Toezicht en aansprakelijkheid Een rechtsvergelijkend onderzoek naar de rechtvaardiging voor de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad van toezichthouders ten opzichte van derden PROF. MR. I. GIESEN Hoogleraar privaatrecht aan de Universiteit Utrecht Kluwer - Deventer - 2005
Inhoudsopgave HOOFDSTUK I - INLEIDING 1 1 Introductie 1 1.1 Belang van onderzoek naar aansprakelijkheid van toezichthouders 1 1.2 Probleemstelling 3 1.3 Nadere afbakening vooraf: eigen aansprakelijkheid van de toezichthouder 4 1.4 Een waarschuwing vooraf 5 2 De te behandelen deelvragen: een plan van behandeling 6 2.1 Inleiding 6 2.2 Toezicht: uitgangspunten en achtergronden (Hoofdstuk II) 7 2.3 Afgeleide verantwoordelijkheid (Hoofdstuk III) 8 2.4 Aansprakelijkheid wegens nalaten (Hoofdstuk IV) 8 2.5 De invloed van het bestuursrecht en de positie van de overheid (Hoofdstuk V) 9 2.6 Samenhang tussen rechtsverhoudingen (Hoofdstuk VI) 10 2.7 De grondslag en de zorgvuldigheidsnorm (Hoofdstuk VII) 10 2.8 De invulling van de zorgvuldigheidsnorm (hoofdstuk VIII) 11 2.9 De argumenten voor en tegen aansprakelijkheid (Hoofdstuk IX) 11 2.10 Relativiteit, causaal verband en eigen schuld (Hoofdstuk X) 11 2.11 Vrijwaring van aansprakelijkheid (Hoofdstuk XI) 12 2.12 De invloed van het proces- en bewijsrecht (Hoofdstuk XII) 12 2.13 Slotbeschouwing (Hoofdstuk XHI) 13 3 Methodologie en maatstaf 13 3.1 Argumentatieve rechtsvergelijking 13 3.2 De gehanteerde maatstaf 14 4 Conclusie 17 HOOFDSTUK n - TOEZICHT: UITGANGSPUNTEN EN ACHTERGRONDEN 19 1 Inleiding 19 2 Algemene aspecten van toezicht en de daarbij betrokken relaties 20 2.1 Inleiding 20 2.2 Wat is toezicht? Algemene taken en soorten en maten van toezicht 20 2.3 Een model voor toezicht? 24
VIII Inhoudsopgave 2.4 De bij toezicht te ontwaren relaties tussen betrokkenen 26 2.5 Wie is toezichthouder? 28 3 Een schets van de mogelijke doelen van toezicht 31 4 Een schets van de mogelijke ratio van toezicht 33 5 Conclusie 35 HOOFDSTUK III - AFGELEIDE VERANTWOORDELIJKHEID 37 1 Inleiding 37 2 Wat is afgeleide aansprakelijkheid? 37 3 Gevolgen voor de beoordeling van de aansprakelijkheid? 40 3.1 Geen uitsluiting van aansprakelijkheid 40 3.2 Geen uitsluiting, maar wel beperking van aansprakelijkheid? 41 3.2.1 Inleiding 41 3.2.2 De positie van de overheid bij rampen: subsidiariteit? 42 3.2.3 Andere secundaire daders 44 4 Conclusie 45 HOOFDSTUK IV - AANSPRAKELUKHEID WEGENS NALATEN 47 1 Inleiding: nalaten, aansprakelijkheid en toezicht 47 2 Een globale omschrijving van aansprakelijkheid wegens nalaten 49 3 Aansprakelijkheid wegens nalaten veronderstelt een plicht tot handelen 51 3.1 Inleiding 51 3.2 De 'duty of care' in Engeland bij 'omissions' 52 3.3 De 'affirmative duty' in de Verenigde Staten van Amerika 56 3.4 Tussendoor: diverse soorten 'faute' in Frankrijk 60 3.5 Tussendoor (2): rechtsplichten in Duitsland 62 3.6 De aansprakelijkheid wegens nalaten in Nederland 63 3.7 De argumenten voor en tegen aansprakelijkheid 66 3.8 Toegift (1): het Europese privaatrecht 70 3.9 Toegift (2): het EVRM 71 4 Conclusie: nalaten dient niet anders behandeld te worden 73 5 Afronding en een korte vooruitblik 74 HOOFDSTUK V - DE INVLOED VAN HET BESTUURSRECHT EN DE POSITIE VAN DE OVERHEID 77 1 Inleiding 77 2 Regels van algemeen bestuursrecht over toezicht 78 3 Invloed op de aansprakelijkheid van de toezichthouder: formele rechtskracht 79
Inhoudsopgave IX 3.1 Inleiding 79 3.2 Formele rechtskracht en toezicht 79 3.3 Formele rechtskracht in Enschede 83 3.4 Conclusie 84 4 Invloed op de aansprakelijkheid van de toezichthouder: beleidsvrijheid 86 4.1 Inleiding 86 4.2 Beleidsvrijheid 86 4.3 Beleidsvrijheid bij toezicht 89 5 Een apart leerstuk over aansprakelijkheid wegens overheidstoezicht? 90 5.1 Algemene conclusies 90 5.2 Geen apart leerstuk 'toezicht, aansprakelijkheid en overheid' 91 HOOFDSTUK VI - SAMENHANG TUSSEN RECHTSVERHOUDINGEN 93 1 Inleiding 93 2 Doorwerking van samenhang tussen rechtsverhoudingen 94 2.1 The Nicholas H 94 2.2 De doorwerking van de samenhang tussen onderliggende contractuele verhoudingen 95 2.3 Beoordeling ten aanzien van die doorwerking 96 3 Conclusie 97 HOOFDSTUK VII - DE GRONDSLAG EN DE ZORGVULDIGHEIDSNORM 99 1 Inleiding 99 2 De grondslag 99 2.1 In Nederland 99 2.2 En elders... 102 2.2.1 Frankrijk 102 2.2.2 Duitsland 105 3 De zorgvuldigheidsnorm: de redelijk handelende toezichthouder 106 3.1 De redelijk handelende toezichthouder 106 3.2 Kritische geluiden over die norm 108 4 Conclusie 112 HOOFDSTUK Vin - DE INVULLING VAN DE ZORGVULDIGHEIDSNORM 113 1 Inleiding 113 2 De invulling van de zorgvuldigheidsnorm 113 2.1 Inleiding 113 2.2 Concretere invulling 114 2.2.1 Wettelijke taken en bevoegdheden en het doel van toezicht 114 2.2.2 Kelderluik-factoren 115 2.2.3 Algemeen of concreet toezichtsfalen en handhavingsplichten 116
X Inhoudsopgave 2.3 2.3.1 2.3.2 2.3.3 2.3.4 2.3.5 2.3.6 2.3.7 2.3.8 2.3.9 2.3.10 2.4 2.4.1 2.4.2 2.4.3 2.4.4 2.4.5 De invulling van de norm in een aantal (letselschade) gevallen uit de rechtspraak Inleiding Scholen Sportverenigingen Psychiatrische instellingen en therapeuten De omgeving van gebouwen, paden en wegen Recreatie Nutsbedrijven en waterschappen? Politie Gevangenissen en TBS-klinieken i De financiële toezichthouders Conclusies uit en naar aanleiding van deze rechtspraak Bestaat 'de' toezichthouder wel als het om letselschade gaat? Een strenge norm voor concreet toezichtsfalen Voorzienbaarheid is bepalend Rekening houden met 'fouten' van anderen Een heel gewone vorm van aansprakelijkheid dus 3 Het toezichthouderdilemma 3.1 3.2 4 Conclusie Wat is een toezichthouderdilemma? Invloed op de aansprakelijkheidsvraag? 119 119 120 121 123 125 127 128 130 131 133 135 135 135 136 138 138 140 140 141 142 HOOFDSTUK IX - DE ARGUMENTEN VOOR EN TEGEN AANSPRAKELIJKHEID 143 1 Inleiding 143 2 De argumenten voor en tegen aansprakelijkheid 143 2.1 Noodzaak van een stevig fundament: over openstaande sluizen en andere aansprakelijkheidsangsten 143 2.2 Preventie 146 2.3 Vertrouwen 149 2.4 Ratio van toezicht 150 2.5 Redenen voor terughoudendheid 151 2.6 Inbreuk op 'de vrije wil' 153 2.7 'Floodgates': wie zal het zeggen... 154 2.8 'Defensive conduct': ook onduidelijk 156 2.9 Compensatie 157 2.10 Spreiding van schade en kosten van aansprakelijkheid 158 2.11 En hoe zit het dan met beleidsvrijheid? 160 2.12 Meta-toezicht en 'accountability' 162 2.13 Verschil in waardering van de argumenten 163 3 De voorlopige balans 164 3.1 De argumenten bij elkaar genomen 164
Inhoudsopgave 3.2 Geldt dit ten aanzien van elke voorwaarde voor aansprakelijkheid? 165 HOOFDSTUK X - RELATIVITEIT, CAUSAAL VERBAND EN EIGEN SCHULD 167 1 Inleiding 167 2 Relativiteit 168 3 Causaal verband 171 3.1 Inleiding 171 3.2 Causaliteit van het nalaten en condicio sine qua non 172 3.3 Proportionele aansprakelijkheid 174 3.4 Toerekening op basis van art. 6:98 BW 175 4 Eigen schuld 176 4.1 Een 'klapgijp' tijdens een zeilcursus 176 4.2 Een bewust gekozen val in een trapgat 176 4.3 Eigen schuld en toezicht: een moeilijk te omzeilen contradictie 177 4.4 Eigen schuld en toezicht: een keuze ten principale 180 5 Conclusie 180 HOOFDSTUK XI - VRIJWARINGEN, IMMUNITEITEN EN ANDERE UITSLUITINGEN 181 1 Inleiding 181 2 Vrijwaring van aansprakelijkheid 181 2.1 Vrijwaringen in Nederland 181 2.2 Ratio voor de vrijwaring: 'floodgates' en spreiding 183 2.3 Geen immuniteit gekozen 184 2.4 Ruimere toepassing van de vrijwaring? 185 2.5 Invloed op de aansprakelijkheid van toezichthouders? 186 3 Immuniteiten ten aanzien van financieel toezicht elders 188 3.1 Immuniteit in Engeland 188 3.2 Argumenten voor en tegen de Engelse regeling 190 3.3 Frankrijk 192 3.4 Duitsland 193 3.5 De Verenigde Staten van Amerika 194 3.6 Europese garanties voor 'depositors' 194 4 Conclusie 195 HOOFDSTUK x n - DE INVLOED VAN HET PROCES- EN BEWIJSRECHT 197 1 Inleiding 197 2 Processuele en buitenprocessuele informatie- en mededelingsplichten 198 3 Omgaan met een informatietekort: bewijslastverdeling en aanvullende stelplicht 201 3.1 Inleiding 201
XII Inhoudsopgave 3.2 Zorgvuldigheid 3.3 Causaal verband 3.3.1 Omkering van de bewijslast (art. 150 Rv) 3.3.2 Ratio van de 'omkeringsregel' 3.3.3 De 'omkeringsregel' en toezichthouders 4 Afwikkeling van massaschade 4.1 Inleiding 4.2 Collectieve afwikkeling 5 Conclusie 201 204 204 206 209 211 211 212 213 HOOFDSTUK xm - SLOTBESCHOUWING 215 1 Inleiding 215 2 Recapitulatie van de belangrijkste onderzoeksresultaten 215 3 Aansprakelijkheid van toezichthouders: welke vorm van aansprakelijkheid? 220 3.1 De vraag is of het systeem van het aansprakelijkheidsrecht voldoet 220 3.2 Vooraf nog: moet het aansprakelijkheidsrecht wel benut worden? 220 3.3 Het systeem van foutaansprakelijkheid (de redelijk handelend toezichthouder) voldoet 221 4 Tot slot: de aansprakelijkheid van toezichthouders in de nabije toekomst 224 LITERATUURLIJST 227 TREFWOORDENREGISTER 247