Orde van Vlaamse Balies

Transcriptie

1 Orde van Vlaamse Balies Koningsstraat 148 B 1000 Brussel T +32 (0) F +32 (0) info@advocaat.be Ontwerp van wetsvoorstel van de heer Raf Terwingen aangaande de derdenrekening Gemeenschappelijk standpunt OBV-OBFG (vergadering van 4 mei 2011 van tot uur) 1. Aanwezigen Mr. Pascal Chevalier - OBFG Mr. Cédric Alter - OBFG Mr. Jo Stevens - OVB Mr. Serge Van Eeghem - OVB Mr. Philippe De Jaegere - OVB Filiz Korkmazer Juridische studiedienst OVB Isabelle Bambust Juridische studiedienst OVB 2. Doel van de vergadering De vergadering beoogt een gemeenschappelijk standpunt OVB-OBFG uit te werken met betrekking tot het ontwerp van wetsvoorstel van mijnheer Terwingen aangaande de derdenrekening. De deelnemende partijen komen tot volgende gemeenschappelijke tekst en commentaar. 3. Artikel 446quater 1, eerste lid Elke advocaat moet een onderscheid maken tussen zijn privérekeningen en zijn professionele rekeningen. Voorstel OVB - OBFG:

2 Elke advocaat moet een onderscheid maken tussen zijn eigen gelden (fonds propres) en derdengelden (fonds tiers). Commentaar OVB - OBFG: Het onderscheid tussen privérekeningen en professionele rekeningen gaat niet op, bijv. omdat een rekening waarop honoraria gestort worden evengoed als een privérekening beschouwd wordt. Dit eerste lid zou eigenlijk beter het voorwerp uitmaken van een deontologische regel. 4. Artikel 446quater 1, tweede lid Ger.W. De advocaten zijn verplicht om de gelden die zij in de uitoefening van hun beroep innen ten behoeve van cliënten of derden op een op hun naam met vermelding van hun hoedanigheid geopende rekening of rekeningen te storten. Deze rekening wordt geopend overeenkomstig de door de Orde van Vlaamse Balies en de Ordre des barreaux francophones et germanophone vast te stellen regels. Voorstel OBV-OBFG: De gelden die de advocaten in de uitoefening van hun beroep innen ten behoeve van cliënten of derden worden gestort op een rekening geopend op hun naam of op naam van het kantoor waarvan zij deel uitmaken, met vermelding van hun hoedanigheid. Deze rekening wordt geopend overeenkomstig de door de Orde van Vlaamse Balies en de Ordre des barreaux francophones et germanophone vast te stellen regels. Commentaar OVB - OBFG: Het komt vaak voor dat advocaten gebruik maken van de rekening van het kantoor waar ze werkzaam zijn. 5. Artikel 446quater 1, derde lid De advocaat verhandelt gelden van cliënten of derden uitsluitend via deze rekening. Hij verzoekt cliënten en derden steeds om uitsluitend op deze rekening te betalen, behalve ingeval hij zijn cliënt verzoekt om betaling van kosten en erelonen of een voorschot erop. Voorstel OBV-OBFG: De advocaat verhandelt gelden van cliënten of derden uitsluitend via deze rekening die alleen dergelijke gelden bevat. Zijn cliënten en derden storten die gelden uitsluitend op deze rekening. Commentaar OVB-OBFG: Pagina 2

3 Het wegvallen van de uitzondering is logisch, omdat kosten en erelonen voor de advocaat (of voorschotten daarop) immers geen derdengelden zijn. 6. Artikel 446quater 2, tweede lid en derde lid De rekeningen waarop advocaten uitsluitend gelden voor rekening van verschillende begunstigden ontvangen, zijn derdenrekeningen. De rekeningen waarop advocaten uitsluitend gelden voor rekening van een begunstigde of begunstigden met betrekking tot een welbepaalde zaak ontvangen, zijn rubriekrekeningen. Voorstel OBV-OBFG: De derdenrekening is een globale rekening waarop gelden worden ontvangen die naar cliënten of derden doorgestort moeten worden. De rubriekrekening is een geïndividualiseerde rekening geopend in een dossier of voor een bepaalde cliënt. Commentaar OVB-OBFG: Die definities zijn nauwkeuriger. Bij de derdenrekening ligt het accent op het globale karakter van de rekening; bij de rubriekrekening ligt de nadruk op het geïndividualiseerd karakter van de rekening. 7. Artikel 446quater 3, eerste lid De derdenrekening en de rubriekrekening zijn rekeningen geopend bij een door de Commissie voor het Bank-, Financie- en Assurantiewezen op grond van de wet van 22 maart 1993 op het statuut van en het toezicht op de kredietinstellingen vergunde instelling die minstens voldoen aan volgende eisen: 1 de derdenrekening en de rubriekrekening zijn depositorekeningen; 2 de derdenrekening en de rubriekrekening mag nooit een debetsaldo vertonen; 3 op de derdenrekening en de rubriekrekening is elke vorm van krediet uitgesloten; 4 elke compensatie, fusie of bepaling van eenheid van rekening tussen de derdenrekening, de rubriekrekening en andere bankrekeningen is uitgesloten. Nettingovereenkomsten kunnen op deze rekeningen geen toepassing vinden. Voorstel OBFG-OVB: De derdenrekening en de rubriekrekening zijn rekeningen geopend bij een door de Nationale Bank van België op grond van de wet van 22 maart 1993 op het statuut van en het toezicht op de kredietinstellingen vergunde instelling die minstens voldoen aan volgende eisen: ( ); 1 de derdenrekening en de rubriekrekening mag nooit een debetsaldo vertonen; 2 op derdenrekeningen en rubriekrekeningen kan geen enkele vorm van krediet toegestaan worden; zij mogen niet als zekerheid dienen; Pagina 3

4 3 elke compensatie, fusie of bepaling van eenheid van rekening tussen de derdenrekening, de rubriekrekening en andere bankrekeningen is uitgesloten. Nettingovereenkomsten kunnen op deze rekeningen geen toepassing vinden. 1. Overeenkomstig artikel 7 van de Wet van 22 maart 1993 op het statuut van en het toezicht op de kredietinstellingen, moet iedere kredietinstelling naar Belgisch recht, die haar werkzaamheden in België wenst uit te oefenen, een vergunning van de Nationale Bank van België verkrijgen. 2. De bepaling «1 de derdenrekening en de rubriekrekening zijn depositorekeningen» is overbodig. 3. Het is aangewezen het verbod (op het toestaan van krediet op de rekeningen) naar gelijk welke andere zekerheid uit te breiden. 4. De vraag stelt zich wat er precies schuil gaat achter het begrip nettingovereenkomst. Immers, in de zin van de Wet financiële zekerheden, kan elke vorm van conventionele compensatie als nettingovereenkomst beschouwd worden. Indien men de problematiek van de derdenrekening niet globaal aanpakt door middel van het introduceren van een uitdrukkelijke vermogensafscheiding, blijft de nettingovereenkomst geen randprobleem. De mogelijkheid van de niet-toepassing van de nettingovereenkomst moet onderzocht worden in het licht van de Europees geïnspireerde regelgeving rond de nettingovereenkomst (zie onder meer de Europese richtlijnen 1998/26, 2002/47 en 2009/44). De door Europa voorgeschreven niet-toepasbaarheid van bepaalde insolventievoorschriften ten aanzien van een financiële zekerheidsovereenkomst lijkt het verbod van toepassing van nettingovereenkomsten uiterst wankel te maken. 8. Artikel 446quater 4 De advocaat mag een geldsom die hij voor rekening van een ander heeft ontvangen in de uitoefening van zijn professionele activiteit niet langer bewaren dan één maand te rekenen van de dag waarop hij ze heeft ontvangen. Ingeval de advocaat om gegronde redenen de gelden niet binnen de maand aan de bestemmeling kan of mag overmaken, stort hij deze gelden, voor rekening van de persoon aan wie zij verschuldigd zijn, op een rubriekrekening. Het eerste lid is niet van toepassing indien het totaal van de bedragen ontvangen voor rekening van eenzelfde persoon of bij gelegenheid van eenzelfde verrichting EUR niet te boven gaat. De Koning kan dit bedrag om de twee jaar aan de economische toestand aanpassen. Deze aanpassing geldt vanaf 1 januari van het jaar volgend op de bekendmaking van het aanpassingsbesluit. Pagina 4

5 Voorstel OBFG-OBV: Behoudens uitzonderlijke omstandigheden moet de advocaat de op zijn derdenrekening ontvangen gelden zo vlug als mogelijk doorstorten. Ingeval de advocaat om gegronde redenen de gelden niet binnen de twee maanden aan de bestemmeling kan overmaken, is hij gehouden ze op een rubriekrekening te storten. Het tweede lid is niet van toepassing indien het totaal van de bedragen ontvangen voor rekening van eenzelfde persoon of bij gelegenheid van eenzelfde verrichting EUR niet te boven gaat. De Koning kan dit bedrag om de twee jaar aan de economische toestand aanpassen. Deze aanpassing geldt vanaf 1 januari van het jaar volgend op de bekendmaking van het aanpassingsbesluit. De maximumtermijn, waarbinnen derdengelden moeten doorgestort worden, wordt geschrapt. Het is wenselijk dat die gelden zo vlug als mogelijk doorgestort worden. Er wordt daarentegen een termijn van twee maanden ingebouwd met betrekking tot het plaatsen van de fondsen op een rubriekrekening. De termijn van een maand, lijkt in de praktijk te kort. Om de verplichting tot doorstorting van de derdengelden ook ten aanzien van geringere bedragen te laten gelden, wordt het eerste lid in twee leden opgesplitst. 9. Artikel 446quater 5 De Orde van Vlaamse Balies en de Ordre des barreaux francophones et germanophone hebben de plicht tot het instellen en het organiseren van een toezichtregeling waarin minstens wordt geregeld wie, waarop, wanneer en op welke wijze toezicht wordt gehouden op de naleving van de bepalingen bedoeld in de paragrafen 1 tot en met 4. Deze toezichtregeling bepaalt in het bijzonder de sancties en maatregelen die bij overtreding genomen kunnen worden. Voorstel OBFG-OVB: De Orde van Vlaamse Balies en de Ordre des barreaux francophones et germanophone hebben de plicht tot het instellen en het organiseren van een toezichtregeling [ ] op de naleving van de bepalingen bedoeld in de paragrafen 1 tot en met 4, onverminderd de tuchtsancties die toegepast kunnen worden overeenkomstig de artikel 460 en volgende van het Gerechtelijk wetboek. De schrapping wordt doorgevoerd omdat de in het ontwerp van wetsvoorstel vermelde minimale verplichtingen evident zijn. Het is aangewezen ook naar de bestaande wettelijke tuchtsancties te verwijzen. Pagina 5

6 10. Artikel 446quater 6, eerste lid Moeten in de Deposito- en Consignatiekas worden gestort, alle sommen van welk bedrag ook die door de gerechtigde(n) niet zijn teruggevorderd, noch aan hem of hen zijn overgemaakt twee jaar na de laatste handeling gesteld in het dossier naar aanleiding waarvan zij door de advocaat werden ontvangen. Voorstel OBFG-OBV: Moeten in de Deposito- en Consignatiekas worden gestort, alle sommen van welk bedrag ook die door de gerechtigde(n) niet zijn teruggevorderd, noch aan hem of hen zijn overgemaakt binnen de verjaringstermijn van artikel 2276bis van het Burgerlijk wetboek. Commentaar OBFG-OBV: De beoogde termijn van vijf jaar is logisch, omdat het een gekende wettelijke aansprakelijkheidstermijn is. Na die termijn heeft het feit dat de gelden zich op de rubriekrekening bevinden geen bestaansreden meer. 11. Artikel 1408/1 Art. 1408/1. - De tegoeden geplaatst op de rekeningen bedoeld in de artikelen 446quater en 517/1 zijn niet vatbaar voor beslag door de schuldeisers van de titularis van die rekening. Deze gelden vallen buiten de samenloop tussen de schuldeisers van de titularis van die rekening en alle verrichtingen met betrekking tot deze gelden kunnen aan de boedel worden tegengeworpen voor zover deze verrichtingen verband houden met de bestemming van deze gelden. Voorstel OBFG-OVB: Hoofdstuk VI. Derdengelden Art. 1412quinquies - De tegoeden geplaatst op de rekeningen bedoeld in de artikelen 446quater en 517/1 zijn niet vatbaar voor beslag door de schuldeisers van de titularis van die rekening. Deze gelden vallen bovendien buiten de samenloop tussen de schuldeisers van de titularis van die rekening en alle verrichtingen met betrekking tot deze gelden kunnen aan de boedel worden tegengeworpen voor zover deze verrichtingen overeenkomen met de bestemming van deze gelden. Het Hoofdstuk V. Goederen die niet in beslag kunnen worden genomen leent er zich niet toe om er dit sleutelartikel in onder te brengen. Pagina 6

7 Daarom wordt een Hoofdstuk VI. Derdengelden op het einde van de Eerste titel. Voorafgaande regels ingevoegd. De bescherming met betrekking tot alle actoren hoort hier thuis. Desgevallend zou de regeling voor de notarissen hier ook een plaats moeten kunnen vinden. OBFG-OVB 6 mei 2011 Pagina 7