DEEL I. GELD IN HET RECHT

Transcriptie

1 Grondige studie van het financieel recht (Prof. dr. R. Steennot) Academiejaar Notities Jasper Dupont DEEL I. GELD IN HET RECHT

2 DEEL 1. GELD IN HET RECHT a. Functies van geld 1. Geld heeft verschillende functies: Circulatie- of betaalfunctie. Met geld kunnen goederen en diensten worden aangekocht. De introductie van geld heeft het handelsverkeer in aanzienlijke mate vereenvoudigd ( the only good that trades against all other goods ). Waardemeter. Geld biedt een rekeneenheid. Zij laat toe de prijs van goederen en diensten op een manier te gaan uitdrukken zodat iedereen begrijpt welke de prijs is. Op die manier zal geld ervoor zorgen dat de concurrentie tussen verschillende verkopers en dienstverleners wordt gestimuleerd. Koopkrachtreserve. wanneer men geld ontvangt, moet men dat niet onmiddellijk uitgeven. Men kan geld sparen, beleggen, investeren. Het grote voordeel is dat geld zijn waarde als dusdanig gaat behouden (onder voorbehoud van inflatie). b. Soorten geld 2. Vandaag kan men drie soorten geld onderscheiden: chartaal geld, giraal geld en elektronisch geld. I. Chartaal geld 3. Chartaal geld bestaat uit munten en biljetten. Men spreekt in dit verband van fiat geld: hoewel de intrinsieke waarde van munten en biljetten nul is, ontlenen zij hun betaalkracht aan het vertrouwen dat er goederen en diensten mee gekocht kunnen worden. II. Giraal geld 4. Tegoed op rekening. Met de term giraal geld worden beschikbare tegoeden op een geldrekening bedoeld. 2

3 Het tegoed op de geldrekening kwalificeert als een schuldvordering van de rekeninghouder op de rekeninghoudende kredietinstelling. Dit betekent dat het gaat om een obligatoire, en geen zakenrechtelijke verhouding. De rekeninghouder is geen eigenaar van de gelden, hij kan niet tot een revindicatie van de gestorte sommen kan overgaan. Deze vaststelling houdt o.m. in dat in geval van faillissement de rekeninghouder slechts beschikt over een schuldvordering in de massa. 5. Zelfstandig karakter van de verbintenis van de bank. De schuldvordering van de rekeninghouder op zijn kredietinstelling bezit een zelfstandig karakter. Dit betekent dat men geen excepties kan opwerpen uit de onderliggende verhouding. Stel: A is SA van B ten belope van 500 EUR, voor het feit dat B aan A een reeks goederen heeft geleverd. Indien A en B hun rekening voeren bij dezelfde financiële instelling, zal de rekening van A met 500 EUR worden gedebiteerd, die van B met 500 EUR worden gecrediteerd. Indien A een aantal dagen later tot de vaststelling komt dat de geleverde koopwaar gebrekkig is, kan A niet vragen aan de financiële instelling om de rekening van B met 500 EUR te debiteren om vervolgens de rekening van A met 500 EUR te crediteren. De verbintenis heeft immers een zelfstandig karakter. Ook excepties die zich bevinden in de interbancaire verhouding zijn niet-tegenwerpelijk, tenzij er een voorbehoud van goede afloop is bedongen. Stel: A is SA van B ten belope van 500 EUR, maakt het bedrag over d.m.v. overschrijving, maar A en B hebben hun rekening bij een verschillende financiële instelling. In deze hypothese zal de informatie m.b.t. de betalingsopdracht sneller de bank van de begunstigde bereiken dan het geld. De vereffening van de transacties gebeurt immers maar één keer per dag, om Indien A het geld overschrijft om 11.00, en bank B beslist om de rekening van de begunstigde onmiddellijk te crediteren (dus voor de vereffening), kan zij de rekening van de begunstigde niet opnieuw debiteren wanneer de bank A naderhand failliet gaat. Dit is de gemeenrechtelijke analyse. De algemene bankvoorwaarden zullen de positie van de rekeninghouder steeds gaan bepalen. Wanneer de bank de rekening crediteert vooraleer hij op het interbancaire niveau de gelden heeft ontvangen, is dit een creditering onder voorbehoud van goede afloop. Met andere woorden: wanneer men de gelden niet krijgt, heeft men het recht om de rekening opnieuw te debiteren. De bankvoorwaarden brengen dus met zich mee dat de bank zich wel zal kunnen beroepen op de exceptie uit de interbancaire verhouding. 3

4 Het voorbehoud van goede afloop speelt niet alleen in het kader van de interbancaire afwikkeling van betalingstransacties, maar ook bij andere betalingsinstrumenten, i.h.b. bij de cheque. Wanneer men een cheque ter betaling aanbiedt bij zijn eigen bank, zal de bank over het algemeen de rekening onmiddellijk crediteren. Stel: men heeft een cheque gekregen van grootmoeder ten belope van 1000 EUR. In dat geval zal de bank de rekening van de begunstigde crediteren met 1000 EUR. Men mag de 1000 EUR al gebruiken, maar de creditering is niet noodzakelijk definitief. De bank van de begunstigde zal de gegevens die op de cheque staan overmaken aan de bank van grootmoeder; de bank van de grootmoeder zal dan als er voldoende gelden op de rekening van grootmoeder staan deze gelden overmaken aan de bank van de begunstigde. Als er voldoende geld op de rekening van grootmoeder staat, wordt de creditering definitief. Als er onvoldoende geld op haar bankrekening staat, zal de bank van grootmoeder weigeren om te betalen. Wanneer de bank van de begunstigde een voorbehoud van goede afloop bedongen heeft (in het bankreglement of op de rekeninguittreksels), kan zij de rekening van de begunstigde opnieuw debiteren. De vraag rijst wanneer de zelfstandige verbintenis ontstaat. In de hypothese dat er geen voorbehoud is, kunnen twee theorieën onderscheiden: 1) In België ging de rechtspraak er meestal van uit dat de zelfstandige verbintenis ontstond op het ogenblik van de creditering van de rekening van de begunstigde; 2) In andere landen zoals Duitsland en Zweden, ging men er daarentegen vanuit dat een loutere interne creditering van de rekening niet voldoende is: het is bovendien noodzakelijk dat de begunstigde de mogelijkheid heeft gehad om kennis te nemen van de creditering. Als hij die kennis niet heeft, kan de bank de rekening immers opnieuw gaan crediteren zonder dat de begunstigde ooit geweten heeft dat de rekening gecrediteerd werd. Deze theorie moest volgens sommigen ook in België worden toegepast. Vandaag heeft het nauwelijks nog belang om een onderscheid te maken tussen beide theorieën, gelet op de technologische ontwikkeling die er is geweest: vanaf het ogenblik dat de bank intern de rekening crediteert, zal men ook de mogelijkheid hebben om daar kennis van te nemen. 6. Restitutieverbintenis van de bankier. Op de bank rust een restitutieverbintenis om de gelden terug te geven. 4

5 Zicht-, spaar-, termijnrekeningen kunnen niet als bewaarneming worden beschouwd, maar er rust op de financiële instelling wel een restitutieverbintenis die analoog is aan de restitutieverbintenis die op de bewaarnemer rust vanaf het ogenblik waarop men dat als rekeninghouder vraagt. In de praktijk moet men ook rekening houden met de bepalingen in het bankreglement: wanneer men cash geld wil opvragen, zal men dat enkele dagen vooraf moeten laten weten. Het gaat bovendien om een resultaatsverbintenis, waarbij overmacht geen enkele rol speelt. Geld is immers een soortzaak (genera non pereunt 1 ). III. Elektronisch geld 7. Begrip. Elektronisch geld wordt in de Europese Richtlijn omschreven als elektronisch opgeslagen monetaire waarde vertegenwoordigd door een vordering op de uitgever, welke is uitgegeven in ruil voor ontvangen geld om betalingstransacties te verrichten, en welke wordt aanvaard door een andere natuurlijke of rechtspersoon dan de uitgever van elektronisch geld. Ook hier gaat het om een schuldvordering ten aanzien van de uitgevende instelling. De verschijningsvorm van deze schuldvordering is echter verschillend: het gaat om een monetaire waarde die opgeslagen wordt op een elektronische drager. Gelden op een kopieerkaart zijn niet te beschouwen als elektronisch geld, vermits zij niet worden aanvaard door een andere natuurlijke of rechtspersoon dan de uitgever van elektronisch geld. 8. Geen creatie van nieuw geld. De uitgifte van elektronisch geld mag nooit leiden tot de creatie van geld. Wanneer men bv. 100 EUR overmaakt aan een instelling voor elektronisch geld, mag deze instelling maximaal ten beloop van 100 EUR elektronisch geld uitgeven. Bij giraal geld wordt daarentegen wel nieuw geld gecreëerd. 1 Soortzaken vergaan niet. 5

6 9. Teruggaveverplichting voor de emittent. Wanneer men over elektronisch geld beschikt, geldt er een absolute restitutieverplichting. De houder van het elektronisch geld heeft steeds het recht om aan de instelling voor elektronisch geld de omzetting te vragen in hetzij giraal, hetzij chartaal geld. 10. Uitgifte van elektronisch geld. De uitgifte van elektronisch geld kan alleen maar geschieden door welbepaalde instellingen: kredietinstellingen, en instellingen voor elektronisch geld. In dit verband kan opgetekend worden dat, wanneer een kredietinstelling of een instelling voor elektronisch geld in een lidstaat van de EU werd erkend, kan men vrij zijn diensten aanbieden in andere lidstaten van de EU (Europees Paspoort). 11. Voorbeelden van elektronisch geld. Het gaat om: Paypal. men kan paypal op twee manieren gebruiken: 1) voor eenmalige betalingstransacties. in dat geval zal men gebruik maken van zijn kredietkaartgegevens. De gelden worden ter beschikking gesteld van PayPal, die de gelden kan aanwenden om de aangewezen begunstigde (die dan over een paypalrekening beschikt) te betalen. 2) de paypalrekening. met een paypalrekening kan men transacties uitvoeren die lijken op overschrijvingstransacties. Juridisch gezien is het echter totaal verschillend: men kan de paypalrekening immers niet beschouwen als een gewone bankrekening. De gelden kunnen via een paypalrekening op een eenvoudige manier versluisd worden van de ene naar de andere persoon, zonder dat zij een gewone bankrekening passeren. Paypal kan worden beschouwd als elektronisch geld. Pingping. Pingping is een betaalsysteem verbonden aan een GSM. Pingping werkt op verschillende manieren: zo kan men pingping gebruiken om gelden over te maken aan om het even welke persoon waarvan men het gsm-nummer kent. Als deze laatste nog geen pingpingrekening heeft, zal hij in eerste instantie de vraag krijgen of hij de betaling met pingping wenst te aanvaarden. Gelden kunnen opnieuw worden getransfereerd van de ene naar de andere persoon, zonder dat zij een gewone bankrekening passeren. Het is duidelijk dat Pingping eveneens elektronisch geld is. 6

7 Proton? Proton wordt beschouwd als elektronisch geld in de zin van de Europese richtlijn. Hoe werkt proton? Kaarthouder laadt proton op kaart op dat ogenblik wordt de gewone bankrekening gedebiteerd met 50 EUR; er wordt een zgn. float rekening gecrediteerd met 50 EUR. Op deze float rekening worden de tegoeden geboekt die op protonkaarten worden gecrediteerd. Met de protonkaart zal vervolgens worden betaald, bv. ten beloop van 5 EUR. Bijgevolg: 5 EUR gaat van protonkaart, deze protontegoeden worden opgeslagen in de terminal van de begunstigde. De begunstigde moet één keer om de veertien dagen zijn terminal ledigen; de 5 EUR wordt vervolgens gecrediteerd op de bankrekening van de begunstigde. Het fundamentele verschil tussen proton enerzijds, en PayPal en PingPing anderzijds, ligt in het feit dat de begunstigde de ontvangen protontegoeden niet kan gaan gebruiken om betalingen te verrichten: hij moet de terminal ledigen. met protonkaarten kan men dus niet verder betalen, men moet altijd de stap zetten naar een normale bankrekening (geen peer to peer-betalingen mogelijk). Proton is dus geen echt elektronisch geld, er is steeds tussenkomst van een bankrekening vereist. c. Bepaling van de rekeneenheid wettig betaalmiddel 12. Geld is een creatie van het recht. De wetgever bepaalt de abstracte rekeneenheid (bv. euro) en bepaalt het wettig betaalmiddel (bv. chartaal geld). Dit is het zogenoemde principe van de monetaire soevereiniteit. I. Bepaling van de rekeneenheid 13. De rekeneenheid is abstract, d.w.z.: Geen waarneembaar gegeven (i.t.t. bv. een liter); Onafhankelijk van onderliggende verhouding (bv. geld blijft geld ondanks frauduleuze oorsprong het geld verliest zijn waarde niet omdat het gebruikt werd in een drugsdeal). 7

8 II. Wettig betaalmiddel Notities Jasper Dupont 14. In België is het wettig betaalmiddel chartaal geld. Men is verplicht om betalingen in chartaal geld te aanvaarden. Als men naar Nederland kijkt, stelt men vast dat daar niet alleen chartaal, maar ook giraal geld wettig betaalmiddel vormt. Men kan in Nederland dus ook verlangen dat mijn zijn schuld giraal voldoet. De vraag rijst of de notie geld beperkt dient te blijven tot die elementen die wettig betaalmiddel vormen. In België gaat men ervan uit dat het geldbegrip ruimer is dan het wettig betaalmiddel (nl. chartaal geld). Mann gaat er daarentegen vanuit dat het geldbegrip beperkt is tot datgene wat legal tender is, dus het zuiver wettig betaalmiddel. Het wettig betaalmiddel is geen gedwongen betaalmiddel: de partijen kunnen anders afspreken (bv. men kan overeenkomen dat de betaling niet cash kan geschieden). Toepassing: het niet aanvaarden van bepaalde biljetten in bepaalde winkels. Zo kan men in de Colruyt niet betalen met biljetten van 200 en 500 EUR. Is dit geldig? Ja, op voorwaarde dat de afspraak de contractuele relatie is binnengedrongen. 15. Uitzonderingen. Giraal geld en elektronisch geld zijn in beginsel geen wettig betaalmiddel. Dit betekent dat de schuldenaar de schuldeiser niet kan dwingen de betaling in giraal geld te aanvaarden. Hierop bestaan nochtans uitzonderingen: 1) wettelijke uitzonderingen: a. KB nr. 56 ter bevordering van giraal geld; b. Witwaswetgeving. De witwaswetgeving behelst de verplichting om op girale wijze te betalen (i.t.t. KB nr 56, die het recht behelst om op girale wijze te betalen). Dit geldt voor twee categorieën van transacties: 1. Transacties in onroerende goederen: hier moet de betaling giraal gebeuren, m.u.v. een voorschot ten belope van 5000 EUR. Met ingang van 1 januari 2014 wordt de uitzondering van het voorschot afgeschaft: elke betaling zal volledig op girale wijze moeten worden afgewikkeld. Vanaf 1 januari 2014 mag op vlak van transacties in onroerende goederen niets meer, ook geen voorschot, cash worden betaald. 2. Betaling aan handelaar: deze betaling moet op girale wijze gebeuren of door middel van cheque. Nu tot 5000 EUR cash mogelijk, vanaf 1 januari 2014 wordt dit bedrag gereduceerd naar 3000 EUR. 8

9 2) contractuele afspraken (expliciet of impliciet). Notities Jasper Dupont 3) bedingen ten gunste van derden. Wanneer een winkelier een contract sluit met bv. Banksys tot aankoop van een terminal, staat er in het contract dat de winkelier steeds betalingen met dat instrument moet toelaten. Kaarthouders hebben aldus een recht op girale betaling op basis van het contract gesloten tussen de handelaar en Banksys. Aangezien dat recht zijn oorsprong vindt in een andere overeenkomst, spreekt men over een beding ten gunste van derden. In voorkomend geval kan een supplement worden gevraagd. d. Betaling in geld in de verhouding tussen schuldenaar en schuldeiser I. Principe van het monetair nominalisme 16. In het gemeen recht geldt het principe van het monetair nominalisme: wanneer een geldsom betaald moet worden, is hij van zijn verbintenis bevrijd wanneer hij het nominaal bedrag heeft betaald ( frank is frank -regel). Dit principe geldt enkel voor geldschulden, niet voor waardeschulden (bv. schadevergoedingen wegens onrechtmatige daad). Dit principe is niet van openbare orde, noch van dwingend recht: partijen kunnen er vrij van afwijken. Er kan contractueel worden bepaald dat de inflatie wel in rekening moet worden gebracht, via indexeringsclausules. Kan men vrij kiezen voor de ene of de andere index? Kan zelf een index worden samengesteld? In principe geldt de regel van de contractuele vrijheid: de partijen zijn vrij om hieromtrent afspraken te maken, tenzij er specifiek dwingende reglementering is (bv. woninghuur) die de keuze zal inperken. Stel dat een partij A een som van EUR aan een partij B moet betalen in Op grond van het principe van het monetair nominalisme is de schuldenaar in beginsel van zijn verbintenis bevrijd wanneer hij in EUR betaalt, het bedrag moet dus niet worden aangepast aan de inflatie. 9

10 II. Laattijdige betaling van een geldschuld Notities Jasper Dupont 1. Gemeen recht 17. Art. 1153, lid 1 BW bevat een specifieke regel inzake schadevergoeding voor het geval iemand laattijdig een geldsom betaalt. Art. 1153, lid 1 BW houdt in dat vanaf ingebrekestelling moratoire interesten verschuldigd zijn aan de wettelijke interestvoet (2,75%). 2. Contractuele afwijkingen in de verhouding tussen ondernemingen en consumenten 18. Ondernemingen zullen in hun algemene voorwaarden de schadevergoedingen contractueel vaak modaliseren. Zo wordt vaak bedongen dat nalatigheidsinteresten verschuldigd zijn vanaf de datum dat men in gebreke is gebleven (dus niet vanaf de ingebrekestelling) en wordt hierbij een hogere nalatigheidsinterestvoet bedongen dan de wettelijke interestvoet. Bijkomend wordt veelal voorzien in een forfaitaire schadevergoeding. Een combinatie van nalatigheidsinteresten en forfaitaire schadevergoedingen is perfect mogelijk, omdat beide een andere schade vergoeden. De nalatigheidsinterest is een vergoeding van schade die ontstaat doordat de schuldeiser pas later dan afgesproken over zijn geld kan beschikken, terwijl het schadebeding voorziet in een vergoeding voor andere kosten die de schuldeiser heeft moeten maken om het bedrag te recupereren (administratiekosten, zoals de kosten van de ingebrekestelling). De vrijheid wordt evenwel begrensd, zowel door het gemeen recht als door het consumentenrecht. Met name: Consumentenrecht: schadebedingen in de verhouding tot consumenten moeten wederkerig en gelijkwaardig zijn, en zij mogen niet kennelijk bovenmatig zijn. Als zij niet aan die voorwaarden voldoen, zijn zij nietig. Gemeen recht: matigingsbevoegdheid van de rechter: Nalatigheidsinteresten kunnen gematigd worden door te vergelijken met de werkelijke schade (art BW); kennelijk bovenmatige schadebedingen kunnen worden aangepakt, door te vergelijken met de potentiële schade die voorzienbaar was bij het sluiten van het contracten (art BW). 10

11 3. Wet Betalingsachterstand Notities Jasper Dupont 19. Er moet ook rekening gehouden worden met de wet betalingsachterstand in de verhouding tussen ondernemingen: Interest is verschuldigd vanaf vervaldatum; art BW wordt hier dus door bijzondere wetgeving aan de kant geschoven. Er geldt een superinterestvoet die automatisch, bij toepassing van de wet zal gelden. De superinterestvoet wordt twee keer per jaar vastgesteld (momenteel: 8%); Bijkomend kan ook nog een beroep worden gedaan op schadebedingen, met die nuance dat wanneer men een schadebeding opneemt in het contract, men geen aanspraak zal kunnen maken op de rechtsplegingsvergoeding; Bijzondere regel, die de rechter de mogelijkheid geeft om een bedongen nalatigheidsinterest te gaan aanpassen. Het gaat over een mechanisme dat niet geldt ter bescherming van de SA, maar ter bescherming van de SE: men wil de SE beschermen tegen het feit dat er een te lage nalatigheidsinterestvoet zou worden bedongen. Een bijzondere vraag die rijst is de volgende. Stel dat in een contract tussen twee ondernemingen een nalatigheidsinterestvoet wordt bedongen van 35%. Toepassing van art BW, bijgevolg reductie tot de wettelijke interestvoet. Is de wettelijke interestvoet gelijk aan 2,75% of 8% (superinterestvoet)? In de rechtsleer gaat men ervan uit dat het de bedoeling is geweest van de wetgever om de superinterestvoet van 8% toe te passen, en niet de wettelijke interestvoet van 2,75%. e. Betaling in geld: internationale aspecten I. Verbintenismunt en betaalmunt 20. Begrip. De verbintenismunt is de munteenheid waarin een geldschuld wordt uitgedrukt. De betaalmunt is de munt waarin de betaling daadwerkelijk plaatsvindt. Stel: Amerikaanse SA en Belgische SE. De Amerikaanse SA dient 1000 USD te betalen aan de Belgische SE. De betaling geschiedt uiteindelijk in EUR: 750 EUR. In dergelijk geval is USD verbintenismunt, terwijl EUR betaalmiddel is. 11

12 21. Oorzaken van onderscheiden verbintenis- en betaalmunt. In de meeste gevallen zullen de verbintenismunt en de betaalmunt dezelfde zijn. Er zijn nochtans een aantal situaties waarin er onderscheid ontstaat tussen de verbintenismunt en de betaalmunt: 1) Overeenkomst. In zeldzame gevallen is er een onderscheid tussen de verbintenismunt en de betaalmunt omdat dit contractueel werd overeengekomen. 2) Wisselbeperkingen. Wisselbeperkingen zijn dwingende regelen die door bepaalde landen worden ingevoerd. Zij hebben tot gevolg dat de vrije verhandelbaarheid van munten aan banden leggen (vgl. wisselreglementering: houdt in dat de munt niet vrij mag worden geëxporteerd). Stel: A moet USD betalen aan B in het land van B. de wisselreglementering van land B zegt dat de betalingen verplicht moeten geschieden in de lokale munt. Ingevolge de wisselbeperking zal de betaling dus niet in USD kunnen geschieden. De USD zal moeten worden geconverteerd in de lokale munt van land B. Landen zijn niet volledig vrij om wisselbeperkingen in te voeren. Het IMF heeft de invoering van wisselreglementering aan banden gelegd. Wanneer een land wenst over te gaan tot de invoering van wisselreglementering, heeft dat land toelating nodig van het IMF. Wisselbeperkingen worden steeds verder afgebouwd en komen vandaag de dag steeds minder vaak voor. 3) Local payment rule. De local payment rule houdt in dat een schuldenaar steeds het recht heeft om te betalen in de munt van de plaats van betaling. Stel: een contract tussen een Amerikaanse SA en een Belgische SE bepaalt dat de Amerikaanse SA EUR moet betalen aan de Belgische SE. de local payment rule impliceert dat wanneer de betaling geschiedt in de VS, de Amerikaanse SA het recht heeft om de schuld te voldoen in USD. De local payment rule is automatisch in contracten geïncorporeerd; hij moet niet uitdrukkelijk worden bedongen. De local payment rule is een regel van suppletief recht, dit betekent dat hij kan worden wegbedongen. Hoe stel je de plaats van betaling vast? a) werd in het contract uitdrukkelijk of stilzwijgend bepaald waar de betaling geschiedt? b) indien de overeenkomst niets zegt over de plaats van betaling, onderscheid koop andere overeenkomsten (vgl. CISG): 12

13 Ø internationale koop: o als levering en betaling gelijktijdig plaatsvinden: betaling, daar waar de levering geschiedt; o als levering en betaling niet gelijktijdig plaatsvinden: betaling op plaats vestiging verkoper; Ø andere overeenkomsten: de lex contractus bepaalt of het haalbaar of maakbaar is. Als het toepasselijke recht het Belgische recht is, dan is de schuld haalbaar, d.w.z. de betaling geschied ter woonplaats van de schuldenaar. 4) Openbare akten (i.h.b. rechterlijke beslissingen). wanneer een schuldenaar zijn betalingsverbintenis niet uitvoert, en de verbintenismunt van de betalingsverbintenis de munt is van een niet-lidstaat van de OESO, zal de rechter moeten overgaan tot een conversie: hij zal moeten veroordelen tot betaling van een geldsom in een andere munt dan degene die contractueel was afgesproken. Rechterlijke beslissingen kunnen dus eveneens met zich meebrengen dat betaling moet geschieden in een andere munt dan degene die contractueel was afgesproken. 22. Omrekening van verbintenismunt naar betaalmunt. Wanneer de betaalmunt niet overeenstemt met de verbintenismunt, moet tot conversie worden overgegaan. Hierbij zal een onderscheid moeten worden gemaakt: 1) er is een conversiebeding gesloten. In een conversiebeding zullen de partijen moeten aangeven op grond van welke koers de omrekening van verbintenismunt naar betaalmunt zal geschieden. Mogelijkheid 1. er wordt een vaste wisselkoers opgenomen. In dergelijk geval hebben partijen een vaste pariteit afgesloten, via een bepaalde wisselkoers die zij op een bepaald ogenblik verwachten. Mogelijkheid 2. er wordt een conversieplaats en -datum vastgelegd. 2) Er is geen conversiebeding gesloten. Indien partijen de omrekening niet hebben geregeld (bv. wanneer één van de partijen of beide partijen zich niet onmiddellijk verwachten aan een omrekening), bepaalt de toepasselijke wet de conversieplaats en datum. Conversieplaats: wisselkoers die geldt op de plaats van betaling; o Internationale koop: CISG toepassen om de plaats van betaling te achterhalen o Andere contracten: toepasselijke lex contractus bekijken 13

14 Conversiedatum: m.b.t. de conversiedatum worden er internationaal gezien twee verschillende theorieën toegepast: a) Payment date rule (wordt in België gehanteerd): men moet de wisselkoers toepassen die geldt op het ogenblik dat de betaling daadwerkelijk plaatsvindt, zelfs wanneer de betaling contractueel te laat plaatsvindt; b) Breach date rule (wordt o.m. In Zwitserland toegepast): de wisselkoers wordt toegepast die geldt op vervaldag. Wanneer de betaling laattijdig geschiedt, wordt gekeken naar de wisselkoers die gold op datum waarop de betaling contractueel had moeten geschieden. Of men de ene of de andere theorie gaat toepassen, is niet neutraal. In geval van devaluatie van de verbintenismunt tegenover de betaalmunt is de breach date rule de meest billijke voor de schuldeiser. In geval van devaluatie van de betaalmunt tegenover de verbintenismunt is de payment date rule de meest billijke. Stel dat een Amerikaanse SA 1000 USD moet betalen, en de betaling geschiedt in EUR. De vervaldatum is 1 april Op 1 april is 1 USD = 0,75 EUR. Wanneer men de BDR toepast, heeft dit tot gevolg dat een som moet worden betaald van 750 EUR. Wanneer men de PDR toepast, moet men kijken wanneer de betaling daadwerkelijk geschiedt, bv. 15 april Op 15 april zijn er twee mogelijkheden: ofwel is de waarde van de dollar gedaald, ofwel is die gestegen. Wanneer bv. 1 USD = 0,80 EUR, is de waarde van de dollar gestegen. Bij toepassing van de PDR zal er 800 EUR betaald worden. Maar hieruit mag niet worden afgeleid dat de PDR altijd in het voordeel is van de SE. Wanneer de dollar gedevalueerd is, bv. 1 USD = 0,70 EUR, is de PDR nadelig voor de SE. Bij toepassing van de PDR zal het verlies gecompenseerd worden via een schadevergoeding, zodanig dat het verschil beperkt is tot 800 EUR (in het eerste geval), 750 EUR (in het tweede geval). II. Wisselkoersschommelingen 23. Indien de partijen gevestigd zijn in landen die een verschillende nationale munt hebben, ontstaat er een wisselkoersrisico i.h.v. de partijen. Stel: een Belgische SA moet op 15 april USD betalen aan een Amerikaanse SE. Devalueert de euro, dan zal de Belgische SA het wisselkoersrisico dragen, aangezien zij meer euro zal nodig hebben om USD te kunnen betalen. Indien het contract daarentegen zou voorzien in de betaling van EUR aan de Amerikaanse SE, zal het deze onderneming zijn die het risico draagt van een devaluatie van de euro tegenover de dollar, want zij zal minder dollars voor haar 14

15 euro s krijgen. Het wisselkoersrisico bestaat dus in hoofde van de partij die een betaling moet verrichten of ontvangen in vreemde munt. Opmerking: ook wanneer verbintenismunt en betaalmunt dezelfde zijn kunnen we te maken hebben met de problematiek van het wisselkoersrisico. 24. Hoe kan men wisselkoersrisico s beperken, neutraliseren? Hiervoor bestaat enkele technieken: 1) Valutaclausule. Een valutaclausule houdt in dat men gaat kiezen voor een sterke munt (euro, dollar, yen); 2) Valutawaardebeding. Bij een valutawaardebeding zal men de som die in een vreemde munt moet worden betaald koppelen aan een andere munt, of aan een korf van andere munten, of aan de waarde van een edelmetaal (bv. goud). Wanneer de waarde van de munt die in het contract wordt gebruikt daalt in verhouding tot de referentie, zal er een groter bedrag betaald moeten worden. omgekeerd zal een kleiner bedrag moeten worden betaald indien de waarde van de munt stijgt in verhouding tot de referentie. men spreekt van een indexation clause. Men kan ook gebruik maken van een tunnel indexation clause: hierbij zal men contractueel afspreken dat men het te betalen bedrag zal aanpassen, voor zover de schommelingen een bepaald percentage overschrijden. 3) Muntoptieclausule. een muntoptieclausule geeft aan één van de partijen het recht om de betaling te vorderen in de ene of in de andere munt, of om betaling te verrichten in de ene of in de andere munt. Voorbeeld: een Amerikaanse SA moet een bedrag betalen op 15 mei Wanneer een muntoptieclausule wordt opgenomen in het voordeel van de Amerikaanse SA, kan de SA op 15 mei kiezen tussen de betaling van USD, of de betaling van 7500 EUR. De SE zal het wisselkoersrisico dragen. Omgekeerd kan ook een muntoptieclausule worden opgenomen in het voordeel van de SE; de SE zal dan kiezen of hij een betaling ontvangt van USD, of van 7500 EUR. De partij met de beste onderhandelingspositie zal de muntoptieclausule uit de brand kunnen slepen. 4) Overdracht van schuldvordering. bij een overdracht van schuldvordering krijg je een bepaalde som; welke later de evolutie is in de wisselkoers speelt geen enkele rol meer voor de overdrager (wel voor de overnemer). Vandaar ook zullen technieken zoals factoring impliceren dat men geen wisselkoersrisico meer loopt. 15

16 5) Valutatermijncontracten (forward rate agreement). Een valutatermijncontract wordt gesloten met een derde, veelal een financiële instelling. Het betreft in wezen een termijnovereenkomst waarbij de partijen afspreken een bepaalde munt aan een vooraf bepaalde vaste koers te kopen of te verkopen. Stel: een Belgische onderneming moet over twee maanden USD betalen aan een Amerikaanse onderneming. Indien de Belgische onderneming vandaag reeds wil weten hoeveel euro zij zal nodig hebben om over twee maanden USD te kopen (zonder reeds tot deze aankoop te willen overgaan), kan zij met de bank een valutatermijncontract sluiten. In dergelijk geval komen de Belgische onderneming en diens bank overeen tegen welke koers de Belgische onderneming over twee maanden USD kan kopen. Deze wisselkoers is vast en staat los van de wisselkoers die geldt ten tijde van de aankoop van USD (het is de door de bank op het tijdstip van het sluiten van het contract verwachte wisselkoers). Uiteraard kan ook een schuldeiser die op termijn een som in vreemd geld zal ontvangen een dergelijke overeenkomst sluiten. Hij zal alsdan met de bank overeenkomen om op termijn een bepaalde som te verkopen aan een vooraf bepaalde wisselkoers. 16

17 DEEL II. GELDREKENINGEN 17

18 DEEL 2. GELDREKENINGEN a. Verrichtingen over the counter 25. Verrichtingen over the counter zijn verrichtingen die geschieden zonder dat men in het bezit is van een geldrekening. De verrichting zal wel een spoor nalaten in de boekhouding van de bank. Met het oog op de bestrijding van fraude is het aantal verrichtingen over the counter zeer beperkt geworden. Zo is het niet meer mogelijk om een cheque te innen zonder rekening. Evenzo kan men vandaag niet intekenen op effecten zonder rekening. Wat kan wel nog? Bepaalde wisseltransacties (in België: beneden 1250 EUR). Dergelijke verrichtingen zijn mogelijk zonder dat men in het bezit is van een rekening. b. Soorten rekeningen I. Algemeen overzicht 18

19 II. Zichtrekening Notities Jasper Dupont 26. Zichtrekeningen mogen uitsluitend worden aangeboden door kredietinstellingen. Zij hebben een dubbele doelstelling: de bewaargeving van de erop gestorte gelden; de toegang tot de bancaire diensten die de cliënt de mogelijkheid bieden om te allen tijde te beschikken over de tegoeden die zich op zijn rekening bevinden. 27. De vraag rijst hoe de rekeningovereenkomst gekwalificeerd kan worden: Bewaargeving (niet) => art BW niet van toepassing Het Hof van Cassatie besliste dat de rekeningovereenkomst niet gekwalificeerd kan worden als een bewaargeving in de zin van het Burgerlijk Wetboek: enerzijds heeft de bewaarnemer, in tegenstelling tot de financiële instelling, niet het recht om de ontvangen tegoeden te gebruiken, anderzijds is de bewaarnemer ertoe gehouden om de in bewaring gegeven zaak zelf terug te geven aan de bewaargever. Praktisch belang van deze afwijzing? In de zaak die aanleiding gaf tot de uitspraak van het hof, waren de volgende feiten aan de orde. een bepaalde entiteit (X) beschikt over een zichtrekening bij de bank waarop een creditsaldo staat. Dit creditsaldo is een schuldvordering (schuldvordering van X). Eén van de werknemers van X gedraagt zich op een frauduleuze wijze, m.n. Door een vervalste overschrijvingsopdracht te gaan initiëren. X zal aansprakelijk zijn o.g.v. art 1384, lid 3 BW (schuldvordering van de bank). De vraag rees of er compensatie (of schuldvergelijking) kan plaatsvinden tussen de schuldvordering van X en de schuldvordering van de bank. Art BW bepaalt dat er geen schuldvergelijking m.b.t. verbintenissen die bestaan in hoofde van de bewaarnemer: wanneer men tot de vaststelling kwam dat de schuldvordering van X t.a.v. de bank zijn oorsprong zou vinden in een contract van bewaargeving, diende men te besluiten dat schuldvergelijking niet mogelijk was. Wanneer men ervan uitging dat de zichtrekening geen bewaargeving was, was schuldvergelijking wel mogelijk. 19

20 Verbruiklening? Notities Jasper Dupont Vervolgens rijst de vraag of een kwalificatie als verbruiklening gehanteerd kan worden. In deze stelling wordt ervan uitgegaan dat de bank, als lener, het gedeponeerde geld mag gebruiken onder de verplichting om het op het afgesproken tijdstip terug te geven. Bijkomende zou de bank de verplichting aangaan tot het verlenen van een bepaalde service, hetgeen niet onverenigbaar is met de aard van de verbruiklening. De vraag is echter of er bij een zichtrekening in hoofde van de partijen wel de bedoeling bestaat om een contract inzake verbruiklening tot stand te brengen. Immers, een dergelijke kwalificatie veronderstelt dat de rekeninghouder en de bank telkens wanneer de rekening van de rekeninghouder gecrediteerd wordt, een nieuwe overeenkomst inzake verbruiklening sluiten. Dit is in werkelijkheid niet het geval. De kwalificatie als verbruiklening is derhalve artificieel 2. Contract sui generis? Door de meerderheid van de auteurs wordt de rekeningovereenkomst heden als een overeenkomst sui generis bestempeld. III. Spaar- en termijnrekeningen 28. Veronderstellen we dat een spaarrekening vandaag 2% opbrengt, terwijl een termijnrekening 2,1% opbrengt. Welk van beiden biedt het hoogste rendement? Het fiscaal regime dat verbonden is aan de interesten op een spaarrekening, verschilt van dat van een termijnrekening: Spaarrekeningen: o Gereglementeerde spaarrekeningen: interesten vrijgesteld tot 1830 EUR (of 3660 wanneer de rekening op naam van twee personen staat). Voor het verschil is wel roerende voorheffing verschuldigd. 2 Bij een termijnrekening worden er geen gelden bijgestort of afgehaald, het gaat immers een contract van bepaalde duur. Gedurende een bepaalde termijn, zal er niets bijkomends gebeuren. Dit beantwoordt wel meer aan de kwalificatie van verbruiklening. Ook de termijnrekening is echter geen bewaargeving, want ook deze gelden worden gebruikt in het kader van kredietverlening door de bank. 20