142 3.12.3 Jaarrekeningenrecht 143 3.12.4 Prospectusplicht 143 3.12.5 Koersgevoelige informatie 145 3.12.6 Wet melding zeggenschap in ter beurze genoteerde vennootschappen 1996 145 3.13 Voorwetenschap en publieksmisleiding 148 Hoofdstuk 4 Uitgifte 4.1 Inleiding 151 4.2 Totstandkoming obligatielening 151 4.2.1 Positie emissiesyndicaat 151 4.2.2 Bookbuilding 152 4.2.3 Aanbod en aanvaarding 153 4.3 Uitgiftebesluit 155 4.3.1 Wilsvorming uitgevende vennootschap(pen) 155 4.3.2 Debitrice 156 4.3.3 Conversievennootschap 157 4.3.4 Ontbreken van rechtsgeldig uitgiftebesluit 160 4.4 Voorkeursrechten 160 4.4.1 Conversievennootschap 160 4.4.2 Uitsluitingofbeperking voorkeursrechten 162 4.4.3 Niet-inachtneming voorkeursrechten 163 4.5 Grens van maatschappelijk kapitaal 164 4.5.1 Overschrijding bij uitgifte aandelen 164 4.5.2 Overschrijding bij uitgifte converteerbare obligaties 165 IX
4.5.3 Contractuele reservering maatschappelijk kapitaal 166 4.5.4 Reservering maatschappelijk kapitaal krachtens wettelijke systematiek 166 4.6 Conversievennootschap met besloten karakter 168 4.6.1 Blokkering overdracht aandelen 168 4.6.2 Vrije of geblokkeerde uitgifte aandelen 169 4.6.3 Vrije uitgifte van in aandelen-met-overdrachtsblokkering converteerbare obligaties 169 4.6.4 Blokkering overdracht van in aandelen-met-overdrachtsblokkering converteerbare obligaties 170 4.6.5 Alternatieven 173 Hoofdstuk 5 Conversiebeding en conversie 5.1 Inleiding 175 5.2 Verbintenisrechtelijke vorm van conversiebeding 176 5.2.1 Voorovereenkomst 176 5.2.2 Optieovereenkomst 176 5.2.3 Overeenkomst onder voorwaarde of tijdsbepaling 177 5.2.4 Facultatieve verbintenis 179 5.3 Vennootschapsrechtelijke vorm van conversiebeding 182 5.3.1 'Rechten tot het nemen van aandelen' 182 5.3.2 Wettelijk uitgangspunt: wilsrecht van potentiele aandeelhouder 183 5.3.3 Reikwijdte van artikelen 2:96 lid 5 en 96a lid 8 BW 184 5.3.4 Institutionele betrokkenheid 185 5.4 Kapitaalbeschermingsrechtelijke vragen omtrent omzetting van schuld in eigen vermögen 187 5.4.1 Inleiding 187 5.4.2 Wettelijke waarderingsvoorschriften 188 5.4.3 Inbrengverbintenis 196 5.5 Verandering van obligatoire geldverbintenissen 198 5.5.1 Inleiding 198 5.5.2 Verrekening 199 5.5.3 Schuldvernieuwing 199 5.5.4 Schuldwijziging 200 5.5.5 Animus novandi 201 5.5.6 Eenduidige wil tot schuldwijziging 203 5.6 Convertibles 205 5.6.1 Inbreng van convertibles op conversieaandelen 205 5.6.2 Contractuele verrekening 208 5.6.3 Schuldvernieuwing 212 5.6.4 Facultatieve verbintenis 213 5.7 Reverse exchangeables 216 X
5.8 Complexe driehoeksconversie 217 5.8.1 Meerpartij enovereenkomst 217 5.8.2 Inbrengverbintenis, tenzij hulpvordering van debitrice op derde-conversievennootschap 217 5.8.3 Inbreng obligaties op conversieaandelen 219 5.8.4 Contractuele driehoeksverrekening 220 5.8.5 Combinatie schuldoverneming en prestatiewijziging 220 5.9 Conversie in certificaten van aandelen 223 5.9.1 Meerpartijenovereenkomst 223 5.9.2 Inbrengverbintenis 223 5.9.3 Contractuele driehoeksverrekening 223 5.9.4 Combinatie schuldoverneming en prestatiewijziging 224 Hoofdstuk 6 Tenietgaan 6.1 Inleiding 225 6.2 Aflossing 226 6.2.1 Verplichte aflossing 226 6.2.2 Vervroegde aflossing 228 6.3 Opeising 230 6.3.1 Inleiding 230 6.3.2 Bij eventof default 231 6.3.3 Bij change of control ^233 6.3.4 Periodieke opeisbaarheid 234 6.4 Inkoop door debitrice/conversievennootschap 236 6.4.1 Motieven 236 6.4.2 Tenietgaan van obligaties na verkrijging door debitrice 237 6.4.3 Vennootschapsrechtelijke aspecten bij en na inkoop door conversievennootschap 239 6.4.4 Vergaderrechten verbonden aan ingekochte en voortbestaande toonderobligaties 241 6.5 Automatische conversie 242 6.6 Aanpassing van conversieprijs 244 6.6.1 Inleiding 244 6.6.2 Verlaging conversieprijs door debitrice/conversievennootschap 244 6.6.3 Reset-clausule 245 6.6.4 Verlaging van conversieprijs krachtens anti-verwateringsclausule 246 6.7 Conversieverklaring (kwitantie) 250 6.8 Samenloop van rente- en dividendaanspraken 252 6.9 Functie trustee bij conversie 254 6.9.1 Inleiding 254 6.9.2 Deponering aandeelbewijzen en machtiging tot uitgifte conversieaandelen 255 XI
6.9.3 Conversierecht krachtens sleeping investor-clausule 257 6.9.4 Doorbetaling geldsommen 257 Hoofdstuk 7 Externe invloeden 7.1 Inleiding 259 7.2 Uitkoop bij conversievennootschap 260 7.2.1 Inleiding 260 7.2.2 Geen uitkoop van houders van converteerbare obligaties 260 7.2.3 Geen meeweging van converteerbare obligaties bij 95%-criterium 261 7.3 Wettelijke regeling van juridische fusie en splitsing 264 7.3.1 Tweeslachtige positie houder converteerbare obligaties 264 7.3.2 Waarborg-en-verzetregeling bij debitrice 265 7.3.3 Regeling voor bijzonder gerechtigden bij conversievennootschap 265 7.3.4 Geen samenloop van regelingen bij debitrice/ conversievennootschap 271 7.4 Reorganisatieclausule 273 7.5 Openbaar bod op converteerbare obligaties 279 7.5.1 Vrijstelling van biedingsregels 279 7.5.2 Vermogensrechtelijke strekking van openbaar bod 280 7.5.3 Geen waardering ingebrachte obligaties (artikel 2:94b lid 5 BW) 283 7.5.4 Geen toerekening van converteerbare obligaties aan verplicht bieder 285 7.5.5 Uitbreiding van openbaar bod tot converteerbare obligaties 286 7.5.6 Squeeze-out en sell-out 288 Slotbeschouwing Bevindingen 291 Kwalificatie van enkele conversievormen 294 Summary Subject of research 297 Approach 297 Findings 298 Characterization of some forms of conversion 301 Lijst van verkort aangehaalde prospectussen 305 Lijst van persberichten 313 XII
Lijst van overige documenten 319 Lijst van verkort aangehaalde literatuur 321 Artikelenregister 361 Jurisprudentieregister 367 Trefwoordenregister 373 Curriculum vitae 383 XIII