De laagbelaste beleggingsdeelneming

Transcriptie

1 De laagbelaste beleggingsdeelneming Is de wijziging in het regime voor de laagbelaste beleggingsdeelneming per 1 januari 2010 een verbetering, mede gelet op EU-recht? MASTER THESIS Naam : A. Klop Studierichting : Belastingkunde Administratienummer : Datum : juli 2010 Begeleider : Prof. dr. J.A.G. van der Geld

2 Inhoudsopgave VOORWOORD... 4 HOOFDSTUK 1 - INLEIDING INLEIDING PROBLEEMSTELLING BEPERKINGEN OPBOUW VAN DE MASTER THESIS... 7 HOOFDSTUK 2 - DE LAAGBELASTE BELEGGINGSDEELNEMING DE DEELNEMINGSVRIJSTELLING DE DEELNEMINGSVRIJSTELLING TOT Eerste eis: een kwalificerende moeder-dochter verhouding Tweede eis: de non-voorraadeis Derde eis: geen laagbelaste beleggingsdeelneming DE LAAGBELASTE BELEGGINGSDEELNEMING De beleggingseis De onderworpenheidseis Deelnemingsverrekening HISTORIE VAN DE LAAGBELASTE BELEGGINGSDEELNEMING HOOFDSTUK 3 - WIJZIGINGEN PER 1 JANUARI 2010 IN DE REGELING VOOR DE LAAGBELASTE BELEGGINGSDEELNEMING BEZWAREN TEGEN DE OUDE REGELING VOOR LAAGBELASTE BELEGGINGSDEELNEMINGEN Bezwaren tegen de beleggingseis Bezwaren tegen de onderworpenheidseis Overige bezwaren DOEL VAN DE WIJZIGINGEN PER 1 JANUARI DE (NIET-KWALIFICERENDE) BELEGGINGSDEELNEMING PER 1 JANUARI De oogmerktoets (artikel 13, lid 9 Vpb) De nieuwe onderworpenheidstoets (artikel 13, lid 11, sub a Vpb) De nieuwe bezittingentoets (artikel 13, lid 11, sub b Vpb) REACTIES OP DE WIJZIGINGEN HOOFDSTUK 4 - DE WIJZIGINGEN PER 1 JANUARI 2010 NADER BELICHT STRENGERE REGELS? WAT BETEKENEN DE WIJZIGINGEN IN DE PRAKTIJK? De oogmerktoets De nieuwe onderworpenheidstoets De nieuwe bezittingentoets WEL OF NIET EU-PROOF?

3 Toegang tot gemeenschapsrecht? Strijd met het gemeenschapsrecht? Rechtvaardigingsgronden en proportionaliteit HOOFDSTUK 5 - CONCLUSIE EN PERSOONLIJKE STELLINGNAME GERAADPLEEGDE LITERATUUR GERAADPLEEGDE JURISPRUDENTIE LIJST VAN AFKORTINGEN

4 Voorwoord Beste lezer, Deze master thesis vormt de afronding van mijn postmaster opleiding Belastingkunde. Het voorwerk heb ik verricht in de maanden september en oktober Het concept van deze thesis schreef ik in de periode november 2009 tot en met mei De definitieve versie werd afgesloten in juli De basis voor de thesis werd begin juli 2009 gelegd toen ik op zoek was naar een onderwerp. Door mijn werk had ik veel kennis opgedaan op het gebied van loonbelasting en grensoverschrijdende arbeid. Het leek dan ook voor de hand te liggen om op dit terrein de afsluitende thesis te schrijven. Een uitdaging ga ik echter niet uit de weg: naast een nieuwe baan in een algemene praktijk, leek het mij daarnaast bijzonder leerzaam om juist ook voor de master thesis een onderwerp te kiezen dat buiten mijn 'comfort zone' ligt. Tijdens een terrasbezoekje aan Breda met Jaap Jansen, opperde Jaap om iets te doen met pas verschenen Consultatiedocument. En zie hier het resultaat. Bedankt, Jaap! Via deze weg bedank ik ook professor Van der Geld voor zijn begeleiding bij het schrijven van deze thesis. Hij gaf mij veel vrijheid tijdens het schrijfproces, maar wist ook op de juiste momenten net die paar artikelen aan te reiken die mijn scriptie konden verbeteren. Bovenal bedank ik hem voor de leuke gesprekken waarin naast opbouwende kritiek over de master thesis met name de landelijke politiek onderwerp van gesprek was. Last but not least had ik deze thesis niet kunnen schrijven zonder de steun van mijn man Frank. Hij heeft mij steeds geprikkeld om verder te gaan en gemotiveerd om mijn gestelde deadline te halen. Hij verzorgde mij met een hapje en een drankje, kortom deed alles om het mij zo gemakkelijk mogelijk te maken. Helmond, juli

5 HOOFDSTUK 1 Inleiding 1.1 Inleiding De Wet op de vennootschapsbelasting 1969 is een wet die volop in beweging is. De wet is in de loop der jaren vele malen gewijzigd, maar een eind aan alle wijzigingen lijkt nog niet in zicht. Zo werd op 15 juni 2009 door toenmalig staatssecretaris van Financiën Jan-Kees de Jager een consultatiedocument openbaar gemaakt. 1 In dit consultatiedocument worden mogelijke aanpassingen in de vennootschapsbelasting besproken. Een consultatiedocument is een bijzonder document omdat daarbij aan iedereen de gelegenheid wordt geboden zijn visie te geven op de ideeën van de Staatssecretaris. Een van de voorgestelde wijzigingen betreft aanpassing van het regime voor de laagbelaste beleggingsdeelneming. 2 Deze regeling komt erop neer dat de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is wanneer een deelneming als laagbelaste beleggingsdeelneming kwalificeert. Dit regime bestaat nog niet zo lang. De regeling is namelijk ingevoerd bij een ingrijpende aanpassing van de deelnemingsvrijstelling (artikel 13 Vpb) per 1 januari 2007 bij de wet Werken aan Winst. Mede aan de hand van de reacties op het consultatiedocument is vervolgens een wetswijziging met betrekking tot de laagbelaste beleggingsdeelneming doorgevoerd. Deze wijziging was opgenomen in het Wetsvoorstel overige fiscale maatregelen en per 1 januari 2010 ingevoerd. Ik verklap alvast dat de term laagbelaste beleggingsdeelneming uit de wettekst is verdwenen Brief Staatssecretaris van inclusief de bijlage (het Consultatiedocument). Brief Staatssecretaris van , p. 2. Kamerstukken II 2009/2010, (Overige fiscale maatregelen 2010), nr. 3 (MvT), p. 12 e.v. 5

6 Volgens de Memorie van toelichting is het regime voor de laagbelaste beleggingsdeelneming in de praktijk bewerkelijk en kan (intussen: kon) de regeling bij betrokkenen tot onzekerheid leiden over het al dan niet mogen toepassen van de deelnemingsvrijstelling. 4 Ik vraag me af of deze argumenten voldoende zwaarwegend zijn om de hele regeling op de schop te nemen. Het is immers niet onbegrijpelijk dat invoering van een nieuwe regeling gepaard gaat met een zekere gewenningsperiode. Het is in mijn ogen opvallend dat de staatssecretaris amper tweeënhalf jaar na invoering van het regime met zo n ingrijpend voorstel tot herziening is gekomen. Ook het snel geconcipieerde wetsvoorstel en de invoeringsdatum van 1 januari 2010 liegen er niet om. Ik proef daarnaast een groot enthousiasme bij de leden van de Tweede Kamer. Ook de praktijk, waaronder ik versta bedrijven, belastingadviseurs en schrijvers van fiscale vakliteratuur, reageerden bijzonder positief op dit voorstel van de staatssecretaris en riepen in hun reacties op het consultatiedocument om snelle invoering. Alles bij elkaar genomen roept de gang van zaken diverse vragen op, die ik graag wil onderzoeken. Leidde het regime van de laagbelaste beleggingsdeelneming inderdaad tot een (te) grote onzekerheid? Leidt deze onzekerheid tot een verslechtering van de internationale concurrentiepositie van Nederland? Of speelt er tussen de regels door nog iets anders mee? En wat is dat dan? Hoe zal deze ingrijpende wijziging in het buitenland overkomen? Bovendien, is de nieuwe regeling wel EU-proof? 1.2 Probleemstelling Zoals ik hiervoor heb aangegeven, is per 1 januari 2010 de Wet overige fiscale maatsregelen 2010 ingevoerd. Een van de opgenomen wetswijzingen betreft een ingrijpende herziening van het regime voor de laagbelaste beleggingsdeelneming. 4 Kamerstukken II 2009/2010, (Overige fiscale maatregelen 2010), nr. 3 (MvT), p

7 De onderzoeksvraag van mijn master thesis luidt: Wat is de achtergrond van de wijzigingen in het regime voor laagbelaste beleggingsdeelnemingen en welke suggesties tot verbetering kan ik bedenken mede gelet op EU wet- en regelgeving? 1.3 Beperkingen Deze master thesis richt zich op het consultatiedocument en de Wet overige fiscale maatregelen 2010 in relatie tot de wijzigingen in de deelnemingsvrijstelling (artikel 13 Vpb). Het consultatiedocument beoogt eveneens te voorzien in de introductie van een verplichte groepsrentebox en aanpassingen in de renteaftrekbeperkingen. Het voert echter te ver deze onderdelen van het consultatiedocument te betrekken in deze master thesis. Een soortgelijke beperking heb ik aangebracht in het betrekken van de Wet overige fiscale maatregelen 2010; ook hiervoor geldt dat ik deze wet slechts bespreek voor zover deze betrekking heeft op de deelnemingsvrijstelling. 1.4 Opbouw van de master thesis De indeling van de master thesis is als volgt: In hoofdstuk 2 bespreek ik de deelnemingsvrijstelling en in het bijzonder het regime van de laagbelaste beleggingsdeelneming, zoals de regeling tot 1 januari 2010 heeft gegolden. Ik ga hierbij in op de geschiedenis en achtergrond van dit regime. Zonder kennis van de oude regels is het naar mijn mening (vrijwel) onmogelijk om inzicht te krijgen in de betekenis en achtergrond van de regels die per 1 januari 2010 zijn ingevoerd. 7

8 In hoofdstuk 3 ga ik in op de wijzigingen in het regime voor laagbelaste beleggingsdeelnemingen. Waarom vond deze wijziging plaats? Wat is er eigenlijk gewijzigd? Hoe is hierop gereageerd door belanghebbenden, zoals bedrijven, belastingadviseurs en schrijvers van fiscale vakliteratuur? In hoofdstuk 4 zoek ik naar antwoorden op de vragen uit mijn probleemstelling. Dit doe ik door de nieuwe regeling vanuit verschillende invalshoeken te bekijken. Hoe kunnen wij de reacties van belanghebbenden op de wetswijziging? Welke boodschap zit er verpakt in de nieuwe regeling? In hoeverre is deze wet EU-proof? In hoofdstuk 5 heb ik de conclusie van mijn master thesis weergegeven. 8

9 HOOFDSTUK 2 De laagbelaste beleggingsdeelneming Dit hoofdstuk start met een introductie in de deelnemingsvrijstelling en de eisen aan deze fiscale faciliteit worden gesteld. Daarna bespreek ik het regime van laagbelaste beleggingsdeelneming. Deze regeling vormt een aanscherping op de deelnemingsvrijstelling. Ik geef aan wanneer dit regime anno 2009 van toepassing was en bespreek waarom het in 2007 is ingevoerd. 2.1 De deelnemingsvrijstelling De deelnemingsvrijstelling stelt - onder bepaalde voorwaarden - voordelen die een moedermaatschappij behaalt uit hoofde van haar deelneming in een dochtermaatschappij (zoals dividenden en koersresultaten op aandelen) vrij bij het bepalen van de fiscale winst van de moedermaatschappij. De toepassing van de deelnemingsvrijstelling is imperatief. Dit betekent dat de regeling van toepassing is als aan de voorwaarden wordt voldaan; bedrijven kunnen niet kiezen de regeling al of niet toe te passen. De deelnemingsvrijstelling is een belangrijke regeling binnen de Wet op de vennootschapsbelasting Bovendien is het een regeling die in Nederland een lange traditie kent. Al in de Bedrijfsbelasting 1893 was een regeling opgenomen die dubbele belasting over vennootschapswinsten moest voorkomen. In 1990 is de deelnemingsvrijstelling ook een Europese regeling geworden door de inwerkingtreding van de Moeder-Dochterrichtlijn. Het doel van de deelnemingsvrijstelling is het voorkomen van meervoudige heffing van winstbelasting binnen een concern. Dit doet zij door de door de dochtermaatschappij (deelneming) uitgedeelde winsten niet nogmaals bij de moedermaatschappij te belasten. De Hoge Raad verwoordt dit als volgt: "De deelnemingsvrijstelling strekt ertoe te voorkomen dat in een 9

10 deelnemingsverhouding dezelfde winst tweemaal in een belasting naar de winst wordt betrokken". 5 Als moeder kunnen overigens alle lichamen die onderworpen zijn aan de vennootschapsbelasting worden aangemerkt. Als dochter kunnen alleen de in de wet met name genoemde lichamen worden aangemerkt. Dit betreft vennootschappen met een in aandelen verdeeld kapitaal, open fondsen voor gemene rekening, een coöperatie/vereniging op coöperatieve grondslag of een commanditaire deelname in een open CV De deelnemingsvrijstelling tot 2010 De regeling geldend tot 1 januari 2010 was per 1 januari 2007 ingevoerd bij de Wet werken aan winst 7 en opgenomen in artikel 13 Vpb. Op basis hiervan was de deelnemingsvrijstelling van toepassing als aan drie cumulatieve vereisten was voldaan: Eerste eis: een kwalificerende moeder-dochter verhouding De deelnemingsvrijstelling was (en is) alleen van toepassing als een moedermaatschappij in voldoende mate in een dochter participeert. Uit artikel 13, tweede lid Vpb volgt dat hiervoor een 5%-criterium geldt. Dit houdt kort gezegd in dat een moedermaatschappij ten minste 5% van het nominaal geplaatste kapitaal van een dochtermaatschappij moet bezitten. Met het 5%-criterium heeft de wetgever een forfaitair onderscheid willen aanbrengen tussen beleggen (geen deelnemingsvrijstelling) en deelnemen. Een belang met een omvang van 5% of meer wordt geacht vanuit de optiek van de moedermaatschappij geen belegging te zijn HR 22 november 2002, BNB 2203/34, r.o (Falconsarrest). Vgl. artikel 13, tweede lid Vpb. Wet werken aan winst, Kamerstukken II 2005/2006, Kamerstukken II 2005/2006, (Werken aan winst), nr. 3 (MvT), p

11 Het 5%-criterium is een harde eis. Dit heeft tot gevolg dat een onjuist uitwerkend forfait niet kan worden gecorrigeerd. Voor 2007 kon dit wel, omdat de uitzonderingsmogelijkheid van een deelneming door gelijkstelling ('oneigenlijke deelneming') bestond. Onder deze uitzondering konden ook participaties van minder dan 5% kwalificeren voor de deelnemingsvrijstelling. Dat was het geval als het aanhouden van het pakket aandelen in de lijn van de normale bedrijfsuitoefening van de moeder lag, of als met de verwerving van het belang het algemeen belang gediend was. 9 Deze uitzondering is met de Wet werken aan winst komen te vervallen. 10 Overigens kent artikel 13 Vpb in het vijfde lid wel een 'meetrekregeling'. Die houdt in dat de deelnemingsvrijstelling ook bij niet-kwalificerende moeder-dochterverhoudingen wordt toegepast, als een met de moedermaatschappij verbonden lichaam al een deelneming in deze dochtermaatschappij heeft Tweede eis: de non-voorraadeis De non-voorraadeis stond tot 1 januari 2007 in de wet, maar is bij de invoering van de Wet werken aan winst uit de wettekst verdwenen om de regeling van de deelnemingsvrijstelling eenvoudiger te maken. 11 In de praktijk kan echter niet te snel aan deze eis voorbij worden gegaan, omdat de staatssecretaris heeft aangegeven dat deze eis zijn gelding nog niet heeft verloren. 12 Vandaar dat ik deze eis noem. De non-voorraadeis houdt in dat een belang in een dochtermaatschappij niet 'als voorraad' mag worden aangehouden. Hiervan is sprake als de houder van de aandelen op het moment van verkrijgen niet de bedoeling heeft om die aandelen duurzaam aan te houden, maar om de Artikel 13, lid 3 laatste volzin Vpb (tekst 2006). In de praktijk betekent dit volgens HR 5 november 1997, BNB 1998/38 dat het belang niet uitsluitend mocht worden aangehouden met het oog op het verkrijgen van de waardestijging en het rendement dat bij normaal vermogensbeheer kunnen worden verwacht. Afgezien dan van overgangsrecht, waarin in artikel VIIId van de Wet werken aan winst is voorzien. Op basis van dit overgangsrecht kon nog drie jaar (dus tot 1 januari 2010) van de uitzonderingsmogelijkheid gebruik worden gemaakt. Zie Kamerstukken II 2005/2006, (Werken aan winst), nr. 3 (MvT), p. 14 Volgens de staatssecretaris was het echter niet meer nodig de eis wettelijk vast te leggen, vgl. Kamerstukken II 2005/2006, (Werken aan winst), nr. 4, p

12 participatie met het oog op een verwachte waardestijging (zo snel mogelijk) met winst te verkopen. 13 Met andere woorden, de dochtermaatschappij dient een materiële onderneming te drijven. De achtergrond van de non-voorraadeis was het bestrijden van de (ongewenste) handel in aandelen in kasgeldvennootschappen Derde eis: geen laagbelaste beleggingsdeelneming Deze derde eis hield kortgezegd in dat de regeling van de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is, als een deelneming zich te veel met beleggen bezighoudt en bovendien onvoldoende belast wordt. Deze inbreuk op de systematiek is gemaakt om de regeling internationaal aanvaardbaar te houden. 14 Als niet aan bovengenoemde cumulatieve vereisten werd voldaan, was de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing. Dit betekent dat alle voordelen uit hoofde van de deelneming in de dochter in de winst van de moedermaatschappij vallen. 2.3 De laagbelaste beleggingsdeelneming Tot 1 januari 2010 was, zoals ik in de vorige paragraaf aangaf, een van de eisen van de deelnemingsvrijstelling dat géén sprake mag zijn van een laagbelaste beleggingsdeelneming. Van een laagbelaste beleggingsdeelneming was sprake als aan twee cumulatieve vereisten 15 werd voldaan: 1) de beleggingseis 2) de onderworpenheidseis Kamerstukken II 1987/1988, (Herziening deelnemingsvrijstelling), nr. 7 (MvA), p Kamerstukken II 2005/2006, (Werken aan winst), nr. 3 (MvT), p.14. Artikel 13, lid 10 Vpb (tekst 2009). 12

13 Een uitzondering gold voor vastgoeddeelnemingen. 16 Vastgoeddeelnemingen vallen onder de hoofdregel van de deelnemingsvrijstelling De beleggingseis Op basis van de beleggingseis was sprake van een beleggingsdochter indien de bezittingen van de dochter middellijk of onmiddellijk voor 50% of meer bestonden uit "vrije beleggingen". Voorbeelden van beleggingen zijn onder meer rentedragende banktegoeden, verstrekte leningen, obligaties en aandelen. Vrije beleggingen zijn beleggingen die niet redelijkerwijs noodzakelijk zijn voor de ondernemingsactiviteiten van het lichaam dat de belegging bezit. Of sprake was van een vrije belegging hing af de plaats die het vermogensbestanddeel in nam in het vermogen van de dochtermaatschappij. Het tiende lid van artikel 13 Vpb (tekst 2009) zei dat het hierbij ging om "... andere beleggingen dan die welke redelijkerwijs noodzakelijk zijn in het kader van de ondernemingsactiviteiten van het lichaam dat de beleggingen bezit...". Tot de vrije beleggingen konden ook groepsfinancieringsvorderingen 18 behoren, behalve wanneer deze vorderingen samen de overige vrije beleggingen niet meer dan 50% bedragen van de bezittingen van het lichaam dat de groepsvorderingen houdt, of als het lichaam een actief financieringslichaam is. 19 Hiermee was de beleggingseis dus een toets naar de activiteiten van het lichaam. In de parlementaire geschiedenis werd vervolgens om praktische redenen aangegeven dat je de Artikel 13, lid 13 Vpb (tekst 2009) geeft een definitie van het begrip vastgoeddeelneming: Van een vastgoeddeelneming is sprake indien de bezittingen van het lichaam waarin de belastingplichtige een deelneming heeft, geconsolideerd beschouwd, ten minste nagenoeg uitsluitend bestaan uit onroerende zaken die, onmiddellijk of middellijk, niet in het bezit zijn van een lichaam dat is aangemerkt als een beleggingsinstelling. Dit komt omdat het heffingsrecht gewoonlijk zal zijn toewezen aan het land waarin het onroerend goed is gelegen, vgl. Kamerstukken II 2005/2006, (Werken aan winst), nr. 12, p. 6. Daarnaast is onroerend goed geen vluchtige belegging. Artikel 13, lid 11 Vpb (tekst 2009). Kamerstukken I 2006/2007, (Werken aan winst), nr. C, p

14 omvang van de vrije beleggingen kon beoordelen door op het niveau van de dochter een toerekeningsbalans te maken. De toerekeningsbalans is een optelsom van de bezittingen van het lichaam waarin de belastingplichtige een deelneming heeft zelf en de bezittingen van eventuele dochtermaatschappijen, kleindochtermaatschappijen, enzovoort. 20 Belangen van meer dan 5% werden vervangen door een pro-ratadeel van de bezittingen 21, terwijl belangen van minder dan 5% voor de bezittingentoets per definitie beleggingen waren. Als geconstateerd was dat een bezitting een belegging is, moest er vervolgens beoordeeld worden of sprake was van een vrije belegging. De staatssecretaris verduidelijkte later dat in de praktijk praktisch met de toerekeningsbalans mocht worden omgegaan: namelijk door te kijken of de deelnemingen van de dochter deelnemingen in actieve werkmaatschappijen waren of niet. 22 Dit impliceerde dat wanneer de deelnemingen geen materiële onderneming dreven zij automatisch als vrije beleggingen kwalificeerden. Ondernemen en beleggen vormen daarbij twee kanten van dezelfde medaille zijn: er wordt niet ondernomen, dus er wordt belegd. De beleggingen waren bovendien vrij, omdat er - vanwege het ontbreken van ondernemingsactiviteiten - geen noodzaak is voor het aanhouden van de beleggingen De onderworpenheidseis Volgens de onderworpenheidseis was sprake van een laagbelaste beleggingsdeelneming als de dochtermaatschappij niet werd onderworpen aan een effectief winstbelastingtarief van ten minste 10%. De onderworpenheidseis is een subjectieve toets, in die zin dat de buitenlandse dochter als subject moet zijn onderworpen aan een winstbelasting. De situatie dat een dochtermaatschappij Zie Kamerstukken I 2006/2007 (Werken aan winst), , nr. C, p Vgl. ook het besluit van 26 februari 2008, nr. CPP2008/257M, onder punt Vgl. Kamerstukken I 2006/2007, (Werken aan winst), nr. F, p. 2 en Kamerstukken I 2007/2008, (Werken aan winst), nr. H. p Voorts is e.e.a. nader toegelicht in het besluit van 26 februari 2008, nr. CPP2008/257M, p. 8 onder

15 een verlies lijdt c.q. verliesverrekening toepast, vormde daarmee geen probleem voor het mogen toepassen van de deelnemingsvrijstelling (mits uiteraard aan de overige vereisten was voldaan). Het effectieve winstbelastingtarief van 10% moest worden berekend aan de hand van een naar Nederlandse maatstaven vastgestelde grondslag. Bij buitenlandse dochters betekende dit dat de belastbare grondslag moest worden gecorrigeerd voor belastingfaciliteiten die wij in Nederland niet kennen. De belasting die feitelijk in het buitenland was verschuldigd moest vervolgens worden afgezet tegen de naar Nederlandse maatstaven berekende grondslag. De alsdus berekende effectieve druk moest vervolgens minimaal 10% te zijn om niet als laagbelaste beleggingsdeelneming te kwalificeren. Het ging daarbij om de effectieve druk van alle geheven winstbelastingen (dus inclusief de winstbelasting die door lagere overheden wordt geheven) bij de dochtermaatschappij zelf. De geheven winstbelastingen bij kleindochters telden niet mee. Bij bovenstaande past wel een nuancering: er hoefde geen rekening te worden gehouden met in het buitenland verleende tegemoetkomingen wanneer Nederland deze tegemoetkoming ook zou hebben gegeven als de dochtermaatschappij in Nederland zou zijn gevestigd. 23 Dat betekent dat bijvoorbeeld de voorkoming van dubbele belasting niet in aanmerking hoefde te worden genomen. Aan de andere kant moest er wel rekening te worden gehouden met tegemoetkomingen die in Nederland onbekend zijn, bijvoorbeeld tax holidays. 24 Al met al bracht de onderworpenheidseis aardig wat rekenwerk met zich mee Kamerstukken I 2007/2008, (Werken aan winst), nr. H, p Op pagina 4 wordt ook een rekenvoorbeeld gegeven. Een tax holiday is een objectieve vermindering of vrijstelling van een bepaalde belasting gedurende een bepaalde periode. Tax holidays worden bijvoorbeeld gecreëerd om buitenlandse investeerders aan te trekken en/of om de groei van de economie van een land te stimuleren. 15

16 2.3.3 Deelnemingsverrekening Wanneer een deelneming als laagbelaste beleggingsdeelneming kwalificeert, is de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing. Om toch de heffing van dubbele belasting (zo veel mogelijk) te voorkomen, was voorzien in een deelnemingsverrekening. Er zijn vervolgens drie situaties denkbaar voor de door de dochter betaalde winstbelasting 25 : a) de moeder krijgt een forfaitaire verrekening van ten hoogste 5% winstbelasting (hoofdregel, zie artikel 13aa juncto artikel 23c, tweede lid Vpb, tekst 2009), of b) de moeder mag de werkelijk geheven winstbelasting verrekenen (in EU-situaties, zie artikel 13aa, derde lid juncto artikel 23c lid 3 Vpb, tekst 2009), of c) de moeder krijgt geen enkele vorm van vrijstelling of verrekening (als zij helemaal geen winstbelasting betaalt, vergelijk artikel 13aa lid 7 Vpb, tekst 2009). De deelnemingsverrekening houdt in de praktijk in dat over de voordelen uit de deelneming wordt bijgeheven tot het voor de moedermaatschappij geldende vennootschapsbelastingtarief Historie van de laagbelaste beleggingsdeelneming De Nederlandse overheid vindt het belangrijk dat buitenlandse dochtermaatschappijen van Nederlandse moedermaatschappijen in staat worden gesteld om op buitenlandse markten op basis van een gelijkwaardige fiscale positie te concurreren. Door de werking van de deelnemingsvrijstelling wordt de belastingdruk op de winst van de dochtermaatschappij in principe dan ook alleen bepaald door de belastingdruk in het land waar de dochtermaatschappij is gevestigd. De deelnemingsvrijstelling is hierdoor een fiscaal bepalend element voor de concurrentiepositie van Nederlandse multinationals op buitenlandse markten en voor de concurrentiepositie van Nederland als vestigingsplaats voor hoofdkantooractiviteiten Voor meer informatie over (de techniek van) de deelnemingsverrekening verwijs ik naar Heithuis, p. 169 e.v. en Martens, p. 54 e.v. Kamerstukken II 2005/2006, (Werken aan winst), nr. 3 (MvT), p. 14. Kamerstukken II 2005/2006, (Werken aan winst), nr. 3 (MvT), p

17 Maar omdat elk voordeel ook zijn nadeel heeft, zou de deelnemingsvrijstelling zonder additionele voorwaarden Nederlandse bedrijven de mogelijkheid bieden om activiteiten te verplaatsen naar tax havens om op deze manier hun effectieve (Nederlandse) belastingdruk te verlagen. De overheid heeft deze mogelijkheid zo veel mogelijk willen beperken. Tot 1 januari 2007 werd daarom in de regeling voor de deelnemingsvrijstelling onderscheid gemaakt tussen voordelen afkomstig van binnenlandse en van buitenlandse deelnemingen. Dit onderscheid hield in dat de deelnemingsvrijstelling op buitenlandse voordelen alleen kon worden toegepast als er (aanvullend) werd voldaan aan de niet-ter-beleggingseis en de oude onderworpenheidseis. De niet-ter-beleggingseis hield in dat er geen deelnemingsvrijstelling werd verleend voor dochtermaatschappijen die de status van beleggingsinstelling bezaten. 28 Omdat de nietterbeleggingseis zag op het oogmerk waarmee de moedermaatschappij als belastingplichtige de aandelen in haar buitenlandse dochtermaatschappij hield, werd deze eis ook wel de oogmerktoets genoemd. De oude onderworpensheidseis hield in dat de dochtermaatschappij subjectief onderworpen moest zijn aan een op landelijk niveau geheven winstbelasting. Saillant detail is dat de hoogte van de winstbelasting niet uitmaakte en evenmin of er daadwerkelijk werd betaald. Door de ontwikkelingen in de Europese jurisprudentie 29 zag Nederland zich echter genoodzaakt om de voorwaarden voor toepassing van de deelnemingsvrijstelling voor belangen in binnenlandse en buitenlandse vennootschappen op één lijn te brengen. Dit werd praktisch uitgewerkt door de niet-ter-beleggingseis en de oude onderworpenheidseis, die als specifieke extra eisen golden voor belangen in buitenlandse deelnemingen, te laten vervallen. Bijkomend voordeel daarvan was dat het regeling van de deelnemingsvrijstelling hierdoor overzichtelijker Hiervan was sprake als het doel en de feitelijke werkzaamheden van de dochter bestonden uit het beleggen van vermogen. Vgl. ook artikel 28, lid 2 Vpb (tekst 2006). Volgens EU-recht mogen buitenlandse personen/lichamen niet worden belemmerd gebruik te maken van de vier vrijheden zonder dat hiervoor een objectieve rechtvaardigingsgrond bestaat ('rule of reason'). De vrijheid van vestiging beoogt elke, zelfs minimale (potentiële discriminatie) op grond van de vestigingsplaats te verbieden. Vlg. HvJ EG 12 september 2006, C-196/04 (Cadbury Schweppes) en HvJ EG 12 december 2006, C-446/04 (Test Claimants in the FII Group Litigation). 17

18 en consequenter zou worden: door de wijziging zou de regeling van de deelnemingsvrijstelling aan binnenlandse en buitenlandse deelnemingen dezelfde eisen stellen. Er moest echter wel weer worden voorkomen dat de deelnemingsvrijstelling zou leiden tot constructies via laagbelastende jurisdicties. Bijvoorbeeld door inkomsten uit mobiel kapitaal in laagbelastende landen onder te brengen en vervolgens via de deelnemingsvrijstellling 'belastingvrij' te genieten. 30 Hiervoor is het regime van de laagbelaste beleggingsdeelneming ingevoerd. Hoewel de gestelde eisen aan binnenlandse en buitenlandse deelnemingen in theorie gelijk waren, zou de regeling in de praktijk alleen buitenlandse deelnemingen treffen, vanwege de cumulatie van de beleggingseis en de onderworpenheidseis (zie paragraaf 2.3). Het regime van de laagbelaste beleggingsdeelneming betekent voor buitenlandse deelnemingen desalnietttemin een versoepeling ten opzichte van de regels die tot 1 januari 2007 hebben gegolden, aldus de Memorie van Toelichting. 31 Een andere versoepeling werd bereikt door laagbelaste beleggingsdeelnemingen weliswaar uit te sluiten van de deelnemingsvrijstelling, maar door hier de deelnemingsverrekening tegenover te stellen (zie paragraaf 2.3.2). Ondanks deze versoepelingen zou de regeling voor de laagbelaste beleggingsdeelneming even effecief zijn waar het gaat om het tegengaan van kapitaalvlucht, aldus de Memorie van Toelichting. 32 Het verbaast dan ook wel dat de regeling voor de deelnemingsvrijstelling - en dan in het bijzonder de regels ten aanzien van de laagbelaste beleggingsdeelneming - per 1 januari 2010 al weer zijn gewijzigd. Ik bespreek deze wijzigingen - en de argumenten hiervoor - in het volgende hoofdstuk Kamerstukken II 2005/2006, (Werken aan winst), nr. 3 (MvT), p. 13. Kamerstukken II 2005/2006, (Werken aan winst), nr. 3 (MvT), p. 13. Vgl. Kamerstukken II 2005/2006, (Werken aan winst), nr. 3 (MvT), p

19 HOOFDSTUK 3 Wijzigingen per 1 januari 2010 in de regeling voor de laagbelaste beleggingsdeelneming In de hoofdstuk is er allereerst aandacht voor de bezwaren tegen het regime van de laagbelaste beleggingsdeelneming. Welke bezwaren waren er tegen de beleggingseis en de onderworpensheidseis? Daarnaast bespreek ik de per 1 januari 2010 ingevoerde regeling van de (niet-kwalificerende) beleggingsdeelneming. Welke eis(en) word(t)(en) - naast de kwalificicerende moeder-dochter verhouding en de non-voorraadeis - aan de deelneming gesteld om de deelnemingsvrijstelling te mogen toepassen en hoe kun je toetsen of aan deze eis(en) is voldaan? 3.1 Bezwaren tegen de oude regeling voor laagbelaste beleggingsdeelnemingen Tegen het regime van de laagbelaste belegggingsdeelneming, zoals dat gold tussen 1 januari 2007 en 1 januari 2010, waren diverse bezwaren. Deze bezwaren splits ik in het kader van deze master thesis uit in bezwaren tegen de beleggingseis, bezwaren tegen de onderworpenheidseis en overige bezwaren Bezwaren tegen de beleggingseis Zoals gezegd mocht een deelneming zich op grond van de beleggingseis niet te veel met beleggen bezighouden. Dit was feitelijk een toets naar de activiteiten van het lichaam, welke 19

20 toets later om praktische redenen werd teruggebracht naar een toets op de bezittingen door middel van het maken van een toerekeningsbalans. 33 De bezwaren tegen de bezittingentoets zijn dat deze maatstaf onzuiver was en tot fouten kon leiden. Een bepaald activum kon voor het ene lichaam een belegging zijn en voor het andere lichaam niet. Dit hangt af van de feitelijke activiteiten van het lichaam en de plaats dat het activum daarbij inneemt. 34 Verder kan de voorgeschreven werkwijze bij de toerekeningsbalans het wat eigenaardige gevolg hebben dat een middellijk 5%-belang van de belastingplichtige in een kleindochter meegenomen moet worden als belegging, indien dit middellijke belang verdeeld is over meer dan één (on)middellijke deelneming, terwijl daarentegen de bezittingen van een dergelijk belang pro rata meetellen als het gehele 5%-belang in één hand is. 35 Het maken van een exacte toerekeningsbalans kon ook bijzonder tijdrovend en complex zijn. Hoe achterhaal je van alle deelnemingen de enkelvoudige balansen? Hoe achterhaal de informatie over de bezittingen van een minderhoudsbelang als bijvoorbeeld slechts sprake is van een economisch belang? Hoe bepaal je de werkelijke waarde van de bezittingen bij een groot concern? Wanneer maak je de toerekeningsbalans? Wat is het gevolg als je slechts tijdelijk meer dan 50% aan vrije beleggingen hebt? Al met al leidde deze eis tot vele onzekerheden en complicaties in de uitvoeringssfeer, waar alleen een einde aan kon komen door in overleg te treden met de inspecteur Zie paragraaf Zie uitgebreid Van der Geld I, p Vgl. het NDFR-commentaar van mr. S.H. Leensma bij artikel 13 Vpb, punt , zie < 20

21 3.1.2 Bezwaren tegen de onderworpenheidseis Ook tegen de onderworpenheidseis werden bezwaren opgeworpen. Hoewel de bedoeling van deze eis duidelijk is geen deelnemingsvrijstelling als de effectieve belastingdruk op de onderliggende inkomsten minder dan 10% bedraagt, was de invulling daarvan dat allerminst. Een van de bezwaren was dat een buitenlandse deelneming met een winstbelastingtarief van boven 10% zou kunnen kwalificeren als laagbelaste beleggingsdeelneming. 36 Dat komt omdat de grondslag (het belastbare bedrag) moest worden herrekend naar Nederlandse maatstaven. Dat betekende dat bijvoorbeeld ook beperkende regels voor afschrijving op onroerend goed moeten worden toegepast. 37 Hoewel de onderworpenheidseis was bedoeld om kapitaalvlucht te voorkomen, kon de regeling hierdoor in de praktijk ook de niet-kunstmatige constructies treffen. 38 Een ander bezwaar was dat bij de bepaling van het effectieve winstbelastingtarief slechts aangesloten werd bij de belastingdruk bij de directe beleggingsdeelneming zelf, dus enkelvoudig en niet geconsolideerd. Maar als er over een effectieve belastingdruk gesproken wordt, lijkt het meer voor de hand te liggen om deze op geconsolideerde basis te bezien. Verder werd er geen rekening gehouden met tijdelijke verschillen of met belastinglatenties. Als de effectieve belastingdruk bepalend is, zou toch verwacht mogen worden dat het tijdstip waarop de belasting betaald wordt niet relevant is. De onderworpenheidseis riep ook EU-rechtelijke vraagtekens op. Ogenschijnlijk werd bij de invulling van deze eis geen onderscheid gemaakt tussen binnenlandse en buitenlandse deelnemingen, maar de facto zouden vooral buitenlandse vennootschappen worden getroffen. 39 Mogelijk is hierbij sprake van een belemmering van de vrijheid van kapitaalverkeer. Immers, Van der Geld I, p Artikel 3.30a IB, ingevoerd per 1 januari 2007 bij de Wet werken aan winst (30 572), bepaalt dat je niet verder mag afschrijven dan tot de bodemwaarde. De bodemwaarde is - afhankelijk van de sitatie - 50% of 100% van de WOZ-waarde. Voorzover bekend is Nederland met deze beperking uniek binnen Europa, vgl. Kamerstukken II 2005/2006, (Werken aan Winst), nr. 8, p Van der Geld I, p Snel I, p

22 deelnemingen in Nederlanden zouden in beginsel altijd aan de eis voldoen, terwijl dit voor buitenlandse deelnemingen nog maar de vraag was. Het is de vraag of hiervoor in deze situatie een objectieve rechtvaardigingsgrond bestond c.q. of de regeling voldoet aan de evenredigheidstoets Overige bezwaren De combinatie van de beleggingseis en de onderworpenheidseis leidde ertoe dat bij - zeker bij de meer ingewikkelde concernstructuren - een ruling met de fiscus de enige manier was om zekerheid te verkrijgen over het mogen toepassen van de deelnemingsvrijstelling. 41 De bezittingentoets en onderworpensheidseis waren in de praktijk namelijk niet uit te voeren, althans niet zoals de wettekst voorschreef. Verder was de regeling voor de laagbelaste beleggingsdeelneming hoogstwaarschijnlijk niet EUproof als wordt gekeken naar de deelnemingsverrekening. Hierbij wordt namelijk onderscheid gemaakt tussen laagbelaste beleggingsdeelnemingen gevestigd binnen de EU en in derde landen: ten aanzien van EU-deelnemingen mag de werkelijk geheven winstbelasting worden verrekend, terwijl voor deelnemingen in derde landen in het beste geval een 5% forfaitaire verrekening van toepassing is. 42 De vrijheid van kapitaalverkeer, die ook geldt jegens derde landen, is hier in het geding nu het hebben van minderheidsdeelnemingen in derde landen nadelig kan uitwerken voor een in Nederland gevestigde moedermaatschappij. 43 Dit geldt temeer omdat Nederland met vele landen belastingverdragen heeft afgesloten die in de overgrote meerderheid een inlichtingenbepaling bevatten. Op basis van deze bepaling kunnen inlichtingen worden uitgewisseld met belastingautoriteiten van andere landen, bijvoorbeeld om te toetsen of aan de onderworpensheidseis wordt voldaan Geuns conludeert dat er inderdaad strijd is met EU-recht, zie p. 15 van haar verhandeling. Aldus Ruijschop in NTFR 2009/1226, p. 19. Vgl. paragraaf Vgl. Geuns (p. 18) en Van de Streek (p. 10) die beiden concluderen dat de deelnemingsverrekening niet EUproof was. Anders: W.F.E.M. Egelie in zijn commentaar bij HvJ EG 6 december 2007, zaak C- 298/05 (Columbus Container Services), NTFR 2007/2295. Schenk-Geers, p Zij verwijst hierbij naar HvJ EG 15 mei 1997, zaak C-250/95 (Futura) en HvJ EG 12 april 1994, zaak C-1/93 (Halliburton). 22

23 3.2 Doel van de wijzigingen per 1 januari 2010 Door een wijziging in het regime voor de laagbelaste beleggingsdeelneming probeert de overheid te komen tot een regeling die in de praktijk eenvoudiger toepasbaar is. 45 Niet een ruling met de fiscus, maar de wettekst zelf moet de gewenste duidelijkheid en zekerheid over de het al dan niet mogen toepassen van de deelnemingsvrijstelling geven. Hoewel niet als zodanig genoemd in de parlementaire stukken, ligt het voor de hand dat de wijzigingen mede zijn ingegeven door de vermoedelijke strijdigheid van de onderworpenheidseis en de deelnemingsverrekening met EU-recht. Het is dan ook de vraag of de nieuwe regeling de toets aan EU-recht wel kan doorstaan. Maar voordat ik daaraan toe kom, bespreek ik eerst de regeling van de deelnemingsvrijstelling zoals deze per 1 januari 2010 is vormgegeven. 3.3 De (niet-kwalificerende) beleggingsdeelneming per 1 januari 2010 De wijzigingen in de deelnemingsvrijstelling zien specifiek op het regime voor de laagbelaste beleggingsdeelneming. Op basis van de per 1 januari 2010 geldende wettekst is de deelnemingsvrijstelling van toepassing als aan de volgende voorwaarden is voldaan: 1. er is een kwalificerende moeder-dochter verhouding (5%-criterium); en 2. er wordt voldaan aan de non-voorraad eis; en 3. de deelneming is geen beleggingsdeelneming. Daarvoor moet worden voldaan aan i) de oogmerktoets, of - als achtervang - ii) de nieuwe onderworpensheidstoets, dan wel iii) de nieuwe bezittingentoets De eerste twee voorwaarden zijn onveranderd gebleven en reeds besproken in paragraaf 2.2. De derde voorwaarde vervangt het oude regime van de laagbelaste beleggingsdeelneming. 45 Kamerstukken II 2009/2010, nr. 3 (MvT), p

24 In een schema ziet de nieuwe, derde voorwaarde er als volgt uit: Nee Deelnemingsvrijstelling Beleggingsoogmerk? Deelneming voldoet aan onderworpenheidstoets? Nee Deelnemingsverrekening, tenzij voldaan aan de bezittingentoets Ja Ja Deelnemingsvrijstelling Deelneming voldoet aan bezittingentoets? Nee Ja Deelnemingsverrekening, tenzij voldaan aan de onderworpenheidtstoets Deelnemingsvrijstelling Als niet aan de oogmerktoets wordt voldaan, dient een belastingplichtige te voldoen aan de nieuwe onderworpenheidstoets of de nieuwe bezittingentoets om deelnemingsvrijstelling te krijgen. Hoewel de wettekst anders suggereert zijn de nieuwe onderworpenheidstoets en de nieuwe bezittingtoets geen cumulatieve, maar alternatieve toetsen. Pas als aan beide toetsen niet wordt voldaan, krijgt de belastingplichtige een deelnemingsverrekening in plaats van deelnemingsvrijstelling. De oproep van VNO-NCW om dit in de wettekst expliciet duidelijk te maken is spijtig genoeg niet gehonoreerd VNO-NCW Commentaar, p

25 3.3.1 De oogmerktoets (artikel 13, lid 9 Vpb) De oogmerktoets houdt in dat de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is op voordelen uit een deelneming die als belegging wordt gehouden. Hieronder wordt verstaan het aanhouden van een deelneming met het oog op het verkrijgen van een rendement dat bij normaal vermogensbeheer kan worden verwacht. Door de oogmerktoets wordt de plaats die de deelneming inneemt in het vermogen van de moeder in beginsel beslissend voor het karakter van dat belang. In eerste instantie bepalen niet de bezittingen van de deelneming of sprake is van beleggen of deelnemen, maar met welk oogmerk de moedermaatschappij de deelneming heeft verworven. Zo wordt geprobeerd om meer consistentie en zekerheid te bieden voor wat betreft de toepasbaarheid van de deelnemingsvrijstelling. Een oogmerk zal immers minder snel veranderen dan de samenstelling van de toerekeningsbalans. Voor de invulling van de oogmerktoets heeft de wetgever deels aansluiting gezocht bij het beleid zoals dat tot 2007 gold 47. Mede op basis van dit eerdere beleid en de oude jurisprudentie is de oogmerktoets in de parlementaire geschiedenis nader ingekleurd. In de fiscale vakliteratuur wordt daarom soms ook wel gesproken van herinvoering van de oogmerktoets. Van een echte herinvoering is geen sprake. Dat zou immers impliceren dat de oude regeling één-op-één weer is ingevoerd. Dit is niet het geval. In tegenstelling tot het verleden behoort nu namelijk het hebben van een gemengd oogmerk tot de mogelijkheden. Waarschijnlijk zal de huidige oogmerktoets in de praktijk daarom een andere invulling krijgen dan de oude oogmerktoets Wanneer is er sprake van beleggen? Als de activiteiten van de deelneming als belegging kwalificeren wordt de deelneming, in principe, geacht een beleggingsdeelneming te zijn. Met andere woorden, de deelneming wordt niet gehouden met het oog op een rendement dat normaal vermogensbeheer te boven gaat. Dit 47 Het oude beleid was gebaseerd op de resolutie van 15 oktober 1974, B74/ (BNB 1975/11). 25

26 betekent dat de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is. 48 Voorbeelden van beleggingsdeelnemingen zijn de deelnemingen die onder een bijzonder regime vallen, zoals de fiscale beleggingsinstelling ('fbi'), de vrijgestelde beleggingsinstelling ('vbi') of een daarmee vergelijkbare buitenlandse instelling. 49 Ditzelfde geldt in beginsel ook voor belangen in concern(her)verzekeringslichamen. 50 Uitgezonderd van de deelnemingsvrijstelling zijn ook deelnemerschapsleningen die onder de rentebox vallen. Als de deelneming een onderneming drijft (en er dus in beginsel sprake is van meer dan normaal vermogensbeheer), kan deze deelneming toch als belegging worden gehouden wanneer er door de Nederlandse moedermaatschappij geen (middellijke) wezenlijke functie wordt vervuld bij de dochter 51. De moedermaatschappij kan in dat geval het oogmerk dat niet wordt belegd geen kracht bijzetten. In artikel 13, lid 10 Vpb (tekst 2010) zijn daarnaast een aantal ficties opgenomen. Op basis van deze ficties wordt een deelneming eveneens als belegging aangehouden wanneer: Het lichaam waarin je deelneemt grotendeels aandelenbelangen van minder dan 5% houdt. Dat wil zeggen dat meer dan 50% van haar bezittingen uit belangen van minder dan 5% bestaat. De bezittingen van eventuele dochters moeten hierbij worden geconsolideerd, mits dit belangen van minimaal 5% betreft. Door de fictie wordt het samenvoegen van niet voor de deelnemingsvrijstelling kwalificerende belangen onder een buitenlandse tussenhoudster tegengegaan. De reden hiervoor is dat belangen kleiner dan 5% doorgaans niet voor de deelnemingsvrijstelling zouden kwalificeren als ze rechtstreeks door een Nederlandse vennootschap zouden worden gehouden. Het lichaam waarin je deelneemt grotendeels (voor meer dan 50%) een groepsfinancieringsfunctie bezit Zie artikel 13, lid 9 Vpb (tekst 2010). Vergelijk artikel 13, lid 9 juncto lid 8 Vpb (tekst 2010). Tenzij aannemelijk is dat de verzekering in derdeverhoudingen ook tot stand zou komen. Het gaat hierbij om een wezenlijke functio op bestuurlijk, beleidsvormend, en/of financieel terrein. 26

27 Wanneer is géén sprake van beleggen? Er is geen sprake van beleggen als de activiteiten van de deelneming niet als belegging kwalificeren, dan wel wanneer de deelneming word gehouden met het oog op een rendement dat normaal vermogensbeheer te boven gaat. Dit betekent dat de deelnemingsvrijstelling in deze situaties wel van toepassing is. 52 Zo is er geen sprake van beleggen als de deelneming een 'kwalificerende beleggingsdeelneming' is (vergelijk artikel 13 lid 9 juncto lid 11 Vpb, tekst 2010). Verder is er geen sprake van beleggen wanneer de onderneming van het lichaam waarin je deelneemt in het verlengde van de eigen onderneming ligt. Ook is geen sprake van beleggen wanneer de belastingplichtige een houdstermaatschappij (top- of tussenhoudster) is, maar deelneemt in een actieve onderneming. 53 In de situatie van een tussenhoudster moet de tussenhoudster een wezenlijke functie vervullen ten dienste van de bedrijfsuitoefening van de groep. 54 Dat wil zeggen dat er een relatie moet zijn tussen de de bedrijfsmatige activiteiten van de moedermaatschappij van de belastingplichtige (de tussenhoudster) en die van de kleindochtermaatschappij. 55 De oogmerktoets bestaat derhalve bij houdsterstructuren uit een dubbele toets. 56 Eerst moet worden getoetst of de activiteiten van de deelneming als zodanig normaal vermogensbeheer te boven gaan. Indien de conclusie luidt dat de deelneming een actieve onderneming leidt, dient vervolgens nog te worden beoordeeld welke plaats de deelneming binnen de onderneming van de groep inneemt om de deelnemingsvrijstelling van toepassing te laten zijn Samenvatting oogmerktoets Als de oogmerktoets - inclusief de fictiebepalingen - tot de conclusie leidt dat de deelneming niet als belegging wordt gehouden, is de deelnemingsvrijstelling van toepassing. Er hoeft niet te Zie artikel 13, lid 9 Vpb (tekst 2010). Dit criterium is afkomstig uit jurisprudentie en besluiten onder het regime deelnemingsvrijstelling van voor 1 januari Vgl. de resolutie van 15 oktober 1974, B74/ (BNB 1975/11). Indicatoren voor zo'n functie zijn activiteiten op bestuurlijk, beleidsvormend en/of financieel terrein. Deze schakelfunctie voor tussenhoudsterstructuren bestond ook voor 1 januari 2007 en is dus nieuw leven ingeblazen. In de periode vòòr 1 januari 2007 stond deze toets bekend als de niet-ter-beleggingseis. 27

28 worden nagegaan of de deelneming ook voldoet aan de nieuwe onderworpenheidstoets of aan de nieuwe bezittingentoets. Indien een belastingplichtige een gemengd oogmerk heeft, bijvoorbeeld omdat wordt deelgenomen in een lichaam waarin zowel een onderneming wordt gedreven als waarin wordt belegd, zal er getoetst moeten worden waar het zwaartepunt ligt. 57 Daarbij kunnen onder andere de aard en omvang van de activiteiten, de aard en omvang van de bezittingen, de omvang van de bruto-opbrengsten en de omvang van de winsten die aan het houden van de beleggingen respectievelijk het uitoefenen van de onderneming kunnen worden gerelateerd, een rol spelen. De precieze weging hangt af van de omstandigheden van het geval. 58 Als de oogmerktoets tot de conclusie leidt dat een deelneming als belegging wordt gehouden, kan de deelnemingsvrijstelling toch van toepassing zijn als wordt voldaan aan de nieuwe onderworpensheidstoets of aan de nieuwe bezittingtoets. In de volgende paragrafen licht ik deze (alternatieve) toetsen toe De nieuwe onderworpenheidstoets (artikel 13, lid 11, sub a Vpb) De nieuwe onderworpenheidstoets is ingrijpend gewijzigd ten opzichte van de onderworpenheidseis die tot 1 januari 2010 heeft gegolden. Dat komt in de eerste plaats omdat de nieuwe onderworpenheidstoets nog slechts als achtervang functioneert: er wordt alleen aan deze toets toegekomen als de deelneming op grond van de oogmerktoets niet kwalificeert voor de deelnemingsvrijstelling. Indien wordt toegekomen aan de nieuwe onderworpenheidstoets, dan zijn de volgende wijzigingen van belang. De meest ingrijpende verandering in deze toets is dat de belastbare grondslag voor de buitenlandse winstbelasting niet meer minutieus hoeft te worden vergeleken met de Nederlandse grondslag. Dit was bij de oude onderworpenheidseis nog wel het geval De vraag is of het zwaartepunt ligt bij het oogmerk om te streven naar een hoger rendement dan bij normaal vermogensbeheer gebruikelijk is (beleggen), of bij ondernemen. 58 Zie Kamerstukken I, , , nr. E (MvA), p Vgl. paragraaf

29 Het gaat er bij de nieuwe toets om dat de combinatie van grondslag en tarief uitmondt in een winstbelasting met een naar Nederlandse begrippen reëele heffing. De nieuwe onderworpensheidstoets neemt hierbij het reguliere, statutaire vennootschapsbelastingtarief van het land waarin de deelneming is gevestigd als uitgangspunt. Dit tarief moet minimaal 10% zijn. Als het vennootschapsbelastingtarief voldoende is en er verder geen bijzondere stelselafwijkingen zijn die ertoe leiden dat de uiteindelijke heffing lager wordt dan 10%, is sprake van voldoende onderworpenheid. Als het statutaire tarief lager is dan 10% en/of er sprake is van bijzondere stelselafwijkingen, geldt dat de deelnemingsvrijstelling alleen van toepassing is wanneer aannemelijk is dat de effectieve druk ten minste 10% is Stelselvergelijking In het kader van de stelselvergelijking zijn er in de Memorie van toelichting een aantal afwijkingen van het Nederlandse stelsel opgenomen die moeten worden geëlimineerd voordat kan worden nagegaan of sprake is van een naar Nederlandse maatstaven reële heffing. 60 Het gaat dan om onder meer de volgende afwijkingen: tax holidays; buitenlandse regimes vergelijkbaar met het fbi-regime; grondslagverminderingen vanwege fictieve kostenaftrek (bijvoorbeeld in België); een al te ruime deelnemingsvrijstelling (bijvoorbeeld in Luxemburg). Aan de andere kant zijn er ook afwijkingen die er volgens de Memorie van Toelichting die niet hoeven te worden geëlimineerd. 61 In deze gevallen is in beginsel sprake van voldoende onderworpenheid, bijvoorbeeld: een ander afschrijvingsregime op vastgoed. Er blijft sprake van een reële heffing als het normale, statutaire vennootschapsbelastingtarief minimaal 10% bedraagt of als er effectief 10% wordt geheven; verschillen in verliesverrekening voor wat betreft termijnen; Kamerstukken II 2009/2010, , nr. 3 (MvT), p. 62. Kamerstukken II 2009/2010, , nr. 3 (MvT), p