De wezenlijke wijziging in het Aanbestedingsrecht

Transcriptie

1 De wezenlijke wijziging in het Aanbestedingsrecht De Europese toetsingskaders in de Nederlandse rechtspraak Oktober 2013 Masteropleiding: Privaatrechtelijke Rechtsgeleerdheid Afstudeervak: Aanbestedingsrecht Universiteit: Universiteit van Amsterdam

2 Inhoudsopgave 1 Inleiding Aanbesteden: de toepasselijke regelgeving en beginselen Korte omschrijving van de aanbesteding De Aanbestedingsrichtlijn Wezenlijke wijziging in de Richtlijn Wezenlijke wijziging in de nieuwe richtlijn De Aanbestedingswet Wezenlijke wijziging in de Aanbestedingswet De beginselen van het aanbestedingsrecht Tussenconclusie Wezenlijke wijziging op basis van Europese jurisprudentie De wezenlijke wijziging Jurisprudentie van het Hof van Justitie Pre-Pressetext-arresten Pressetext-arrest Post-Pressetext-arresten Tussenconclusie Wezenlijke wijziging in nationale gerechtelijke procedures Nationale gerechtelijke procedures Toepassing van Europese regelgeving in nationale gerechtelijke procedures Wezenlijke wijziging in nationale gerechtelijke procedures Duidelijke verschrijving of kleine fout Het toelaten van andere inschrijvers of de keuze voor andere offertes Een substantiële uitbreiding van de oorspronkelijke diensten/werken Wijziging van het economisch evenwicht van de opdracht ten voordele van de opdrachtnemer Toepassing van de Presstext-voorwaarden bij beoordeling van een her-aanbesteding Gevolgen van het richtlijnvoorstel 2011/438 voor nationale gerechtelijke procedures Tussenconclusie Conclusie Bronvermelding

3 1 Inleiding Hoera, het Rijksmuseum in de hoofdstad is weer geopend! Het museum der musea is na 10 jaar verbouwing glorieus herrezen. Begin december 2003 werd het gebouw gesloten voor een verbouwing, die enkele jaren in beslag had moeten nemen. De vertraging was echter enorm. Deze vertraging is mede veroorzaakt door een mislukte aanbesteding in Op de eerste aanbesteding schreven twee ondernemingen in, waarvan één zich terugtrok en de andere een offerte deed die ver boven het budget lag. Bij een nieuwe aanbesteding is het werk in zeven percelen opgedeeld; dit keer met succes. Het project kon eindelijk beginnen. Aanbestedingsrecht heeft een legitiem doel: het zo efficiënt mogelijk gebruiken van de schaarse overheidsmiddelen en het bevorderen van (internationale) concurrentie. Op dit moment wordt er door overheden nog veel geld verspild door verkeerde aanbestedingen. Vele euro s aan belastinggeld verdwijnen in de bodemloze put van inkoopfouten en proceskosten. Geld dat bijvoorbeeld aan de zorg had kunnen worden besteed. Problemen bij aanbestedingen ontstaan door verschillende oorzaken. Het komt voor dat in het bestek niet concreet genoeg is omschreven wat de aanbestedende dienst nu precies vraagt. In andere gevallen blijkt uit de offerte niet duidelijk wat de inschrijver nu precies te bieden heeft. Ten slotte is het mogelijk, dat partijen de afgesloten overeenkomst tijdens de uitvoering willen aanpassen. Indien het bestek, de offerte of de overeenkomst niet helemaal juist blijkt te zijn, zal bekeken moeten worden wat er mag worden verduidelijkt, aangevuld of gewijzigd zonder dat er sprake is van vervalste concurrentie. Hiervoor zal evident moeten zijn wat een toegestane verduidelijking, aanvulling of wijziging is en wanneer een wijziging zo wezenlijk is dat de opdracht opnieuw moet worden aanbesteed. Juist over deze materie worden veel (geldverslindende en tijdrovende) procedures gevoerd. In deze scriptie worden de ontwikkelingen van het vraagstuk wezenlijke wijziging in Europees aanbestedingsrecht weergegeven, met als doel te bepalen of de Europese toetsingskaders die aanduiden of een aanpassing is toegestaan, op dezelfde wijze worden toegepast in de arresten en uitspraken van Nederlandse rechters. Dit onderzoek wordt uitgevoerd volgens de systematische methode: nadat de grote lijnen zijn bepaald wordt steeds dieper op het onderwerp ingegaan. 3

4 Ten eerste wordt vastgesteld wat in de aanbestedingswetgeving wordt vermeld met betrekking tot de wezenlijke wijziging in de Europese richtlijnen, in de toelichting van de Europese Commissie en in de Aanbestedingswet. Vervolgens wordt significante jurisprudentie van het Hof van Justitie behandeld en de de arresten en uitspraken van de Nederlandse rechters over de wezenlijke wijziging in de jaren 2010 tot en met In de conclusie worden de toetsingskaders van een wezenlijke wijziging in het Europese recht vergeleken met die in de Nederlandse rechtspraak. In deze scriptie wordt alleen verwezen naar de artikelen van de Richtlijn 2004/18/EG. De relevante artikelen uit deze Richtlijn komen vrijwel overeen met de relevante artikelen van de Richtlijn Speciale Sectoren 2004/17/EG en de Richtlijn voor aanbesteding defensieopdrachten 2009/81/EG. Daarom kunnen laatstgenoemde richtlijnen buiten beschouwing blijven. Het onderzoek voor deze scriptie is per 1 augustus 2013 afgesloten; wijzigingen na deze datum zijn niet meer verwerkt. Met de Richtlijn wordt de Richtlijn 2004/18/EG bedoeld. Indien het een andere richtlijn betreft, wordt deze met naam genoemd. Met de vermelding Hof van Justitie wordt bedoeld het Hof van Justitie van de Europese Unie. 4

5 2 Aanbesteden: de toepasselijke regelgeving en beginselen 2.1 Korte omschrijving van de aanbesteding Indien een overheidsinstantie een overeenkomst wil afsluiten, kunnen daarop de regels van het aanbestedingsrecht van toepassing zijn. Het aanbestedingsrecht is het geheel aan rechtsregels dat het doen en laten reguleert van een opdrachtgever rond de uitgifte van een opdracht voor het uitvoeren van werken, het verrichten van diensten en het leveren van goederen. Zoals eerder vermeld zijn de toepasselijke rechtsregels die daarbij van belang zijn de Richtlijn en de Aanbestedingswet. De Richtlijn is in de Aanbestedingswet geïmplementeerd. Voor het afsluiten van een opdracht door een overheidsinstantie moet getoetst worden of de Aanbestedingswet van toepassing is op de opdracht. De Aanbestedingswet is van toepassing indien voldaan wordt aan de volgende voorwaarden: de Staat, een provincie, een gemeente, een waterschap, een publiekrechtelijke instelling en een samenwerkingsverband van deze overheden of publiekrechtelijke instellingen is de aanbestedende dienst 1 en het betreft een overheidsopdracht 2 op basis van de Richtlijn en de Aanbestedingswet; de geraamde waarde 3 van de opdracht ligt boven de drempelbedragen genoemd in de Richtlijn 4 ; er is geen sprake van één van de in de Richtlijn genoemde uitzonderingen. Indien blijkt dat de Europese aanbestedingregelgeving niet van toepassing is, moet alsnog gecheckt worden of de opdracht een duidelijk grensoverschrijdend karakter heeft. Op basis van het discriminatie- en transparantiebeginsel moeten opdrachten met een duidelijk grensoverschrijdend karakter vooraf bekend gemaakt worden en moeten bedrijven uitgenodigd worden deel te nemen aan de aanbesteding 5. Dit zal met name het geval zijn bij opdrachten met een hoge geraamde waarde, zoals grote infrastructurele werken, maar ook 1 Artikel 1 lid 9 Richtlijn, artikel 1.1 en 1.2 Aanbestedingswet. 2 Richtlijn artikel 1 lid 2 en 2.1 e.v. Aanbestedingswet 3 Artikel 9 Richtlijn artikel 2.13 e.v. Aanbestedingswet 4 Artikel 7 Richtlijn drempelwaarden 2013: Werken , Leveringen , Diensten , zie ook artikel 2.1 e.v. Aanbestedingswet. 5 Arresten An Post r.o. 25 en SECAP r.o. 20, 21 en artikelen 2, 3, en 44 Richtlijn, de artikelen 1.7 tot en met 1.13 Aanbestedingswet 5

6 bij opdrachten die plaatsvinden in grensgebieden, vooral als het een sector betreft waarin veel buitenlandse ondernemingen werkzaam zijn 6. Indien er niet verplicht aanbesteed moet worden, mág dit natuurlijk wel. Indien er sprake is van een vrijwillige aanbesteding, is de toepassing van Europese aanbestedingregelgeving niet verplicht. De specifieke regelgeving in de Aanbestedingswet voor opdrachten onder de drempelwaarde (zonder grensoverschrijdend karakter) is wel van toepassing 7. Tevens moet een aanbestedende dienst de, in de precontractuele fase geldende, maatstaven van redelijkheid en billijkheid in acht nemen 8. Voorts dient de aanbestedende dienst die tevens bestuursorgaan 9 is, de algemene beginselen van behoorlijk bestuur te waarborgen 10. Bij een private aanbesteding, zo heeft de Hoge Raad onlangs geconcludeerd, zijn de beginselen van gelijkheid en transparantie 11 niet zonder meer van toepassing 12. In het kader van de contractvrijheid kunnen de partijen de toepasselijkheid van het gelijkheids- en transparantiebeginsel uitsluiten in de aanbestedingsvoorwaarden. Dit is onder andere afhankelijk van de voorwaarden in de aanbestedingsdocumenten en hetgeen de inschrijvers redelijkerwijs mochten verwachten. Zo n uitsluiting kan, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. In een aanbestedingsprocedure worden ondernemingen door middel van een openbare aankondiging uitgenodigd tot het doen van een inschrijving voor het uitvoeren van een opdracht. De procedure bestaat uit de aankondiging van de opdracht, het uitschrijven van het bestek en het vergelijken van de offertes. Met de aankondiging van de opdracht worden bedrijven opgeroepen om in te schrijven door het indienen van een offerte. Deze aankondiging moet duidelijk, objectief en transparant zijn opgesteld, zodat voor alle belangstellende bedrijven evident is wat de inhoud van de opdracht is. 6 Arrest-SECAP r.o. 24: Hier noemt het Hof van Justitie de geraamde waarde, de aard en de plaats van uitvoering van de opdracht als naar aanleiding waarvan bepaald kan worden of de opdracht een duidelijk grensoverschrijdend belang vertoont. Ook wanneer de waarde van een opdracht relatief gering is, kan er, indien de aanbestedende dienst gevestigd is in de grensstreek, sprake zijn van een duidelijk grensoverschrijdend belang. 7 Artikelen 1.11 tot en met 1.22 Aanbestedingswet 8 ECLI BY0490, r.o In de zin van artikel 1:1 lid 1 onder a Algemene wet bestuursrecht 10 Geschreven en ongeschreven beginselen als objectiviteit, proportionaliteit, zorgvuldigheid, redelijkheid en billijkheid. Zie ook Pijnacker Hordijk p Zie paragraaf ECLI BZ2900 r.o

7 Er zijn meerdere aanbestedingsprocedures 13 opgenomen in de Richtlijn en de Aanbestedingswet 14. Hiervan zijn de openbare procedure en de niet-openbare procedure de meest gebruikte 15. In de openbare aanbestedingsprocedure is er slechts één ronde, waarop iedere ondernemer mag inschrijven. Deze procedure wordt met name gebruikt voor artikelen die bij meerdere bedrijven aangekocht kunnen worden, bijvoorbeeld standaardproducten met geringe waarde (zoals kantoorartikelen, computers, bouwmaterialen en vervoer), en producten met een hogere waarde (zoals treinen, ziekenhuisbedden en juridische dienstverlening). Bij de niet-openbare procedure worden ondernemers door de aanbestedende dienst verzocht in te schrijven. Dit houdt in dat iedere onderneming zich mag melden voor de selectiefase. Vervolgens selecteert de aanbestedende dienst uit de belangstellenden een, vooraf bekend gemaakt, aantal inschrijvers voor de tweede fase, het indienen van een offerte. 2.2 De Aanbestedingsrichtlijn Momenteel is de Richtlijn overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten 2004/18/EG van 31 maart 2004 van kracht 16. De Aanbestedingsrichtlijn bevat de Europese rechtsregels, procedures en uitzonderingen waaraan een overheidsinstantie moet toetsen of een overheidsopdracht moet worden aanbesteed. Indien de Richtlijn van toepassing is, zal de overheidsopdracht overeenkomstig deze regels moeten worden aanbesteed. Naar aanleiding van de wens van vele belanghebbenden om het aanbestedingssysteem van de Europese Unie te hervormen om de doeltreffendheid en efficiëntie ervan te vergroten, is de Europese Commissie bezig met de ontwikkeling van de nieuwe Aanbestedingsrichtlijn, Richtlijn 2011/438: Voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende het gunnen van overheidsopdrachten. In 2011 heeft de Europese Commissie het Groenboek Aanbesteden 2011 opgesteld. Dit bevat de doelstellingen van de aanbesteding en wordt gebruikt voor de inventarisatie van de bestaande wensen en behoeften van de lidstaten Openbare en niet-openbare procedure, onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande aankondiging of met voorafgaande aankondiging, prijsvraag, concurrentiegerichte dialoog, IIB- diensten, concessieovereenkomst voor diensten, aanbesteden onder de drempel, raamovereenkomsten 14 Artikel 28 e.v. Richtlijn, artikel 2.25 e.v. Aanbestedingswet 15 De overige zijn prijsvraag, concurrentiegerichte dialoog, II-B diensten, concessieovereenkomst voor diensten, aanbesteden onder de drempel en raamovereenkomsten 16 De eerste drie richtlijnen werken, leveringen en diensten zijn: richtlijn werken 71/305/EEG van 26 juli 1971, richtlijn leveringen 77/62/EEG van 21 december 1976 en richtlijn diensten 92/50/EEG van 18 juni COM/2011/15 Groenboek

8 De nieuwe richtlijn heeft twee doelen 18 : de efficiëntie van de overheidsbestedingen vergroten; inkopers in staat stellen om beter gebruik te maken van overheidsopdrachten om gemeenschappelijke maatschappelijke doelen te bereiken - denk aan milieubescherming, een efficiënter gebruik van hulpbronnen en energie, bestrijding van de klimaatverandering, bevordering van innovatie en sociale insluiting, en het creëren van de best mogelijke voorwaarden voor het verstrekken van publieke diensten van hoge kwaliteit. Op 28 maart 2011 stuurt de minister van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie een kamerbrief met de conceptkabinetsreactie op het Groenboek Aanbesteden van de Europese Commissie naar de Eerste en de Tweede Kamer 19. De belangrijkste wens van het Nederlandse kabinet is een flexibelere richtlijn met versimpelde procedures en een hieruit volgende lastenverlichting. Op de vraag of in de richtlijn moet worden vastgesteld wanneer een wijziging een wezenlijke wijziging is, antwoordt de Nederlandse regering dat deze vastlegging niet op prijs gesteld wordt. Er wordt wel gevraagd om in de richtlijn vast te leggen hoe te handelen indien er een wezenlijke wijziging wordt geconstateerd. De voorkeur gaat uit naar een aangepaste procedure, bijvoorbeeld een soort herstelronde: de mogelijkheid voor aanbesteder en aanbieders om aanpassingen te doen met een passende termijnverlening van de procedure en een publicatie van de wijziging. In geval van een dergelijke wijzigingsprocedure moeten nieuwe inschrijvers en de reeds betrokken inschrijvers gelijke kansen hebben op de opdracht. De Europese Commissie heeft op 20 december 2011 het voorstel voor de Richtlijn 2011/438 gepresenteerd. Op 30 november 2012 heeft de Raad van de Europese Unie een aangepast voorstel gepubliceerd met daarin een aantal wijzigingen. Op 12 juli 2013 is de meest recente, aangepaste, versie van het Richtlijnvoorstel 2011/438 gepubliceerd. Op 1 november 2013 wordt de eerste lezing door de plenaire vergadering behandeld, waarna de tekst nog moet worden goedgekeurd door de Raad. Het is nog niet duidelijk wanneer de nieuwe richtlijn bekend gemaakt zal worden COM/2011/15 Groenboek 2011, inleiding 19 Kamerbrief , Beantwoording vragen op het Groenboek Aanbesteden door het Nederlandse kabinet 20 Procedure file 2011/0438(COD) 8

9 2.3 Wezenlijke wijziging in de Richtlijn De Raad van de Europese Unie laat zich niet uit over het onderwerp wezenlijke wijziging in de huidige Richtlijn. Wel worden uitspraken gedaan over een nadere specificatie of toelichting van een inschrijving. Uit de toelichting van de Raad en de Commissie in het Publicatieblad 1994 op artikel 7 lid 4 van Richtlijn 93/37/EEG en artikel 20 Richtlijn 93/38/EEG blijkt, dat er mogelijkheden zijn om een toelichting te geven op de inschrijvingen of onderdelen nader te specificeren 21. Volgens deze verklaring kan er alleen een informatieve aanvulling gegeven worden die geen wijziging aanbrengt in de offerte 22. Bovendien is dit alleen mogelijk voor een inschrijving die voldoet aan de inschrijvingsvoorwaarden. Het zal duidelijk zijn dat er bij een zeer gedetailleerd bestek aanzienlijk minder ruimte is voor een aanvulling of verduidelijking dan bij een minder gedetailleerd bestek: bij een hoge mate van detaillering zal een aanvulling of verduidelijking al snel een wijziging zijn die in strijd is met het bestek. Uit de Richtlijn blijkt dat er mogelijkheden zijn tot aanvullingen met betrekking tot een bijzondere aanbestedingsprocedure, de concurrentiegerichte dialoog, artikel 29 lid Volgens dit artikel mag de opdrachtgever aan de inschrijver verzoeken om de inschrijving toe te lichten, te preciseren of nauwkeuriger te omschrijven, zolang dit geen wezenlijke wijziging tot gevolg heeft. Onderhandelen met de inschrijver is echter nooit toegestaan. 2.4 Wezenlijke wijziging in de nieuwe richtlijn In het voorstel van de Richtlijn 2011/438 onderkent de Europese Commissie dat wijzigingen in bestek, offertes en lopende opdrachten problematisch kunnen zijn. De nationale rechters kunnen deze problemen beoordelen op basis van het toetsingskader dat is vastgesteld door jurisprudentie van het Hof van Justitie. Voor de nieuwe richtlijn is er een duidelijke wens geuit voor codificatie van de wezenlijke wijziging. (Deze wens wordt overigens niet gedeeld door de Nederlandse regering, zie paragraaf 2.2). De Commissie heeft aan de wens voor codificatie van de wezenlijke wijziging gehoor gegeven in artikel 72 van het voorstel. In deze laatste versie is het artikel duidelijk gewijzigd ten opzichte van eerdere versies. De 21 Publicatieblad 1994 p de Raad en de Commissie verklaren dat, bij openbare en niet-openbare procedures, onderhandelingen met gegadigden of inschrijvers over fundamentele punten van de opdrachten waarvan de wijziging de mededinging kan vervalsen, en met name over de prijzen, uitgesloten zijn; wel mogen er besprekingen met gegadigden of inschrijvers plaatsvinden, maar alleen met het oog op een verduidelijking of aanvulling van de inhoud van hun offerte, alsmede van de eisen van de aanbestedende diensten, en voor zover zulks geen discriminatie veroorzaakt. 23 De aanbestedende diensten kunnen verzoeken om de inschrijvingen toe te lichten, te preciseren en nauwkeuriger te omschrijven. Die toelichtingen, preciseringen en nauwkeuriger omschrijvingen mogen de basiselementen van de inschrijving of de aanbesteding evenwel niet wezenlijk wijzigen, aangezien zulks de mededinging kan verstoren of een discriminerend effect kan hebben. 9

10 bepalingen zijn ruimer opgesteld waardoor een wijziging tijdens lopende contracten en raamovereenkomsten minder snel als wezenlijk wordt beschouwd en er dus minder snel een nieuwe aanbestedingsprocedure noodzakelijk is 24. Het artikel is gebaseerd op de uitspraken van de arresten Pressetext, Wall, Succhi di Frutta en Rennes. De opbouw is als volgt: in de leden 1, 2 en 3 van artikel 72 worden de voorwaarden weergegeven waaronder lopende contracten en raamovereenkomsten mogen worden aangepast zonder dat het uitschrijven van een nieuwe aanbestedingsprocedure noodzakelijk is. De leden 4 en 5 vermelden wanneer een wijziging wezenlijk is. Als gevolg van deze wezenlijke wijziging is een nieuwe aanbestedingsprocedure is vereist. Een aanpassing is, overeenkomstig lid 1a, zonder nieuwe aanbestedingsprocedure mogelijk indien er in de oorspronkelijke aanbestedingsdocumenten sprake is van een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige herzieningsclausule of -optie 25. De Commissie geeft in haar toelichting aan dat deze clausules echter geen onbeperkte vrijheid mogen geven 26. Immers, in een bestek moet een opdracht gespecificeerd worden, opdat de inschrijvers kunnen begrijpen wat de opdracht inhoudt. Op basis van een bestek waarin met alle eventuele wijzigingen, nu en in de toekomst, rekening wordt gehouden, kan geen passende offerte worden opgesteld. Indien er sprake is van noodzakelijke, niet in de oorspronkelijke procedure opgenomen, aanvullingen mogen deze, op basis van de vereisten van lid 1b, zonder nieuwe aanbestedingsprocedure worden uitgevoerd door de huidige partijen 27. Tevens mag de overeenkomst aangepast worden indien voldaan wordt aan de cumulatieve voorwaarden van lid1c. Deze voorwaarden zijn: de wijziging is het gevolg van omstandigheden die een zorgvuldige ondernemer niet kon voorzien, de wijziging brengt geen verandering in de algemene aard van de opdracht, en de prijsverhoging is niet hoger dan 50% van de waarde van de oorspronkelijke opdracht 28. In de toelichting van de Commissie wordt beschreven wat wordt beschouwd als een zorgvuldige voorbereiding van de zorgvuldige ondernemer. De zorgvuldige ondernemer houdt rekening met de beschikbare middelen, de aard en de kenmerken van het specifieke project, de goede praktijk in het 24 T.o.v het aangepaste Richtlijnvoorstel 2011/438 van de Europese Commissie op 20 december 2011 en het aangepaste Richtlijnvoorstel van de Raad van de Europese Unie van 30 november Op basis van arrest-succhi di Frutta 26 COM 2011/896 pt Deze vereisten zijn (overeenkomstig arrest-pressetext): verandering van opdrachtnemer is niet mogelijk in verband met technisch of economische redenen, óf het inschakelen van een andere partij levert grote bezwaren voor de opdrachtgever of aanzienlijke verdubbeling van de kosten op. De waarde van iedere individuele aanvulling mag niet meer bedragen dan 50% van de waarde van de oorspronkelijke opdracht. 28 Als er meerdere opvolgende aanpassingen zijn gedaan is de grens van 50% van toepassing op iedere individuele aanpassing. 10

11 betrokken gebied en de noodzaak te zorgen voor een passende verhouding tussen de voor de voorbereiding van de gunning uitgetrokken middelen en de voorzienbare waarde ervan 29. Vervanging van de opdrachtnemer (lid 1d) is toegestaan indien dit gebaseerd is op een, in de aanbestedingsdocumenten opgenomen, herzieningsclausule of optie. Vervanging is tevens toegestaan indien dit het gevolg is van rechtsopvolging onder algemene of gedeeltelijke titel, van herstructurering van de onderneming of insolventie 30 én de vervangende ondernemer voldoet aan de oorspronkelijke voorwaarden 31. De aanbestedende dienst mag, indien de nationale wetgeving in deze mogelijkheid voorziet, de verplichtingen van een onderaannemer overnemen van de oorspronkelijke opdrachtnemer. Ook indien aanpassingen volgens de voorwaarden van lid 4 niet wezenlijk zijn, hoeft de opdracht niet opnieuw te worden aanbesteed (lid 1e) 32. De vermelde aanpassingen van de overeenkomst of de vervanging van de opdrachtgever mogen echter nooit bedoeld zijn om de toepassing van deze richtlijn te omzeilen. Op basis van lid 2 hoeft er geen nieuwe aanbestedingsprocedure te worden uitgeschreven indien de waarde van de aanpassingen onder de drempelwaarden van artikel 4 van deze richtlijn blijven en wanneer deze voor diensten en leveringen minder dan 10% en voor werken minder dan 15% van de oorspronkelijke waarde bedragen 33. In het oorspronkelijke voorstel was sprake van een percentage van 5%. De Commissie heeft dit gewijzigd in 10 respectievelijk 15%. Een verklaring hiervoor is niet gegeven maar de aangepaste percentages zijn realistischer: in de praktijk levert een geringe wijziging in een project al snel een verhoging van 5% op. In lid 3 wordt aangegeven dat bij de beoordeling van de bedragen in lid 2 rekening moet worden gehouden met een eventuele indexeringsclausule. Lid 4 stelt vast dat een wijziging als wezenlijk wordt beschouwd indien deze de aard van de overeenkomst essentieel wijzigt. Lid 4 sub a, b, en c bevat het toetsingskader voor een wezenlijke wijziging van de opdracht tijdens de looptijd (toelaten van andere dan de geselecteerde gegadigden, aanvaarding van een andere offerte en aantrekken van nieuwe deelnemers) 34. In sub d wordt iedere wijziging van een onderaannemer op andere voorwaarden dan genoemd in lid 1d benoemd als wezenlijke wijziging. 29 COM 2011/896 pt COM 2011/896 pt 47; De Commissie beschrijft deze veranderingen als zuiver interne reorganisaties, fusies en overnames of insolventie. 31 Gebaseerd op arrest-wall 32 Onafhankelijk van de waarde van de wijziging. 33 Overeenkomstig arrest-rennes. De waarden genoemd in lid 2 worden beoordeeld op basis van de netto cumulatieve waarden van de opeenvolgende wijzigingen. 34 Dit toetsingskader is gebaseerd op de voorwaarden van het Pressetext-arrest. 11

12 Artikel 72 eindigt met de vermelding in lid 5 dat een nieuwe gunningsprocedure in de zin van deze richtlijn is vereist bij alle andere, dan bovengenoemde, wijzigingen van de bepalingen van overheidscontracten of raamovereenkomsten gedurende de looptijd. Zoals eerder aangegeven zijn de bovenstaande leden nog niet definitief goedgekeurd. Of artikel 72 op bovenstaande wijze in de Richtlijn 2011/438 zal worden opgenomen? De tijd zal het leren. 2.5 De Aanbestedingswet Sinds 1 april 2013 is de Aanbestedingswet (AW2012) van kracht. In deze wet is de Richtlijn 2004/18/EG geïmplementeerd 35. Er bestond behoefte aan een nieuwe Aanbestedingswet waarin, onder andere, regelgeving kon worden opgesteld voor a. het aanbesteden van kleinere opdrachten, zodat de aanbestedingsprocedure toegankelijker werd voor kleinere ondernemingen, en b. voor het oplossen van knelpunten die zich voordeden bij Europese aanbestedingen. Genoemde knelpunten ontstaan bijvoorbeeld door te veel verschillende eisen en voorwaarden in de aanbestedingsdocumenten en om kosten te drukken zijn overheidsinstellingen geneigd één grote opdracht aan te besteden in plaats van meerdere kleine opdrachten. Daarnaast kiezen veel overheidsinstellingen voor zekerheid door het stellen van hoge toelatingseisen. De Aanbestedingwet tracht deze knelpunten op te lossen door het uniformeren van de aanbestedingen, het verminderen van de administratieve lasten, het bemoeilijken van het samenvoegen van opdrachten en het uitwerken van het proportionaliteitsbeginsel 36. Door het instellen van een (laagdrempelige) klachtencommissie 37 beoogt deze wet kleinere ondernemingen een effectieve mogelijkheid te geven om hun belangen te behartigen zonder een rechtszaak te hoeven aanspannen.] Naast de Aanbestedingswet is op dezelfde datum het Aanbestedingsbesluit in werking getreden. Het Aanbestedingsbesluit bevat de uitwerking van een aantal bepalingen uit de 35 De richtlijn 2004/18EG is geïmplementeerd op basis artikel 2 lid1sub a van de raamwet EEG-voorschriften aanbestedingen in de AMvB s; Besluit aanbestedingsregels voor overheidopdrachten (Bao), Besluit aanbesteding speciale sectoren (Bass) en de Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden (Wira). De Aanbestedingswet trekt de raamwet EEG-voorschriften aanbestedingen, de Bao, de Bass en de Wira in. 36 Artikel 1.10, 1.12 AW2012, de gestelde eisen moeten in verhouding zijn met de opdracht. 37 Artikel 4.26, 4.27 AW

13 Aanbestedingswet en diverse modellen die te gebruiken zijn bij een aanbesteding 38. Het Aanbestedingsbesluit bevat tevens de verwijzing naar de zogenaamde Gids proportionaliteit 39 voor toepassing van het in de Aanbestedingswet geïntroduceerde proportionaliteitsbeginsel. Een aanbestedingsprocedure die is gestart vóór de inwerkingtreding van de Aanbestedingswet, valt niet onder de nieuwe wetgeving en mag met toepassing van de oude regelgeving worden afgerond. Mogelijke wijzigingen, voortkomend uit komende Aanbestedingsrichtlijn 2011/438, zijn nog niet in de Aanbestedingswet opgenomen. Dit gebeurt op een later tijdstip via een wetswijziging. Op dit moment is de verwachting dat de Aanbestedingswet medio 2016 moet zijn aangepast aan de Aanbestedingsrichtlijn 2011/ Wezenlijke wijziging in de Aanbestedingswet De Aanbestedingswet bevat alleen een vermelding (overeenkomstig artikel 29 lid 6 van de Richtlijn)voor een mogelijke aanpassing met betrekking tot de concurrentiegerichte dialoog 40. In de nieuwe richtlijn 2011/438, is wel een artikel (artikel 72) opgenomen met bepaling over een wezenlijke wijziging. Artikel 72 zal ook in de Nederlandse Aanbestedingswet moeten worden geïmplementeerd 41 (ook al heeft de Nederlandse regering in het Groenboek 2011 aangegeven geen prijs te stellen op de implementatie van het vraagstuk rond de wezenlijke wijziging) 42. De codificatie van de wezenlijke wijziging in de Aanbestedingswet levert ook een valkuil op. De nationale rechter moet bedacht blijven op het feit dat de vastlegging in het wetsartikel in de Aanbestedingswet, gebaseerd op artikel 72, een momentopname is. De Europese jurisprudentie blijft zich ontwikkelen, terwijl de regelgeving in de Aanbestedingswet onveranderd blijft. 2.7 De beginselen van het aanbestedingsrecht De beginselen van het aanbestedingsrecht vinden, onder meer, hun grondslag in de bepalingen van het vrije verkeer 43. Deze beginselen maken tevens deel uit van de algemene 38 Bijvoorbeeld artikel 2; modellen eigen verklaring, bedoeld in artikel 2.84 AW 2012 in bijlagen 1 en 2 van de Regeling modellen eigen verklaring en artikel 10; het als richtsnoer bedoeld in artikel 1.22 lid Aanbestedingswet aangewezen het Aanbestedingsreglement Werken 2012, gepubliceerd in Staatscourant, 2013, nr Artikel 10 Aanbestedingsbesluit, de Gids proportionaliteit, gepubliceerd in Staatscourant, 2013, nr Artikel lid 8 AW Zie paragraaf Zie paragraaf Artikelen 28 e.v. vrij verkeer van goederen, 45 vrij verkeer van werknemers, 49 e.v. vrij verkeer van vestiging, 56 e.v. vrij verkeer van diensten en 63 vrij verkeer van kapitaal, Verdrag betreffende de werking 13

14 beginselen van behoorlijk bestuur waaraan bestuursorganen zich ook bij privaatrechtelijk handelen moeten conformeren. In praktijk vormen de beginselen van aanbestedingsrecht een van de belangrijkste bronnen van het aanbestedingsrecht. De belangrijkste beginselen voor aanbesteden zijn het gelijkheidsbeginsel (gelijke omstandigheden moeten gelijk behandeld worden, tenzij er een objectieve rechtvaardiging is voor een verschil) en het transparantiebeginsel (de gehele gevolgde procedure moet doorzichtig en dus controleerbaar zijn) 44. De tekst van de aanbestedingsprocedure moet geformuleerd worden op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze 45. Deze beginselen zijn tevens het eerste en belangrijkste toetsingskader voor de wezenlijke wijziging. Het beginsel van gelijke behandeling 46 wordt door het Hof van Justitie geïntroduceerd in 1993 in het arrest-storebaelt 47. Dit beginsel houdt in dat alle inschrijvers en alle offertes op gelijke wijze moeten worden behandeld in alle fasen van de aanbesteding, tenzij er een duidelijke objectieve reden is om hiervan af te wijken. In de aanbestedingsdocumenten mogen dus geen voorwaarden staan die bepaalde inschrijvers uitsluiten, bijvoorbeeld (zoals in het arrest-storebaelt) door een verplichting gebruik te maken van nationale materialen en werknemers. Daarnaast moeten alle inschrijvingen op basis van dezelfde voorwaarden beoordeeld worden. Van een objectieve uitzondering kan bijvoorbeeld sprake zijn indien slechts één bedrijf beschikt over de technologie die voor een bepaald project noodzakelijk is, er slechts één bedrijf is dat de benodigde, zeer specifieke, grondstoffen of halfproducten levert of indien slechts één bepaald vervoersmiddel (bijvoorbeeld alle vliegtuigen in handen van de staat) ter beschikking staat om een product in een bepaald gebied te vervoeren. In het arrest-waalse Bussen 48 (1996) introduceert het Hof van Justitie het transparantiebeginsel als algemeen beginsel van aanbestedingsrecht 49. Het Hof van Justitie stelt vast dat de voorwaarden in de richtlijn een waarborg garanderen voor een minimum aan doorzichtigheid (transparantie) bij de gunning. Op basis van dit beginsel moet te allen tijde voor alle gegadigden duidelijk zijn wat het onderwerp en de voorwaarden van de opdracht van de Europese Unie (VWEU). 44 Tevens worden vaak genoemd: Non-discriminatie (art. 2 Richtlijn); geen onderscheid naar nationaliteit en proportionaliteit; technische specificaties, uitsluitingsgronden, geschiktheidseisen, selectie- en gunningscriteria moeten relevant zijn en in verhouding staan tot de aard en omvang van de opdracht. 45 Arrest-Succhi di Frutta r.o Arrest-Storebaelt r.o Zie paragraaf Zie paragraaf Arrest-Waalse Bussen r.o. 53 en 54 14

15 zijn en kan de aanbestedende dienst nagaan of de aanbieders en de offertes voldoen aan de voorwaarden in de aanbestedingsdocumenten. Het is niet toegestaan om, bijvoorbeeld, individuele offertes aan te vullen of offertes die niet overeenkomen met de gestelde voorwaarden, toch te laten meedingen naar de opdracht (zoals in dit arrest het geval was). Het gelijkheids- en transparantiebeginsel worden nogmaals bevestigd door het Hof van Justitie in de arresten Telaustria en Unitron/Scandinavia. Het Hof oordeelt dat het verbod op discriminatie niet eng mag worden uitgelegd. Dit houdt, onder meer, in dat er een transparantieverplichting geldt, zodat alle geïnteresseerden in een opdracht de mogelijkheid hebben om in te schrijven, waardoor mededinging wordt bevorderd 50. Het verbod op discriminatie blijft gelden, ook indien de aanbestedende dienst de aanbestedingsprocedure uitbesteedt aan een niet-overheidsinstelling 51. Uit de uitspraak van arrest-succhi di Frutta (2004) blijkt dat de beginselen van gelijkheid en transparantie gedurende alle fases van de aanbesteding (de aanbestedingsfase en de uitvoeringfase) van toepassing blijven, wat met name van belang is voor de mogelijkheid om het verloop van de procedure, ook achteraf, te controleren 52. Dat het transparantie- en gelijkheidsbeginsel een voortdurende uitdaging vormen voor aanbestedende diensten, blijkt tevens uit deze recente procedure tussen de Europese Commissie en Nederland, beter bekend als het koffie-arrest 53. Dit arrest betreft een openbare aanbesteding uitgeschreven door de provincie Noord-Holland. De Commissie stelt dat twee van de gunningscriteria in strijd zijn met het transparantie- en het gelijkheidsbeginsel van de Richtlijn. De omstreden criteria betreffen technische specificaties 54 door een specifiek keurmerk te eisen, en twee clausules met voorwaarden in verband met maatschappelijk, sociaal en duurzaam handelen, die onduidelijk zijn omschreven. De beginselen van transparantie en gelijkheid vormen het belangrijkste toetsingskader voor de legio procedures die voorgelegd worden aan rechters met betrekking tot aanbestedingen. Deze beginselen zijn gecodificeerd in de artikelen 2, 3, en 44 van de Richtlijn en de artikelen 1.7 tot en met 1.13 van de Aanbestedingswet, met dien verstande dat deze artikelen met 50 Arrest-Telaustria r.o en Arrest-Unitron/Scandinavia r.o Arrest-Succhi di Frutta r.o Zie paragraaf Koffie-arrest r.o

16 name betrekking hebben op het plaatsen van het bestek en de gunning van de opdracht. Het Hof van Justitie heeft in de loop der jaren door uitspraken in talrijke arresten veel nuances aangebracht in de toepassing van het transparantie- en gelijkheidsbeginsel. Niettemin zijn deze beginselen nog steeds de basis voor de beoordeling van de aanbestedingsprocedures die worden voorgelegd aan de rechters, zowel bij het Hof van Justitie als bij de nationale rechters. Ook om te beoordelen of een wijziging een wezenlijke wijziging is in een aanbestedingsprocedure, zijn de beginselen van gelijkheid en transparantie onmisbaar. 2.8 Tussenconclusie In de Richtlijn en de toelichting van de Commissie wordt de wezenlijke wijziging nauwelijks benoemd. Op basis van de huidige Europese rechtsregels is wel duidelijk dat onderhandelingen met gegadigden niet zijn toegestaan. Verduidelijking of aanvullingen zijn dat wel, zolang er geen sprake is van discriminatie van de inschrijvers. Aangezien de enige vermelding in de Aanbestedingswet overeenkomstig de Richtlijn is, is ook hier de regelgeving over de wezenlijke wijziging summier. In het richtlijnvoorstel 2011/438 is, in artikel 72, een toetsingskader voor de wezenlijke wijziging opgenomen. In dit artikel worden een aantal belangrijke toetsingskaders uit de jurisprudentie van de afgelopen jaren gecodificeerd. Het is nog niet duidelijk wanneer de nieuwe richtlijn bekend gemaakt zal worden. Artikel 72 zal geïmplementeerd moeten worden in de Aanbestedingswet. De nationale rechter moet, na implementatie, wel bedacht zijn op het feit dat wettekst, zoals vastgelegd naar aanleiding van artikel 72, een momentopname is. Op basis van de Europese jurisprudentie zullen de toetsingskaders voor de wezenlijke wijziging zich verder ontwikkelen. Het belangrijkste toetsingskader voor het vraagstuk van de wezenlijke wijziging is het gelijkheid- en transparantiebeginsel. De beginselen van gelijkheid en transparantie zijn gedurende de aanbesteding, de gunning en de overeenkomst van toepassing. Deze beginselen zijn gecodificeerd in de Richtlijn en geïmplementeerd in de Aanbestedingswet. 16

17 3 Wezenlijke wijziging op basis van Europese jurisprudentie 3.1 De wezenlijke wijziging Het vraagstuk van de wezenlijke wijziging heeft betrekking op wijzigingen in de overeenkomst en in de offerte 55. Als een overeenkomst wezenlijk gewijzigd wordt, is er sprake van een nieuwe opdracht, die in principe opnieuw moet worden aanbesteed. Een aanpassing in een ingediende offerte is evenmin toegestaan, aangezien dit één partij een voordeel oplevert ten opzichte van de andere inschrijvers, met als gevolg dat deze inschrijving als ongeldig terzijde gelegd moet worden. Toch blijkt vaak de wens te bestaan om wijzigingen aan te brengen. Dit kan zijn vanwege een onjuistheid in de offerte of omdat een bepaald aspect van de opdracht over het hoofd is gezien. Na de gunning en tijdens de uitvoering van de overeenkomst is de oorzaak van de wens het contract aan te passen meestal gelegen in onvoorziene omstandigheden, zoals onverwachte mankementen aan een gebouw, veranderde marktomstandigheden, technische ontwikkelingen of het ontstaan van een economische crisis. Vooral een lange onderhandelingsperiode voor het afsluiten van het contract of een lange looptijd van het contract is vaak aanleiding voor partijen om de overeenkomst te willen aanpassen 56. Indien bij iedere wijziging de regelgeving stringent wordt toegepast, hetgeen inhoudt dat de aanbesteding of offerte ongeldig wordt, zal dit juist een negatief effect op de concurrentie hebben. Bedrijven zullen minder snel tijd en geld investeren in een offerte indien een aanbestedingsprocedure vaak niet leidt tot het gunnen van een opdracht. Ook kunnen projecten veel vertraging oplopen. Deze vertraging levert vaak een maatschappelijke belasting op (bijvoorbeeld omdat wegen niet tijdig verbreed worden of treinverbindingen niet tot stand komen), met alle gevolgen van dien. Daarom is het belangrijk te duiden of een wijziging in strijd is met, met name, het gelijkheids- en transparantiebeginsel en of de wijziging al dan niet is toegestaan, zodat aanbestedingsprocedures zo snel mogelijk leiden tot de gunning en uitvoering van een opdracht. Zoals te lezen is in hoofdstuk 2, is de huidige regelgeving op het gebied van het vraagstuk van de wezenlijke wijziging zeer beperkt. De leemte is opgevuld door arresten van het Hof van Justitie. Deze arresten schetsen tezamen een (aanvullend) toetsingskader voor de 55 Dit betreft een zogenaamde materiële wijziging betreffende de selectie, gunning enz. 56 Bijvoorbeeld arrest Commissie/Frankrijk paragraaf

18 wezenlijke wijziging. In onderstaande paragrafen worden de belangrijkste arresten van het Hof van Justitie besproken met betrekking tot de ontwikkeling van de beantwoording van de vraag: wanneer is een wijziging een wezenlijke wijziging? 3.2 Jurisprudentie van het Hof van Justitie In de ontwikkeling van de jurisprudentie is een duidelijke lijn waar te nemen rondom het Pressetext-arrest. In de arresten voorafgaand aan het Pressetext-arrest met betrekking tot de wezenlijke wijziging, worden een aantal kaders voor de beoordeling van de wezenlijke wijziging geïntroduceerd. Deze toetsingskaders worden vervolgens samengevat en uitgewerkt in het Pressetext-arrest. In een aantal arresten volgend op het Pressetext-arrest worden deze beoordelingskaders weer verder gespecificeerd. Naast het Pressetext-arrest hebben ook de arresten Succhi di Frutta (voor het Pressetext-arrest) en Sag (na het Pressetext-arrest) een grote invloed gehad op de ontwikkeling van de toetsingskaders van de wezenlijke wijziging Pre-Pressetext-arresten Zoals vermeld in paragraaf 2.7 vormen de beginselen van gelijkheid en transparantie de basis van het toetsingskader voor de wezenlijke wijziging. In 1993 introduceert het Hof van Justitie in het arrest-storebaelt het beginsel van gelijke behandeling. Het Hof stelt dat, ook al wordt het in de Richtlijn niet uitdrukkelijk genoemd, uit de hoofddoelstelling van de Richtlijn de verplichting volgt het gelijkheidsbeginsel te eerbiedingen om daadwerkelijke mededinging te waarborgen 57. In het arrest-waalse Bussen (1996) introduceert het Hof van Justitie het transparantiebeginsel als algemeen beginsel van aanbestedingsrecht 58. Volgens het Hof garanderen de voorwaarden in de richtlijn een minimum aan doorzichtigheid (transparantie) bij de gunning. Op de methode die wordt gebruikt voor het vergelijken van de aanbiedingen, moet zowel het gelijkheids- als het transparantiebeginsel van toepassing zijn, om de gelijke kansen voor alle aanbieders te garanderen 59. Naast de introductie van het transparantiebeginsel bevat dit arrest ook de eerste belangwekkende uitspraak op het gebied van wezenlijke wijziging. Tijdens de aanbestedingsprocedure vult een inschrijver zijn offerte aan met drie aanvullende nota s die wijzigingen inhouden ten opzichte van de oorspronkelijke offerte. Het Hof van Justitie 57 Het zo efficiënt mogelijk gebruiken van de schaarse overheidsmiddelen en het bevorderen van (internationale) concurrentie. 58 Arrest-Waalse Bussen r.o Arrest-Waalse Bussen r.o

19 concludeert dat een wijziging waardoor een aanbieder bevoordeeld wordt ten opzichte van de andere aanbieders in strijd is met de regels van het aanbestedingsrecht 60 en niet is toegestaan 61. In dezelfde procedure verdedigt de aanbestedende dienst zich met het argument dat het gaat om een aanpassing en niet om een wijziging. Advocaat-generaal Lenz geeft in zijn conclusie een toelichting op de begrippen verduidelijking en aanvulling ; een verduidelijking is een mededeling van details die het betrokken object duidelijker beschrijven of nader bepalen en een aanvulling bestaat uit het bijvoegen van gegevens die voordien niet beschikbaar waren 62. Hij vervolgt dat er in beide gevallen nooit sprake mag zijn van vervanging van vroegere gegevens door nieuwe andere feiten, aangezien dit zou kunnen leiden tot benadeling van andere inschrijvers 63. Het Hof van Justitie onderschrijft het standpunt dat een wijziging nooit een nieuwe inschrijving tot gevolg mag hebben 64. De volgende ontwikkeling volgt uit het arrest-tögel (1998), overeenkomstig de conclusie van advocaat-generaal N. Fennelly 65. Het Hof van Justitie bepaalt dat een lidstaat, op basis van het geldende aanbestedingsrecht, niet verplicht is in te grijpen in een overeenkomst die is afgesloten voordat de aanbestedingsrichtlijn van toepassing was. Dit is een logische gevolgtrekking, aangezien wel ingrijpen in strijd zou zijn met de rechtszekerheid. Hieruit volgt dat een overeenkomst waarop de richtlijn niet van toepassing is, moet worden beoordeeld op basis van nationaal recht 66. In arrest Rennes (2000) brengt het Hof van Justitie een concretisering aan ten opzichte van de uitspraak in arrest Tögel. Het Hof bepaalt dat heronderhandelingen in een lopende onderhandelingsprocedure die kenmerken vertonen die wezenlijk verschillen van de reeds gevoerde onderhandelingen, en die bijgevolg doen blijken van de wil van partijen om opnieuw te onderhandelen over de wezenlijke voorwaarden van de overeenkomst kunnen rechtvaardigen dat de richtlijn op deze overeenkomst van toepassing is 67. Vervolgens geeft het Hof een oordeel over de wijzigingen tijdens de heronderhandelingen in deze procedure Richtlijn 71/305/EEG 61 Arrest-Waalse Bussen r.o. 56: Het Hof van Justitie oordeelt: Vastgesteld moet worden, dat wanneer een aanbestedende dienst rekening houdt met een wijziging in de oorspronkelijke aanbieding van één enkele inschrijver, deze laatste wordt bevoordeeld tegenover zijn concurrenten, hetgeen indruist tegen het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers en afbreuk doet aan de doorzichtigheid van de procedure. 62 Conclusie A-G Lenz r.o Conclusie A-G Lenz r.o Arrest Waalse Bussen r.o. 71, zie ook arrest Sag r.o Arrest-Tögel r.o. 54, conclusie van de A-G N. Fennelly r.o Zie ook conclusie van de A-G N. Fennelly r.o Arrest-Rennes r.o Arrest-Rennes r.o.51, 53 een technologische wijziging en een wijziging van de prijs in de onderhandelingsfase in principe wezenlijke wijzigingen zijn, die onder bepaalde omstandigheden (geringe wijziging in verband met ontwikkelingen in het materiaal en een aanpassing op basis van prijsherzieningsformule uit de ontwerpovereenkomst) toelaatbaar kunnen zijn. 19

20 Het Hof maakt hiermee duidelijk dat de beoordeling of een wijziging een toelaatbare wijziging is, niet (zoals volgde uit arrest Tögel) moet worden gemaakt naar nationaal recht maar op basis van Europees recht 69. Dit is in lijn met de wens tot een uniforme toepassing van Europees recht. De toepasselijkheid van de Richtlijn is uiteindelijk afhankelijk van de toelaatbaarheid van de wijziging. Als gevolg daarvan is het logisch dat deze wijziging ook op basis van de regels van het Europees recht wordt getoetst. In het arrest-evn (2003) wordt bepaald dat een gunningscriterium waarin geen controleerbare vereisten vermeld staan en waarvan in het bestek wordt aangegeven dat de aanbestedende dienst dit gunningscriterium niet kan en zal controleren, een ongeldig gunningscriterium is, aangezien dit in strijd is met het gelijkheids- en transparantiebeginsel 70. Het is aan de nationale rechter om het gunningscriterium te toetsen 71. Tevens wordt vermeld dat een gunningscriterium gedurende de gehele procedure op dezelfde wijze moet worden uitgelegd en niet tijdens de aanbestedingsprocedure mag worden gewijzigd of buiten beschouwing mag worden gelaten 72. Vervolgens wordt vastgesteld dat een ongeldig verklaard gunningscriterium in het bestek altijd een wezenlijke wijziging oplevert, met als gevolg een ongeldige aanbestedingsprocedure 73. Indien na sluiting van de overeenkomst wordt vastgesteld dat een gunningscriterium ongeldig is, hoeft dit niet altijd een nietigverklaring tot gevolg te hebben. Het kan ook leiden tot de toekenning van een schadevergoeding 74. Zoals eerder vermeld is een belangrijke ontwikkeling in het vraagstuk van de wezenlijke wijziging te vinden in het arrest-succhi di Frutta (2004). Dit arrest geeft nadere invulling aan de reikwijdte van de aanbestedingsbeginselen gelijkheid en transparantie, geeft een definitie van een wezenlijke wijziging en vermeldt de mogelijkheid om door middel van een wijzigingsclausule in de aanbestedingsdocumenten in toekomstige ontwikkelingen te voorzien. In deze zaak heeft de aanbestedende dienst tijdens de uitvoering van de opdracht een belangrijke inschrijvingsvoorwaarde, namelijk de betaling, gewijzigd. Volgens het Hof van Justitie moet een aanbestedende dienst gedurende de gehele procedure tot aan het einde van de uitvoering het gelijkheidsbeginsel 75 en daaruit voortvloeiende 69 Het hof had de wijziging ook op basis van nationaal recht door de nationale rechter kunnen laten beoordelen. 70 In deze zaak wordt het gunningscriterium ongeldig verklaard door een beroepsinstantie. 71 EVN r.o EVN r.o. 92, 9.3, EVN r.o., EVN r.o Succhi di Frutta r.o. 110: voor de offertes voor alle mededingers moeten dezelfde voorwaarden gelden zodat deze allen dezelfde kansen krijgen. 20

21 transparantiebeginsel 76 in acht nemen. De aanbesteding moet ook achteraf te allen tijde controleerbaar zijn 77. Over de wezenlijke wijziging stelt het Hof vast dat een wijziging wezenlijk is, indien deze de opdracht dusdanig verandert dat indien zij in het inschrijvingsbericht had gestaan [dit] de inschrijvers in staat zou hebben gesteld een inhoudelijk andere offerte in te dienen. Het Hof van Justitie geeft ook nog aan hoe de aanbestedende dienst deze schending van het gelijkheids- en transparantiebeginsel had kunnen voorkomen. Indien de aanbesteder de mogelijkheid wil hebben om bepaalde inschrijvingsvoorwaarden aan te passen, dient in het bestek de aanpassingsmogelijkheid en de wijze van toepassing daarvan nadrukkelijk vermeld te worden, zodat alle gegadigden van deze voorwaarde op de hoogte zijn en daarmee rekening kunnen houden in hun offerte, zodat de gelijke behandeling van de inschrijvers en transparantie gewaarborgd worden 78. De term nadrukkelijk in de omschrijving wijst erop, dat de wijzigingsclausule voldoende gespecificeerd is, zodat duidelijk is wat de aanpassing inhoudt, maar ook waar de grenzen liggen. Een bestek met vele uitgebreide en ruim omschreven wijzigingsclausules kan niet meer als een omschrijving van een opdracht worden gezien, aangezien een opdracht specifieke werken of diensten behelst. Op een dergelijk bestek kan men ook geen passende offerte baseren. In het arrest-commissie/frankrijk (2004) stelt het Hof van Justitie vast dat het voorwerp van de opdracht en de gunningscriteria, in lijn met het gelijkheids- transparantiebeginsel, duidelijk omschreven moet zijn 79. Frankrijk schrijft een aanbestedingsprocedure uit in drie fases, waarbij de eerste fase een ideeënopdracht voor de haalbaarheid van het project is. Het Hof bepaalt, overeenkomstig de conclusie van advocaat-generaal Geelhoed 80, dat voor toepassing van een artikel met betrekking tot een bijzondere procedure de opdrachtgever een duidelijke rechtvaardiging moet geven 81. Deze rechtvaardiging moet af te leiden zijn uit het voorwerp van de opdracht en de gunningscriteria, aangezien dit de doorslaggevende factoren zijn om te bepalen welke procedure van de richtlijn moet worden toegepast en of de voorschriften van die procedure zijn nageleefd. Bij de hier uitgeschreven ideeënwedstrijd kán 76 Succhi di Frutta r.o. 111: het bestek moet worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn. 77 Succhi di Frutta r.o Succhi di Frutta r.o Commissie/Frankrijk r.o Conclusie A-G L. A. Geelhoed r.o. 22 e.v. 81 Commissie/Frankrijk r.o In dit geval artikel 31 lid 3 Richtlijn en artikel 2.23 en 2.24 Aanbestedingswet 21