Op het spoor van de concessie

Op het spoor van de concessie Een onderzoek naar het rechtskarakter van de concessie in Nederland en in Frankrijk PROEFSCHRIFT ter verkrijging van de graad van doctor aan de Universiteit van Amsterdam op gezag van de Rector Magnificus prof. dr. J.J.M. Franse ten overstaan van een door het College voor promoties ingestelde commissie, in het openbaar te verdedigen in de Aula der Universiteit op donderdag 5 Oktober 2000, te 14.00 uur door Dimphena Laurentius Maria Theresia Dankers-Hagenaars geboren te Bergen op Zoom

Inhoudsopgave WOORD VOORAF LlJST VAN GEBRUKTE AFKORTINGEN XV XVD INLEIDING i 1 1 Algemeen 1 2 Achtergrond van het onderzoek 3 3 Verleden, heden en toekomst van de concessie in vogelvlucht 4 3.1 Het verleden: monopolievorming 4 3.2 Het heden: privatisering, marktwerking, deregulering en wetgevingskwaliteit (MDW) 6 3.3 De toekomst: Publiek-Private Samenwerking (PPS) 10 4 Pogingen tot een onderscheid tussen verschillende concessies 13 4.1 Het onderscheid tussen de eigenlijke/oneigenlijke concessie en de bedrijfsconcessie/gebruiksconcessie 13 4.2 De eigenlijke concessie, een bijzonder type vergunning 14 4.3 De oneigenlijke concessie, een overeenkomst 15 4.4 De noodzaak van een onderscheid: openbare-dienstconcessie en publiekdomeinconcessie 16 5 De concessie in Europees perspectief: monopolies versus concurrentie 17 6 Methode en afbakening van het onderzoek 19 6.1 Methode van onderzoek 19 6.2 Rechtsgeschiedenis 19 6.3 Rechtsvergelijking: Frankrijk 20 6.4 De concessie in de mijnwetgeving en de concessie in het openbaar personenvervoer per trein 21 6.5 De concessie: rechtsverhoudingen tussen drie partijen 22 7 De opzet van het onderzoek: de hoofdvraag, de deelvragen en het plan van behandeling 24 Hoofdstuk 1 BETEKENIS EN GEBRUDC VAN HET WOORD CONCESSIE IN EEN JURIDISCHE CONTEXT 31 1 Inleiding 31 2 Concessie, een weinigzeggend woord 35 3 Summiere beschrijving van enkele als concessie aangeduide rechtsfiguren 40 3.1 De uit het koloniale verleden stammende landbouwconcessie 40 3.2 De territoriale concessie in het internationaal publiekrecht 41

vm Inhoudsopgave 3.3 De onroerendgoedconcessie in het Franse burgerlijk recht 41 3.4 De concessie als synoniem voor exclusief verkooprecht 41 3.5 De concessieovereenkomst als pseudo-huurovereenkomst 43 3.6 De concessie in de zin van standplaatsvergunning 47 3.7 De concessie in de waterstaathuishouding, de aanleg van kanalen en vaarten 48 3.8 De concessie als synoniem voor winnings- en exploitatievergunning in de energiesector 48 3.9 De concessie in de telecommunicatie en in het postverkeer 49 3.10 De omroepconcessie als synoniem voor zendmachtiging 54 4 Het woord concession in Frankrijk, verschillende types concessies 55 5 Afbakening: de concessies in het Franse bestuursrecht 57 6 De Franse oplossing, een voorstel 60 Hoofdstuk 2 DE HISTORISCHE WORTELS VAN DE CONCESSIE IN NEDERLAND 63 1 Inleiding 63 2 De oorsprong van de concessie volgens enkele juridische schrijvers in de negentiende en twintigste eeuw in Nederland 64 3 Körte geschiedenis van de concessie in de periode tot aan de Franse Revolutie (1789) 67 3.1 De Frankische tijd (500-1000) 67 3.2 De landsheerlijke tijd (1000-1581): De regalia en de Libri Feudorum 68 3.3 De Republiek der Verenigde Nederlanden (1581-1795) 72 4 Körte geschiedenis van de concessie in de periode na de Franse Revolutie (1789) 75 4.1 Frankrijk (1789) 75 4.2 De Bataafse Republiek (1795-1806) 76 4.3 Het Koninkrijk Holland (1806-1810) en de inlijving bij het Franse Keizerrijk (1810-1813) 77 4.4 Het Koninkrijk der Nederlanden (vanaf 1813) 79 5 De periode vanaf 1870 85 6 Besluit 85 Hoofdstuk 3 POGINGEN TOT CODIFICATIE VAN DE RECHTSHGUUR CONCESSIE IN DE NEGENTIENDE EEUW IN NEDERLAND 89 1 Inleiding 89 2 Pogingen tot codificatie van de concessie in de negentiende-eeuwse Ontwerpen van een Burgerlijk Wetboek 90 2.1 De concessie in de Inleidende Titel van het Ontwerp-BW van de Commissie-Cras (1804) 90 2.2 De concessie in de Inleidende Titel van het Ontwerp-BW van de Commissie-Kemper (1816 en 1820) 92 2.3 Het Burgerlijk Wetboek van 1838 95

Op het spoor van de concessie IX 3 Poging tot codificatie van de concessie in het wetsontwerp van Thorbecke tot regeling van concessieverlening 95 3.1 De roep om een algemene Concessiewet 95 3.2 Kritiek op Thorbecke, het uitblijven van een Concessiewet 100 4 Het wetsontwerp Thorbecke tot regeling van concessieverlening 102 4.1 Inleiding 102 4.2 De Memorie van Toelichting op het wetsontwerp 104 4.3 Het Voorlopig Verslag 107 4.4 Het voorlopig einde van de Ontwerp-concessiewet 111 5 Tweede indiening van het wetsontwerp Thorbecke tot regeling van concessieverlening 111 5.1 Inleiding 111 5.2 Het definitieve einde van de Ontwerp-concessiewet 114 6 Besluit 116 Hoofdstuk 4 DE ONTWKKEUNG VAN DE RECHTSFIGUUR CONCESSIE IN DE JURIDISCHE LITERATUUR EN JURISPRUDENTIE VAN DE NEGENTIENDE EN TWINTIGSTE EEUW IN NEDERLAND 117 1 Inleiding 117 2 De concessie in het tijdperk van de scheiding tussen publiekrecht en privaatrecht 118 2.1 De scheiding tussen publiekrecht en privaatrecht 118 2.2 Publiek domein ten tijde van de scheiding tussen publiekrecht en privaatrecht 121 2.3 De concessie in de juridische literatuur ten tijde van de scheiding tussen publiekrecht en privaatrecht 123 2.4 De concessie in de jurisprudentie ten tijde van de scheiding tussen publiekrecht en privaatrecht 130 3 De concessie in het tijdperk van de gemene rechtsleer 131 3.1 De gemene rechtsleer 131 3.2 Publiek domein ten tijde van de gemene rechtsleer 133 3.3 De concessie in de juridische literatuur ten tijde van de gemene rechtsleer 134 3.4 De concessie in de jurisprudentie ten tijde van de gemene rechtsleer 143 4 De concessie in het tijdperk van de gemengde rechtsleer 145 4.1 De gemengde rechtsleer 145 4.2 Publiek domein ten tijde van de gemengde rechtsleer 147 4.3 De concessie in de juridische literatuur ten tijde van de gemengde rechtsleer 148 4.4 De concessie in de jurisprudentie ten tijde van de gemengde rechtsleer 149 5 De concessie vanaf 1980 152 5.1 De invullende rechtsleer 152 5.2 Publiek domein ten tijde van de invullende rechtsleer 153

Inhoudsopgave 5.3 De concessie in de juridische literatuur vanaf 1980 154 5.4 De concessie in de jurisprudentie vanaf 1980 154 Besluit 159 Hoofdstuk 5 TWEE BEGINSELEN VAN FRANS BESTUURSRECHT VOORZOVER VAN BELANG VOOR DE CONCESSIE IN FRANKRIJK 161 1 Inleiding 161 2 Het beginsel van de machtenscheiding tussen de rechter (burgerlijke rechter) en het bestuur (bestuursrechter) 162 2.1 De machtenscheiding 162 2.2 Bestuursrechtspraak: de Conseil d'etat en lagere organen 165 2.3 Rechtsgangen in het Franse bestuursrecht 168 2.4 Bevoegdheidsgeschillen: het Tribunal des conflits 169 2.5 Een spraakmakende kwestie: het arrest Blanco 171 3 Het beginsel van de Service public: de functionele (materiele) en de organische (formele) betekenis 172 3.1 Het begrip Service public 172 3.2 De functionele (materiele) betekenis van het begrip Service public 173 3.3 De organische (formele) betekenis van het begrip Service public 184 4 Besluit 190 Hoofdstuk 6 DE CONCESSION DE SERVICE PUBLIC IN FRANKRIJK ALS BIJZONDER TYPE CONTRAT ADMINISTRATIF 191 1 Inleiding 191 2 Bestuursrecht versus privaatrecht 192 2.1 De invloed van het beginsel van de machtenscheiding en van het beginsel van de service public 192 2.2 De afbakening tussen privaatrechtelijke overeenkomst, contrat administratif en acte unilateral 193 3 Verschillende soorten contrats administrativ 194 3.1 De in de wet aangewezen contrats administratifs 195 3.2 De in de jurisprudentie tot contrats administratifs bestempelde overeenkomsten 196 4 De hoedanigheid van partijen bij een contrat administratif 200 4.1 Het publiekrechtelijk rechtssubject 200 4.2 De wederpartij van het publiekrechtelijk rechtssubject 203 5 Het contrat administratif 206 5.1 Het aangaan van een contrat administratif 206 5.2 Het uitvoeren van een contrat administratif, de gewone rechten en verplichtingen van partijen 208 5.3 Het uitvoeren van een contrat administratif, bijzondere rechten en verplichtingen van partijen 211 5.4 Het beeindigen van een contrat administratif 215

Op het spoor van de concessie XI 6 De concession de service public 216 6.1 Van concession de travaux publics naar concession de service public 216 6.2 Het rechtskarakter van de concession de Service public 219 6.3 Het aangaan, uitvoeren en beeindigen van een concession de service public 223 6.4 De concession de service public in Frankrijk in de eenentwintigste eeuw 224 7 Besluit 225 Hoofdstuk 7 HET RECHTSKARAKTER VAN DE CONCESSIE IN NEDERLAND AAN HET BEGIN VAN DE EENENTWINTIGSTE EEUW 227 1 Inleiding 227 2 Een inventarisatie van de omschrijving van de rechtsfiguur concessie in de literatuur, twee constateringen 230 2.1 Eerste constatering: de juridische literatuur maakt nauwelijks onderscheid tussen de diverse soorten concessies die in Nederland binnen en buiten het bestuursrecht voorkomen 230 2.2 Tweede constatering: de concessie wordt omschreven aan de hand van drie vaste kenmerken: overheid, algemeen belang en een uitspraak over het rechtskarakter 232 2.3 Plan van behandeling 241 3 De concessie vereist overheidsoptreden 241 3.1 Inleiding: de overheid, rechtssubject naar publiekrecht en privaatrecht 241 3.2 De overheid, bestuursorgaan in het publiekrecht 244 3.3 De overheid, publiekrechtelijke rechtspersoon in het privaatrecht 245 3.4 De overheid in de gedaante van een privaatrechtelijke rechtspersoon 248 4 De concessie wordt verleend ter behartiging van een algemeen belang 251 4.1 Inleiding 251 4.2 De oorsprong van het 'algemeen belang' 254 4.3 De concessie, een concrete toepassing van de behartiging van het algemeen belang 255 4.4 De concessie een monopolie? 256 5 De concessie schept een rechtsverhouding: is de concessie een beschikking of een overeenkomst? 257 5.1 Inleiding 257 5.2 De beschikking 258 5.3 De overeenkomst 260 5.4 Tussenvormen 264 5.5 De concessie: een beschikking of een overeenkomst? 268 5.6 De openbare-dienstconcessie in het kort 273 5.7 De concessieovereenkomst in het kort 274 6 Besluit 277

xn Inhoudsopgave Hoofdstuk 8 EEN PUBLIEKDOMEINCONCESSIE IN DE ACTUAUTErr: DE CONCESSIE IN DE MlJNWET 1810 279 1 Inleiding 279 2 De mijnbouw in Frankrijk voorafgaand aan de Mijnwet 1810 281 2.1 De periode vanaf het Romeinse recht tot 1413 281 2.2 De periode 1413-1810 282 3 Onderscheid in Frankrijk in stelsels van mijnrecht 284 4 De Mijnwet 1810 285 5 Het stelsel van mijnrecht in de Mijnwet 1810 en de aard van de mijnconcessie 288 6 De eigendom van de bovengrond, de ondergrond en de luchtkolom 290 6.1 Inleiding 290 6.2 De eigendom van de bovengrond 291 6.3 De eigendom van de ondergrond 291 6.4 De eigendom van de luchtkolom 293 7 Een bijzondere situatie: horizontale splitsing van eigendom bij de winning van delfstoffen 293 8 Van Mijnwet 1810 naar Mijnbouwwet in 2000? 295 8.1 Van concessie naar vergunning 295 8.2 De problematiek rondom de winning van aardgas in de Waddenzee 297 8.3 De ontwikkelingen rondom ondergronds bouwen 301 9 Besluit 302 Hoofdstuk 9 EEN OPENBARE-DIENSTCONCESSIE IN DE ACTUAUTEIT: DE CONCESSIE IN HET OPENBAAR PERSONENVERVOER PER TREIN 303 1 Inleiding: de cirkel gesloten? 303 2 1830-1860: De periode van de 'wilde concessiejacht', voornamelijk particuliere aanleg en exploitatie van spoorwegen 305 2.1 Het allereerste begin 305 2.2 De eerste spoorwegconcessie 308 2.3 Geleidelijke toename van het aantal spoorwegconcessies 311 2.4 Aanzet tot een wettelijke regeling van concessieverlening voor spoorvervoer 313 2.5 De eerste Spoorwegwet (1859, Stb. 98) houdende bepalingen omtrent het gebruik der spoorwegen 314 2.6 Het rechtskarakter van de eerste spoorwegconcessies 315 3 1860-1890: De periode van staatsaanleg van spoorwegen en particuliere exploitatie 316 3.1 Staatsaanleg van spoorwegen 316 3.2 Particuliere exploitatie, de wet van 3 juli 1863 (Stb. 100) 319 3.3 De jaarvergadering van de 'Nederlandsche Juristen-Vereeniging' in 1874 320 3.4 De Spoorwegwet van 1875 (Stb. 67) 321 3.5 Particuliere exploitatie in de gevarenzone 321

Op het spoor van de concessie xm 4 1890-1917: De periode van groei, concentratie en concurrentie 322 4.1 Concentratie 322 4.2 Concurrentie 323 5 1917-1938: De periode waarin uiteindelijk de NV Nederlandsche Spoorwegen werd opgericht 324 5.1 De eerste stap 324 5.2 De Reorganisatiewet en de oprichting van de NV Nederlandsche Spoorwegen (1937) 325 5.3 De Concessie van de NV Nederlandsche Spoorwegen vanaf de Reorganisatiewet 1937 326 6 1938-1995: De periode tussen de oprichting van de NV Nederlandse Spoorwegen en de aanloop tot verzelfstandiging 327 7 1995-1999: De overgangsperiode: de NV Nederlandse Spoorwegen via verzelfstandiging aan de vooravond van volledige marktwerking en concurrentie 329 7.1 Afbakening: openbaar personenvervoer per trein 329 7.2 1995: De verzelfstandiging van de NV Nederlandse Spoorwegen 330 7.3 De vereisten voor toelating op het spoor: de vergunning, de erkenning en de toedelingsovereenkomst 337 7.4 De aanbieders van openbaar personenvervoer per trein 339 7.5 De Concessie van de NV Nederlandse Spoorwegen, een voorlopig einde? 345 8 1999-2000: De Wet personenvervoer 2000 346 8.1 Inleiding: marktwerking in het openbaar vervoer door een concessiestelsel 346 8.2 De werkingssfeer van de Wpv 2000 348 8.3 Een dubbele eis: de vergunning en de concessie in de Wpv 2000 349 8.4 Het rechtskarakter van de concessie in de Wpv 2000 352 8.5 De keuze voor een concessie, een historische verklaring 353 8.6 De inhoud van de concessie in de Wpv 2000 356 8.7 De aanbesteding van de concessie in de Wpv 2000 360 9 Besluit 362 SAMENVATTING EN CONCLUSBES 365 RESUME ET CONCLUSIONS 381 UJST VAN BRONNENUITGAVEN, GERAADPLEEGDE LITERATUUR EN WEBSITES 391 LTJST VAN WETTEN ET ALIA 405 JURISPRUDENTIEREGISTER 411 TREFWOORDENREGISTER 417 CURRICULUM VTTAE 423