1 DE CONCURRENTIEDIALOOG VERSUS DE ONDERHANDELINGSPROCEDURE: OPPORTUNITEITEN EN UITDAGINGEN PROF. DR. STEVEN VAN GARSSE Manager Kenniscentrum PPS Vlaamse overheid De laatste jaren maken overheden overal ter wereld voor de aanleg en het onderhoud van wegen meer en meer gebruik van innovatieve contractsvormen. Het aanbesteden van dergelijke projecten is evenwel geen sinecure. Heel vaak wordt dan ook een beroep gedaan op onderhandelingsprocedures en recenter in ons omringende landen- op de procedure van concurrentiedialoog. In deze bijdrage wordt het verloop van de onderhandelingsprocedure onderzocht. Ook wordt gekeken naar het verschil met de procedure van concurrentiedialoog, evenals naar de uitdagingen die bij het gebruik van deze laatste procedure gepaard zullen gaan. Ces dernières années, les autorités dans le monde entier utilisent de plus en plus de nouvelles formes de contrat innovatrices en ce qui concerne la construction et l entretien des routes. Cependant, l adjudication de tels projets n est pas une sinécure. Il est donc souvent fait appel aux procédures de négociation et, plus récemment dans nos pays voisins à la procédure dite du dialogue compétitif. Cette contribution examinera le déroulement de la procédure de négociation. La différence avec la procédure du dialogue compétitif, ainsi que les défis découlant de l utilisation de cette dernière procédure, seront également examinés.
2 1 Inleiding De laatste jaren maken overheden overal ter wereld voor de aanleg en het onderhoud van wegen meer en meer gebruik van innovatieve contractsvormen. Dit is in Vlaanderen niet anders. Vooral DBFM-projecten, of nog projecten waarbij de componenten ontwerp, bouw, financiering en onderhoud worden geïntegreerd, genieten grote aandacht. De beslissing van de Vlaamse Regering van 25 november 2005 om voor een aantal missing links gebruik te maken van DBFM-formules is hier niet vreemd aan. Het aanbesteden van dergelijke projecten is evenwel geen sinecure. In een zoektocht naar flexibiliteit en meer ruimte voor innovatie, slimme oplossingen en een evenwichtige risicoverdeling wordt voor de aanbesteding van dergelijke projecten dan ook systematisch een beroep gedaan op de onderhandelingsprocedure. In ons omringende landen wordt sinds kort systematisch gebruik gemaakt van de nieuwe procedure van competitieve dialoog (de concurrentiedialoog) een procedure mogelijk gemaakt door de nieuwe overheidsopdrachtenrichtlijn 2004/18 speciaal bedoeld voor bijzonder complexe projecten. Deze procedure kan voorlopig in Vlaanderen echter nog niet worden gebruikt omdat de (nieuwe) overheidsopdrachtenwet van 2006 die de procedure voor België zal mogelijk maken (op dit punt nog) niet in werking is getreden. Hierna staan we allereerst kort stil bij het gebruik van de onderhandelingsprocedure en de praktische toepassing van deze procedure in de praktijk. Vervolgens wordt kort ingegaan op de nieuwe procedure van concurrentiedialoog. Er wordt afgerond met enkele slotbeschouwingen 2 Het gebruik van de onderhandelingsprocedure met bekendmaking Daar waar de aanbestedingsprocedure en de offerteaanvraag voor klassieke overheidsopdrachten de standaardprocedures zijn, is dit anders voor de onderhandelingsprocedure. Deze procedure wordt zowel in het Europese als in het Belgische aanbestedingsrecht beschouwd als een uitzonderingsprocedure die slechts in limitatieve en in de wet omschreven- gevallen zal kunnen worden gebruikt. Met betrekking tot PPS-projecten in het algemeen en DBFM-projecten in het bijzonder wordt vrij algemeen aangenomen dat een of meer van de wettelijk omschreven uitzonderingsgronden dienstig zijn om te onderbouwen waarom in casu een beroep mag worden gedaan op deze uitzonderlijke procedure. 1 In België wordt deze procedure thans dan ook systematisch gebruikt om PPS-projecten aan te besteden. 1 De meest gebruikte bepalingen zijn artikel 17, 3, 2 en 4 van de Overheidsopdrachtenwet. Overeenko mstig artikel 17, 3, 2 van de Overheidsopdrachtenwet is het voor overhe idsopdrachten voor de aanneming van werken en diensten in uitzonderlijke gevallen mogelijk beroep op een onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking te doen wanneer het gaat om werken of diensten waarvan de aard of de onzekere omstandigheden verhinderen op voorhand een globale prijs vast te stellen. Overeenkomstig artikel 17, 3, 4 is het voor o verheidsopdrachten voor de aanneming van diensten mogelijk op die procedure een beroep te doen wanneer de aard van de dienst zodanig is dat de specificaties van de opdracht niet kunnen bepaald worden met voldoende nauwkeurigheid om de toewijzing toe te laten volgens de procedure van aanbesteding of
3 Noch Europese richtlijnen, noch Belgische overheidsopdrachtenwetgeving 2 regelen evenwel hoe het verloop van de onderhandelingsprocedure heel concreet gestructureerd moet worden. 3 Dit biedt de overheid belangrijke opportuniteiten om een en ander flexibel uit te werken en om de procedure enerzijds zo in te richten dat tot een resultaat kan worden gekomen dat volledig aan haar wensen voldoet. Anderzijds kan bij de uitwerking van de procedure ook rekening worden gehouden met de bekommernissen van de private sector. Zo wordt de procedure idealiter zo uitgewerkt dat de transactiekosten voor de verschillende private partijen die aan de procedure deelnemen tot een minimum beperkt blijven. 4 Bij de concretisering van de onderhandelingsprocedure is wel enige voorzichtigheid geboden. De vrijheid betekent echter geenszins dat de overheid arbitrair en willekeurig te werk kan gaan om overheidsopdrachten via een dergelijke procedure te gunnen aan private ondernemingen. De overheid beschikt weliswaar over een zekere ruimte om de procedure, in te richten, te doorlopen en de opdracht toe te wijzen, maar dient ten alle tijde rekening te houden met beginselen zoals de gelijkheid, transparantie en non-discriminatie. In de administratieve praktijk verlopen de onderhandelingsprocedures meer en meer volgens een - in de regel vooraf- bepaald stramien, dat wordt gehanteerd om de grote fasen van een onderhandelingsprocedure die ook in de regelgeving zijn terug te vinden- verder vorm te geven. Deze laatste fasen zijn in het bijzonder de aankondiging/ selectie, de onderhandeling/gunningsfase met aan de basis het bestek en de eigenlijke gunning/contractsluiting. Bijzonder interessant in dat verband is de gestandaardiseerde aanpak (met een vooraf bepaald verloop, met grotendeels uniforme selectie- en gunningsleidraden, ontwerpcontracten, vaste terugkoppelmomenten, enz. 5 ) die wordt gevolgd bij de eerder ook reeds aangehaalde Via-Invest missing link -wegenprojecten van de Vlaamse overheid. 6 De procedure aldaar uitgewerkt start met de aankondiging van de opdracht via de gebruikelijke kanalen. Nadien volgt, zoals gebruikelijk, de selectiefase. Deze fase is zoals bekend bedoeld om geïnteresseerde marktspelers in staat te stellen een kandidatuurstelling in te dienen. Geïnteresseerden kunnen een selectieleidraad consulteren waarin meer informatie wordt gegeven over het project en de procedure wordt toegelicht en waar als bijlagen ook de modeldocumenten worden meegeven voor het indienen van een kandidaatstelling. De eigenlijke selectie gebeurt daarop na de kandidaatstellingen en aan de offerteaanvraag. Zie ook R.v.St. 166.264, 21 december 2006 waar de Raad van State het gebruik van deze procedure aanvaardt. 2 Wet 24/12/1993 betreffende de overheidsopdrachten en sommige opdrachten van werken, leveringen, voor aanneming van werken en diensten, B.S. 22/01/1994; K.B. 8/01/1996 betreffende overheidsopdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten en concessies voor openbare werken, B.S. 26/01/1996; K.B. 26/09/1996 tot bepaling van de algemene 3 In de nieuwe richtlijn klassieke sectoren is wel iets meer aandacht dan voorheen voor deze procedure en werden een aantal specifieke bepalingen opgenomen (onder meer inzake fasering). Deze liggen echter in de lijn van de huidige praktijken. 4 Zie ook uitgebreid het DBFM-handboek van het Kenniscentrum PPS, Brussel, 2009. 5 Nota aan de Vlaamse regering betreffende goedkeuring van de opgestelde standaard DBFM-overeenkomsten en opdrachtverlening aan Via-Invest. 6 O.a. selectieleidraad realisatie R4-Zuid te Gent, 27 januari 2009 en gunningsleidraad realisatie van de Kempense Noord Zuid verbinding, 5 augustus 2008.
4 hand van de selectiecriteria opgenomen in de aankondiging en de leidraad en op basis van de opgevraagde en door de marktpartijen overgelegde bewijsstukken. Na de selectie worden de gegadigden gevraagd om een eerste offerte in te dienen op grond van het bestek dat hen werd overgemaakt en zullen de onderhandelingen starten. Het bestek bestaat uit de documenten en de bepalingen die op de gunningsprocedure van toepassing zijn, zoals de leidraad, de ontwerp-dbfm-overeenkomst, de ontwerpoutputspecificaties en desgevallend alle andere documenten die in het kader van de gunningsprocedure aan de gegadigden- deelnemers worden verstrekt. De eerste offertes zullen daarop worden beoordeeld aan de hand van de gunningscriteria en op hun regelmatigheid. Van de deelnemers die niet op basis van een onregelmatigheid worden geweerd, zullen diegene met de offertes met de hoogste score voor de tweede fase worden uitgenodigd. Deze tweede fase omvat besprekingen over de ingediende offerte en het uitbrengen van een tweede offerte. Het doel van deze fase die leidt tot de tweede offerte bestaat erin het volledige project door de deelnemer te laten uitwerken om waar mogelijk, de prijs/kwaliteitsverhouding te optimaliseren, de risico s verbonden aan het project gezamenlijk te definiëren, het financieel model te optimaliseren en de DBFM-Overeenkomst te onderhandelen. Indien een deelnemer wordt uitgenodigd voor de tweede fase, blijft de eerder ingediende offerte met bijhorende documenten en ontwerp wel het uitgangspunt voor de verdere besprekingen en voor het indienen van de tweede offerte. Deze tweede offerte moet voldoende zekerheid en volledigheid bieden om op basis daarvan over te gaan tot het aanduiden van een voorkeursbieder met wie finale contractsonderhandelingen zullen worden opgestart. De beoordeling van de offertes zal gebeuren aan de hand van de gunningscriteria, zoals terug te vinden in de gunningsleidraad en op basis van het criterium van de meest economisch voordelige inschrijving. Alternatief zal na deze beoordeling een nieuwe onderhandelingsronde worden opgestart met een gereduceerd aantal deelnemers, in de regel twee- die zal leiden tot het uitvragen van een best and final offer (BAFO). De deelnemer die in dat geval, na een BAFO te hebben ingediend, niet wordt aangeduid als voorkeursbieder, maar die niet uitdrukkelijk wordt uitgesloten wegens onregelmatigheid en wiens bieding als tweede meest voordelige wordt gerangschikt, wordt geacht in een wachtkamer te hebben plaatsgenomen. Indien de onderhandelingen met de voorkeursbieder niet tot een gunstig resultaat leiden, kan worden besloten de deelnemer uit de wachtkamer alsnog als voorkeursbieder aan te wijzen en met deze partij finale contractsonderhandelingen op te starten. In een laatste stadium zal ten slotte de gunning volgen met de contractsluiting en de financial close.
5 3 De concurrentiedialoog Deze nieuwe gunningsprocedure is een verwezenlijking van de Europese richtlijn 2004/18 EG 7 met als hoofddoel een flexibelere procedure te ontwikkelen die het mogelijk maakt om bij bijzonder complexe projecten in overleg te treden met verschillende spelers op de markt en het voorwerp van de samenwerking met de inschrijvers nader te bepalen. Deze procedure lijkt net als de onderhandelingsprocedure te zijn opgevat als een uitzonderingsprocedure. De Europese overheidsopdrachtenrichtlijn bepaalt immers uitdrukkelijk dat voor bijzondere complexe opdrachten de lidstaten kunnen bepalen dat de aanbestedende diensten, voor zover deze van oordeel zijn dat de toepassing van openbare of niet-openbare procedures het niet mogelijk maakt de opdracht te gunnen, gebruik kunnen maken van de concurrentiegerichte dialoog. Een opdracht wordt als bijzonder complex omschreven wanneer de aanbestedende overheid objectief niet in staat is de technische middelen te bepalen die aan haar behoeften kunnen voldoen of te oordelen wat de markt te bieden heeft op het vlak van technische, financiële of juridische oplossingen. In tegenstelling tot de onderhandelingsprocedure is de concurrentiedialoog evenwel van nature meer uitgebreid gestructureerd en gereguleerd is. Bij onderhandelingsprocedures gebeuren er in de regel bovendien slechts onderhandelingen nadat (eerste) offertes werden ingediend. Bij de concurrentiedialoog wordt eerst in dialoog gegaan en worden vervolgens offertes opgevraagd zonder dat er daarna nog veel ruimte is voor onderhandelingen. De nieuwe procedure bestaat in essentie uit drie grote fasen: een aankondiging/de selectiefase, de dialoogfase en de finale bieding om zo voorkeursbieder aan te duiden met als einddoel een contract close. In tegenstelling tot de onderhandelingsprocedure en de andere overheidsopdrachtenprocedures wordt zoals gezegd, na de aankondiging en de selectie, niet gestart met een bestek op basis waarvan de marktpartijen hun offertes kunnen indienen. Wel wordt gestart met een beschrijvend document op basis waarvan kan worden gedialogeerd (zowel op technisch, financieel als juridisch gebied) en de marktpartijen met eigen oplossingen kunnen langskomen om te voldoen aan de uiteengezette behoeften. Elk aspect van de opdracht kan in deze fase worden bediscussieerd om zo alle mogelijke oplossingen te ontwikkelen. De aanbestedende overheid zet de dialoog voort totdat ze één of meerdere oplossingen heeft. Er is geen welomschreven wijze waarop de dialoog moet worden geleid. Het is aan de aanbestedende overheid om een gedetailleerd proces te ontwikkelen dat voldoet aan de eisen van gelijkheid en non-discriminatie. Zoals dit bij de onderhandelingsprocedure het geval kan zijn, kan de concurrentiedialoog in verschillende fasen verlopen en kan geleidelijk, op basis van de verschillende gunningscriteria, het aantal inschrijvingen worden beperkt. 7 Richtlijn 2004/18/ EG van het Europees Parlement betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten.
6 Zodra de overheid van oordeel is dat de behoeften worden gedekt door (de) aangereikte oplossingen zal de dialoog worden gesloten en zullen offertes worden uitgevraagd aan de deelnemers. Nadat de aanbestedende diensten de dialoog voor beëindigd hebben verklaard en de deelnemers daarvan op de hoogte hebben gesteld, verzoeken de aanbestedende diensten de deelnemers om hun definitieve inschrijvingen in te dienen op basis van de tijdens de dialoog voorgelegde en gespecificeerde oplossing of oplossingen. De inschrijvingen moeten alle vereiste en noodzakelijke elementen voor de uitvoering van het project bevatten. De ingediende inschrijvingen zullen onderling worden beoordeeld en vergeleken en aan de hand van de vooropgestelde criteria in het beschrijvend document en de economisch meest voordeligste inschrijving zal worden gekozen. Na het beëindigen van de dialoog en de indiening van de offertes is er, zo wordt aangenomen nog weinig ruimte om te onderhandelen. Dit maakt het noodzakelijk dat men het eens is over alle aspecten van het project na de fase van dialoog. De aanbestedende diensten kunnen wel verzoeken om de inschrijvingen toe te lichten, te preciseren en nauwkeuriger te omschrijven. Die toelichtingen, preciseringen en nauwkeuriger omschrijvingen mogen de basiselementen van de inschrijving of de aanbesteding evenwel niet wezenlijk wijzigen, aangezien zulks de mededinging kan verstoren of een discriminerend effect kan hebben. Op verzoek van de aanbestedende dienst kan ten slotte de inschrijver die is aangewezen als de economisch voordeligste of nog de voorkeursbieder- worden verzocht aspecten van zijn inschrijving te verduidelijken of in de inschrijving vervatte verbintenissen te bevestigen, op voorwaarde dat dit de inhoudelijke aspecten van de inschrijving of van de oproep tot mededinging ongewijzigd laat en niet dreigt te leiden tot concurrentievervalsing of discriminatie. Ook hier is er nog weinig ruimte voor onderhandelen, zo leert ook een document van de Europese Commissie met betrekking tot de concurrentiedialoog.8 De concurrentiedialoog zal ten slotte net zoals de onderhandelingsprocedure eindigen met de gunning, de contract en de financial close. 4 Slotbeschouwingen In wat voorafgaat is onder meer aan bod gekomen dat in Vlaanderen voor DBFM-projecten thans systematisch gebruik wordt gemaakt van de onderhandelingsprocedure. Deze procedure is in de wetgeving grotendeels ongeregeld. In ons omringende landen wordt intussen steevast een beroep gedaan op de concurrentiedialoog. Deze procedure is in de regelgeving meer geregeld en gestructureerd. Er mag worden verwacht dat deze procedure onder impuls van Europa- ook in België, zodra ze beschikbaar is, zal uitgroeien tot de standaardprocedure voor DBFM-projecten. Het toekomstig gebruik van de nieuwe procedure van concurrentiedialoog hoeft alvast niet te leiden tot een te grote trendbreuk. Studie van de praktijk toont immers aan dat, althans bij DBFM-wegenprojecten, gebruik wordt gemaakt van een onderhandelingsprocedure waarvan het verloop vooraf op een zeer gedetailleerde wijze werd vastgelegd, meer nog waarvan het 8 Europese Commissie, EXPLANATORY NOTE COMPETITIVE DIALOGUE CLASSIC DIRECTIVE, Brussel, 5 oktober 2005.
7 verloop ten dele zelfs geïnspireerd lijkt op praktijken uit ons omringende landen inzake de concurrentiedialoog. Daarmee is aan de ene kant niet gezegd dat de bestaande praktijken met betrekking tot de onderhandelingsprocedure voor PPS-projecten in alle gevallen zullen kunnen worden verdergezet. Bij de onderhandelingsprocedure werd soms minstens voor sommige punten- gewacht met het verder uitwerken van details tot na de aanduiding van de voorkeursbieder. Onder de concurrentiedialoog is dit, zoals gezien, problematisch. Er is immers in deze procedure in dat stadium nog weinig ruimte voor onderhandelingen. Aan de andere kant lijken buitenlandse ervaringen met de concurrentiedialoog dan weer aan te geven dat er meer ruimte is om effectief te onderhandelen tijdens de dialoogfase van een concurrentiedialoog. 9 Dit lijkt ook gereflecteerd te worden in de Europese regelgeving waar is te lezen met betrekking tot de onderhandelingsprocedure dat de onderhandelingen er (vooral) toe strekken de offertes af te stemmen op de wensen van de overheid, daar waar uitdrukkelijk is bepaald bij de concurrentiedialoog dat tijdens de dialoog met de geselecteerde gegadigden alle aspecten van de opdracht kunnen worden besproken. Uiteraard dient een en ander wel te gebeuren met respect voor de gelijke behandeling van alle inschrijvers. Met name mag geen - discriminerende - informatie die sommige inschrijvers kan bevoordelen boven andere worden vrijgegeven. Dit laatste is echter bij een onderhandelingsprocedure niet anders. Ten slotte mag duidelijk zijn dat overheden voor een grote uitdaging zullen worden geplaatst wanneer ze de nieuwe procedure zullen (moeten) toepassen. Niet alleen is er immers in België nog geen enkele ervaring met deze procedure, buitenlandse voorbeelden tonen alvast aan dat de implementatie van een dergelijke procedure geen sinecure is en dat een goede voorbereiding en passende structurering cruciaal is om de procedure succesvol te kunnen afronden. 9 Zie ook R. Losch, Conference Paper: Competitive Dialogue and Negotiated Procedure in the Public Sector Directive 2004/18/EC, 3rd public procurement Ph.D. conference Nottingham University, 16.