een verbetering? Bachelor thesis

Transcriptie

1 Bachelor thesis Het huidige regime van de nietkwalificerende beleggingsdeelneming een verbetering? QuickTime and a decompressor are needed to see this picture. Naam: Wai Ling Chow Studierichting: Fiscaal Economie Administratienummer: Datum: 22 november 2010 Examencommissie: J.A.G. van der Geld

2 Inhoudsopgave Hoofdstuk 1 Inleiding 3 Hoofdstuk 2 Noodzaak van een specifieke regeling voor laagbelaste beleggingsdeelnemingen 5 Paragraaf 2.1 Deelnemingsvrijstelling en deelnemingsverrekening 5 Hoofds tuk 3 Laagbelaste beleggingsdeelnemingen van 1 januari 2007 tot Paragraaf 3.1 Bezittingentoets 7 Paragraaf Vrije beleggingen 9 Paragraaf 3.2 Vastgoeddeelneming 9 Paragraaf 3.3 Onderworpenheidstoets 10 Paragraaf 3.4 Bewijslast 11 Paragraaf 3.5 Conclusie 12 Hoofdstuk 4 Problemen in praktijk regeling laagbelaste beleggingsdeelnemingen 13 Hoofdstuk 5 Regeling niet-kwalificerende beleggingsdeelneming vanaf Paragraaf 5.1 Oogmerktoets 15 Paragraaf 5.2 Beleggingsdeelneming 16 Paragraaf Beleggingsdeelneming met een aandelenbelang lager dan 5% 16 Paragraaf Beleggingsdeelneming van actieve of passieve groepsfinanciering 16 Paragraaf 5.3 Kwalificerende beleggingsdeelneming 16 Paragraaf Onderworpenheidstoets 17 Paragraaf Bezittingentoets 18 Paragraaf Vrije beleggingen 19 Paragraaf 5.4 Bewijslast 20 Paragraaf 5.5 Conclusie 20 Hoofdstuk 6 Vergelijking van de regelingen en conclusie 21 Paragraaf 6.1 Oogmerktoets 22 Paragraaf 6.2 Onderworpenheidstoets 23 Paragraaf 6.3 Bezittingentoets 23 Paragraaf 6.4 Conclusie 24 Paragraaf 6.5 Aanbevelingen 24 Bijlage I Wettekst laagbelaste beleggingsdeelnemingen (2007 tot en met 2009) 26 Bijlage II Wettekst niet-kwalificerende beleggingsdeelnemingen (vanaf 2010) 27 Literatuurlijst 29 2

3 Hoofdstuk 1 Inleiding Sinds de invoering van de Wet Vpb 1969 wordt in artikel 13 van de Vpb 1969 bepaald dat voordelen uit hoofde van een deelneming bij het bepalen van de winst buiten aanmerking blijven. De wetgever wil namelijk dubbele belastingheffing voorkomen wanneer de winsten van een dochtermaatschappij worden uitgekeerd aan de moedermaatschappij. Bij voordelen dient er ook gedacht te worden aan negatieve resultaten die voortvloeien uit de deelneming. Met de woorden uit hoofde van wordt er aangegeven dat er voldoende verband moet bestaan tussen het voordeel/nadeel en de deelneming. 1 In 2007 werd de deelnemingsvrijstelling aanzienlijk gewijzigd. Hierbij verdween het onderscheid tussen buitenlandse en binnenlandse deelnemingen. Voor de buitenlandse deelnemingen verviel de onderworpenheidseis en de niet-ter-beleggingseis. Om grondslaguitholling te voorkomen en de regeling internationaal aanvaardbaar te houden, diende er een specifieke regeling in de deelnemingsvrijstelling te worden opgenomen. Deze regeling moest voorkomen dat inkomsten uit mobiel kapitaal dat in laagbelastende landen is ondergebracht, belastingvrij zou kunnen worden genoten. Dit heeft gezorgd voor de regeling voor laagbelaste beleggingsdeelnemingen. De deelnemingsvrijstelling is niet van toepassing op voordelen uit hoofde van een laagbelaste beleggingsdeelneming. In plaats van de deelnemingsvrijstelling krijgt de belastingplichtige recht op een verrekening van de buitenlandse winstbelasting met de Nederlandse vennootschapsbelasting. Bij de deelnemingsverrekening kan de belastingplichtige kiezen voor een forfaitaire verrekening of verrekening van de werkelijk betaalde belasting indien de dochtermaatschappij is gevestigd in een EU-lidstaat. In praktijk zorgde deze regeling voor veel onzekerheid en daarnaast werden de inspecteurs overbelast door openstaande vragen. Halverwege 2009 heeft de Staatssecretaris van Financiën in het Consultatiedocument Vennootschapsbelasting voorstellen opgenomen voor dit probleem. In het najaar van 2009 kwamen de voorgestelde aanpassingen in een wetsvoorstel dat op 23 december 2009 kracht van wet heeft gekregen. Dit zorgde voor wijzigingen van enkele belastingwetten en enige andere wetten (Overige fiscale maatregelen 2010). Bij de Wet Overige fiscale maatregelen 2010 werd een aantal wijzigingen aangebracht in de regeling die vanaf 2007 gold voor laagbelaste beleggingsdeelnemingen. Vanaf 1 januari 2010 is de nieuwe wetgeving van kracht geworden. 1 Besluit van 26 februari 2008, nr. CPP2008/257M, NTFR 2008/541, V-N 2008/

4 Wat is de noodzaak geweest voor invoering van een regeling specifiek voor laagbelaste beleggingsdeelnemingen? Wat is het verschil met de oude regeling voor laagbelaste beleggingsdeelnemingen en het huidige regime voor niet-kwalificerende beleggingsdeelnemingen? Aan de hand van deze vragen is de volgende probleemstelling geformuleerd: Is de nieuwe regeling voor niet-kwalificerende beleggingsdeelnemingen een verbetering ten opzichte van de regeling zoals die van 2007 tot 2010 gold voor laagbelaste beleggingsdeelnemingen? De opzet van deze thesis is als volgt. In hoofdstuk 2 wordt de noodzaak van deze specifieke regeling besproken. In hoofdstuk 3 wordt de regeling voor laagbelaste beleggingsdeelnemingen besproken zoals die luidde van 2007 tot In hoofdstuk 4 zal gekeken worden naar problemen die de oude regeling met zich meebracht in de praktijk, waardoor per 1 januari 2010 een aangepaste regeling in werking is getreden. Deze regeling voor niet-kwalificerende beleggingsdeelnemingen zal in hoofdstuk 5 aan de orde komen. In hoofdstuk 6 zal een vergelijking worden gemaakt tussen het oude en het huidige regime. Daarnaast zal er gekeken worden of de aangepaste regeling werkelijk een verbetering is. 4

5 Hoofdstuk 2 Noodzaak van een specifieke regeling voor laagbelaste beleggingsdeelnemingen Sinds de jaren negentig zijn er verschillende aanpassingen geweest in de Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 om uitholling van de belastinggrondslag tegen te gaan en de fiscale infrastructuur te versterken. 2 De aanpassingen zijn onder andere nodig geweest om de fiscale wetgeving beter aan te doen sluiten bij de veranderende structuur van de wereldeconomie. Als gevolg van de Europese regelgeving en de ontwikkelingen in de rechtspraak van het Hof van Justitie EU is in de loop der jaren de speelruimte van alle EU-lidstaten op fiscaal gebied aanzienlijk kleiner geworden. Op het terrein van de deelnemingsvrijstelling werd er in 2007 een specifieke bepaling opgenomen inzake de laagbelaste beleggingsdeelnemingen. Door deze bepalingen wilde de wetgever voorkomen dat beleggingsinkomsten werden ondergebracht in laagbelastende landen en in Nederland op grond van de deelnemingsvrijstelling onbelast konden worden genoten. Het doel van deze regeling was dus het uitsluiten van de deelnemingsvrijstelling voor mobiele beleggingen en passieve financieringsactiviteiten in belastingparadijzen. 3 De deelnemingsvrijstelling was dus niet van toepassing indien de dochtermaatschappij kwalificeerde als een laagbelaste beleggingsdeelneming. Hiervoor gold in plaats van een vrijstelling een deelnemingsverrekening op grond van artikel 13aa Wet Vpb 1969 en artikel 23c Wet Vpb Deelnemingsvrijstelling en deelnemingsverrekening De aan de Vpb onderworpen lichamen zouden zonder toepassing van de deelnemingsvrijstelling of verrekening, het volle tarief van de vennootschapsbelasting moeten betalen over hun dividenden. In deze situatie werd het dividend opnieuw belast zonder enige tegemoetkoming voor het feit dat het afkomstig was uit winst die al een keer eerder was belast met vennootschapsbelasting. 4 Bij een deelnemingsvrijstelling houdt de wetgever dividend dat wordt ontvangen met toepassing van de deelnemingsvrijstelling buiten de belastbare winst. Dit geldt ook voor vermogenswinsten op de aandelen in de dochtermaatschappij. Bij deelnemingsverrekening dient de moedermaatschappij het voordeel waarvoor zij deelnemingsverrekening geniet wel tot haar winst te rekenen. Dit voordeel wordt verhoogd met belasting die de beleggingsdeelneming zelf heeft 2 Engelen, F.A., Vording, H. & Weeghel, S. (2008). Voorstel tot wijziging van belastingwetten en verbeteren fiscale vestigingsklimaat. WFR, 137e jaargang (6777), Brief 21 november 2006 van minister Zalm aan de Eerste Kamer, V-N 2006/61.3. p Prof. dr. J.N. Bouwman. Wegwijs in de Vennootschapsbelasting, Hoofdstuk 6, p

6 betaald over de winst waaruit het dividend afkomstig is. Vpb wordt dan geheven over het gebruteerde voordeel, maar die Vpb mag onder voorwaarden worden verminderd met de belasting die de beleggingsdeelneming was verschuldigd in verband met de winst waaruit het uitgedeelde dividend is betaald. Effect van de deelnemingsverrekening is dat over de voordelen van een laagbelaste beleggingsdeelneming Nederlandse Vpb wordt bijgeheven totdat een belastingdruk van 25,5% bestaat. Indien de voordelen uit de deelneming uit dividenden bestaan waarop de EG-moeder/dochterrichtlijn van toepassing is, kan ervoor gekozen worden om de werkelijk betaalde belasting te verrekenen in plaats van de forfaitaire verrekening. Er kan alleen geen aanspraak worden gemaakt op de deelnemingsverrekening indien de beleggingsdeelneming feitelijk niet is onderworpen aan een belasting naar de winst. De genoten voordelen zullen dan volledig in de Nederlandse Vpb worden betrokken. De doelstelling van de regeling voor laagbelaste beleggingsdeelneming is het uitsluiten van de deelnemingsvrijstelling voor mobiele beleggingen en passieve financieringsactiviteiten in belastingparadijzen. Het is een alternatieve invulling van antimisbruikregels voor eenvoudig geografisch te situeren activiteiten. 5 Voor laagbelaste beleggingsdeelnemingen geldt er dan een deelnemingsverrekening in plaats van een deelnemingsvrijstelling. In het volgende hoofdstuk zal de regeling voor laagbelaste beleggingsdeelnemingen zoals die luidde van 2007 tot 2010 aan de orde komen. 5 Prof. dr. J.A.G. van der Geld, Hoofdzaken vennootschapsbelasting, zesde druk, 2010, Kluwer Deventer. 6

7 Hoofdstuk 3 Laagbelaste beleggingsdeelnemingen van 1 januari 2007 tot 2010 Met ingang van 1 januari 2007 zijn de niet-ter-beleggingseis en de onderworpenheidseis, die golden voor buitenlandse deelnemingen, komen te vervallen. Daarvoor in de plaats kwam de regeling voor de laagbelaste beleggingsdeelneming in artikel 13 lid 9 Wet Vpb Dit artikel bepaalde (van 2007 tot en met 2009): De deelnemingsvrijstelling is niet van toepassing op voordelen uit hoofde van een laagbelaste beleggingsdeelneming, alsmede op de kosten ter zake van de verwerving of de vervreemding van die deelneming. 6 Wanneer de deelneming aan de bezittingentoets én aan de onderworpenheidstoets voldeed, dan werd de deelneming aangemerkt als een laagbelaste beleggingsdeelneming, tenzij er sprake was van een vastgoeddeelneming. In paragraaf 3.2 zal nader op de vastgoeddeelneming worden ingegaan. De criteria voor laagbelaste beleggingsdeelnemingen golden voor zowel binnenlandse als buitenlandse deelnemingen. Bij kwalificatie als laagbelaste beleggingsdeelneming was er een deelnemingsverrekening mogelijk op grond van artikel 13aa Wet Vpb 1969 en artikel 23c Wet Vpb Nederland zou dan bijheffen tot het Nederlandse Vpb-tarief over de voordelen van de laagbelaste beleggingsdeelneming. In de volgende paragrafen zullen de twee toetsen worden besproken. 3.1 Bezittingentoets De bezittingentoets was opgenomen in artikel 13 lid 10 Wet Vpb In dit artikel stond het volgende (van 2007 tot en met 2009): de bezittingen van het lichaam waarin de belastingplichtige een deelneming heeft, grotendeels, onmiddellijk of middellijk, bestaan uit vrije beleggingen, dat lichaam niet is onderworpen aan een belasting naar de winst die resulteert in een heffing naar een tarief van ten minste 10% over een naar Nederlandse maatstaven bepaalde belastbare winst ( ). Vrije beleggingen zijn andere beleggingen dan die welke redelijkerwijs noodzakelijk zijn in het kader van de ondernemingsactiviteiten van het lichaam dat de beleggingen bezit. Bij deze toets dienden de bezittingen van de deelneming te worden geanalyseerd. Aan de bezittingentoets was voldaan wanneer de bezittingen van de deelneming onmiddellijk of middellijk voor meer dan 50% bestonden uit vrije beleggingen. 7 Het moment waarop de beleggingen met de bezittingen dienden te worden vergeleken was niet aan een bepaald tijdstip gekoppeld. In beginsel diende het steeds met elkaar te worden vergeleken. Dat wilde zeggen dat een dochtermaatschappij een beleggingsdochter werd vanaf het tijdstip dat zij grotendeels 6 Prof. mr. dr. P.G.H. Albert (2010), Deelnemingsvrijstelling, Sdu Uitgevers Den Haag, p Artikelsgewijze deel van memorie van toelichting, V-N 2006/30.3 p

8 belegde. 8 Bij analyse van de bezittingen diende er uitgegaan te worden van de waarde in het economische verkeer van de vermogensbestanddelen op de actiefzijde van de balans. 9 De nietgeactiveerde posten waarvan de kosten direct ten laste van de winst- en verliesrekening waren gebracht, zoals eigen goodwill, dienden ook in aanmerking genomen te worden bij de bezittingentoets. 10 Artikel 13 lid 10 Wet Vpb 1969 eiste dat de bezittingen grotendeels, onmiddellijk of middellijk bestonden uit vrije beleggingen. Uit middellijk vloeide voort dat de bezittingen toegerekend moesten worden. In de memorie van antwoord van de Eerste Kamer werd in dit kader de toerekeningsbalans geïntroduceerd. 11 Op deze balans werden de bezittingen van het lichaam zelf opgenomen (onmiddellijke bezittingen). Daarnaast werden pro rata de bezittingen opgenomen van dochters en kleindochters van het lichaam waarin de belastingplichtige een deelneming had (middellijke bezittingen). Het ging dus om de actiefzijde van de balans. De betekenis van het woord of in onmiddellijk of middellijk kan het volgende worden afgeleid: 12 Het woord onmiddellijke geldt voor deelnemingen die niet in het bezit zijn van 5% of meer van het nominaal gestorte kapitaal in een andere vennootschap; Voor een deelneming die een belang heeft van 5% of meer in een andere vennootschap (tussenhoudster), geldt uitsluitend de middellijke toets. Bij deze tussenhoudster moet op grond van de toerekeningsbalans worden beoordeeld of aan de bezittingentoets is voldaan. De enkelvoudige balans van de tussenhoudster is voor de bezittingentoets niet van belang. Volgens Prof. mr. dr. P.G.H. Albert kan uit de memorie van antwoord Eerste Kamer worden afgeleid dat de woorden onmiddellijk of middellijk niet taalkundig moeten worden uitgelegd. De wetgever wil hiermee aangeven dat de onmiddellijke toets geldt voor deelnemingen die niet in het bezit zijn van 5% of meer van het nominaal gestorte kapitaal in een andere vennootschap. De middellijke toets zou dan gelden voor deelnemingen die wel in het bezit zijn van 5% of meer van het nominaal gestorte kapitaal in een andere vennootschap. 8 Onderdeel I nota naar aanleiding van het verslag Tweede Kamer van wetsvoorstel p. 47, V-N 2006/43.2 p Onderdeel I nota naar aanleiding van het verslag Tweede Kamer van wetsvoorstel , V-N 2006/43.2 p Paragraaf 4.2 van memorie van antwoord Eerste Kamer van wetsvoorstel (Wet werken aan de winst), V-N 2006/61.2 p Paragraaf 4.2 van memorie van antwoord Eerste Kamer van wetsvoorstel (Wet werken aan de winst), V-N 2006/61.2 p Paragraaf 4.2 van memorie van antwoord Eerste Kamer van wetsvoorstel (Wet werken aan de winst), V-N 2006/61.2 p.18. 8

9 3.1.1 Vrije beleggingen Artikel 13 lid 10, tweede volzin, bepaalde het volgende: Vrije beleggingen zijn andere beleggingen dan die welke redelijkerwijs noodzakelijk zijn in het kader van de ondernemingsactiviteiten van het lichaam dat de beleggingen bezit. De activiteiten van de moedermaatschappij waren niet van belang bij de vraag of de deelneming aan de bezittingentoets voldeed. Ook het oogmerk waarmee de moedermaatschappij de aandelen in de deelneming hield speelde geen rol bij de bezittingentoets. 13 Alleen de activiteiten van het lichaam die de beleggingen bezat, zijn van belang. In nota naar aanleiding van het verslag Tweede Kamer werd het volgende aangegeven: Om te bepalen of een vermogensbestanddeel een vrije belegging vormt, dient er gekeken te worden naar de activiteiten van de deelneming en de plaats die het vermogensbestanddeel inneemt in het vermogen van de deelneming. In artikel 13 lid 11 Wet Vpb 1969 werd meer uitleg gegeven van het begrip vrije beleggingen. Volgens de parlementaire geschiedenis zou lid 11 vooral betrekking hebben op groepsvorderingen. 14 Minister Zalm gaf het volgende aan in zijn brief van 21 november 2006 aan de Eerste Kamer: 15 Als groepsvorderingen samen met overige vrije beleggingen meer dan de helft bedragen van de bezittingen van het lichaam dat deze groepsvorderingen houdt, worden deze vorderingen aangemerkt als vrije belegging, tenzij het lichaam kan worden aangemerkt als actief financieringslichaam. Indien de groepsvorderingen samen met de overige vrije beleggingen minder dan de helft van het vermogen bedragen van het lichaam, dan worden deze niet automatisch als vrije belegging aangemerkt. 3.2 Vastgoeddeelneming In het begin van dit hoofdstuk werd al aangegeven dat een deelneming werd gekwalificeerd als een laagbelaste beleggingsdeelneming, als de deelneming aan de twee toetsten voldeed, tenzij er sprake was van een vastgoeddeelneming. De vastgoeddeelneming stond in artikel 13 lid 13 Wet Vpb Voor een vastgoeddeelneming gold de deelnemingsvrijstelling, ongeacht aan welk tarief de vastgoeddeelneming was onderworpen. Er was wel een uitzondering, indien de deelneming het vastgoed via een fiscale beleggingsinstelling hield. Dan was er geen sprake van een vastgoeddeelneming Schriftelijke beantwoording 6 september 2006 van TweedeKamervragen die gesteld zijn tijdens technische briefing inzake wetsvoorstel (Wet werken aan de winst), V-N 2006/51.2, p. 10. Onderdeel I, paragraaf 5.2 nota naar aanleiding verslag Tweede Kamer van wetsvoorstel (p. 48). 14 F.P.J. Snel, Groepsfinancieringsdochter duidelijkheid gewenst, NTFR 2008/ V-N 2006/61.3, p Paragraaf 4.5 van memorie van antwoord Eerste Kamer van wetsvoorstel (Wet werken aan de winst), V-N 2006/61.2, p

10 Deze uitzondering voor vastgoeddeelnemingen kwam tot stand bij de tweede nota van wijziging. 17 Onroerende zaken zijn namelijk niet mobiel. Daarnaast wordt het heffingsrecht over voordelen uit vastgoed volgens de OESO-doctrine toegewezen aan het bronland, terwijl het heffingsrecht over voordelen uit overige beleggingen, meestal worden toegewezen aan het woonland. Een vastgoedbelegging is dan meer te vergelijken met een actieve onderneming dan met een mobiele belegging. 18 Bij de toets van lid 13 is sprake van een consolidatie en geen toerekeningsbalans zoals bij lid 10. Groepsvorderingen zullen dan tegen elkaar wegvallen. Om te bepalen of de moedermaatschappij een vastgoeddeelneming is, dient een geconsolideerde balans te worden opgesteld. De geconsolideerde balans dient dan voor minstens 90% uit onroerende zaken te bestaan. In praktijk werd er gevraagd of de grens van 90% soepel kon worden toegepast ten aanzien van bezittingen die rechtstreeks samenhangen met de exploitatie van onroerende zaken, zoals belastingvorderingen, garantieaanspraken en dergelijke. Over de 90%-grens heeft minister Zalm het volgende gezegd: 19 De ruimte van 10% zal naar verwachting over het algemeen toereikend zijn. Het is niet aannemelijk dat er een belastingvordering aanwezig zal zijn die meer bedraagt dan 10% van het totale vermogen van de vastgoedvennootschap. In uitzonderlijke gevallen, waarbij kortdurend een overschrijding van de 10%-grens optreedt, kan hiervoor met de inspecteur een praktische oplossing worden gezocht. 3.3 Onderworpenheidstoets De onderworpenheidstoets werd in artikel 13 lid 10 Wet Vpb 1969 als volgt verwoord: niet is onderworpen aan een belasting naar de winst die resulteert in een heffing naar een tarief van ten minste 10% over een naar Nederlandse maatstaven bepaalde belastbare winst, waarbij de artikelen 12b en 12c buiten toepassing blijven. Bij de onderworpenheidstoets diende er een vergelijking gemaakt te worden tussen: 20 De winstbelasting die de deelneming betaalt en; 10 % van de naar Nederlandse maatstaven bepaalde belastbare winst van de deelneming (waarbij artikel 12b en 12c buiten toepassing blijven). 17 V-N 2006/51.3, p Artikelsgewijze toelichting op tweede nota van wijziging van wetsvoorstel (Wet werken aan de winst), V-N 2006/51.3, p Brief minister Zalm 21 november 2006 aan de Eerste Kamer, V-N 2006/61.3, p WFR 2006/6678, p

11 Prof. mr. dr. Albert meent uit de wettekst en parlementaire toelichting 21 te kunnen afleiden dat een feitelijke jaar-tot-jaartoets achteraf de manier is om de onderworpenheid te toetsen. De feitelijke omstandigheden van het individu zou namelijk per geval bekeken dienen te worden, of en in hoeverre de Nederlandse winstbepaling regeling afwijkt van de buitenlandse regeling. Pas na afloop van het jaar kan men beantwoorden of de deelneming in het buitenland voldoende belast is geweest. De winst van iedere beleggingsdeelneming diende te worden bepaald naar Nederlandse maatstaven. Hierbij moesten alle bijzondere regels die in Nederland golden in acht worden genomen. Tot de bijzondere regels behoorden naast de renteaftrekbeperkingen, ook de regels met betrekking tot de beperking van de afschrijving op onroerende zaken, regeling voor waardering onderhanden werk en de deelnemingsvrijstelling. Prof. mr. dr. Albert is van mening dat uit de wettekst naar Nederlandse maatstaven belastbare winst aangegeven werd dat het ging om de jaarwinst en niet de totaalwinst. Als voorbeeld merkte hij op dat de afschrijvingsbeperking van toepassing is bij het bepalen van de naar Nederlandse maatstaven belastbare winst. 22 Bij totaalwinst zou deze beperking niet van belang zijn. In de nota naar aanleiding van het verslag Twee Kamer werd het volgende aangegeven over deze vereiste: 23 De onderworpenheidseis houdt in dat wordt gekeken of de effectieve druk bij de beleggingsdochter minder is dan 10% over de naar Nederlandse maatstaven bepaalde belastbare winst. De belastbare winst is winst voor eventuele verliesverrekening en voorkoming van dubbele belastingheffing. Hierdoor kan het uiteindelijke resultaat van de heffing bij beleggingsdochter minder zijn dan 10% over de naar Nederlandse maatstaven bepaalde belastbare winst. Het is dan niet de bedoeling dat een beleggingsdochter als gevolg hiervan wordt aangemerkt als laagbelaste beleggingsdochter. 3.4 Bewijslast Op wie berustte de bewijslast bij de vraag of sprake was van een laagbelaste beleggingsdeelneming? Prof. mr. dr. Albert is van mening dat als belanghebbende aannemelijk maakt dat sprake is van een deelneming, het aan de inspecteur is om aannemelijk te maken dat 21 Nota naar aanleiding van het verslag Tweede Kamer van wetsvoorstel (Wet werken aan de winst), V-N 2006/43.2, p Nota naar aanleiding van het verslag Tweede Kamer van wetsvoorstel (Wet werken aan de winst), V-N 2006/43.2, p Onderdeel I (paragraaf 5.3) van nota naar aanleiding van het verslag Tweede Kamer van wetsvoorstel (p. 50), V-N 2006/43.2, p

12 het gaat om een laagbelaste beleggingsdeelneming. 24 De inspecteur zou aannemelijk moeten maken dat de bezittingen voor meer dan 50% uit vrije beleggingen bestaan. Daarnaast dient ook aannemelijk gemaakt te worden dat de deelneming onvoldoende onderworpen is. De wetgever gaat er juist vanuit dat de belastingplichtige op grond van artikel 47 AWR gemotiveerd aan dient te geven waarom de deelneming geen laagbelast beleggingsdeelneming is. In de nota naar aanleiding van het verslag Tweede Kamer staat het volgende hierover: 25 Voor de bewijslastverdeling gelden de normale regels. Dat betekent dat de bewijslast bij de partij ligt die het meeste baat bij heeft. De belastingplichtige zal vaak de meest gerede partij zijn om aannemelijk te maken dat een beleggingsdochter onderworpen is. De belastingplichtige heeft vaak de meeste informatie over de mate van onderworpenheid. De inspecteur zal pas naar de mate van onderworpenheid vragen indien hij een indicatie heeft dat er sprake zou kunnen zijn van een laagbelaste beleggingsdeelneming. 3.5 Conclusie Een deelneming werd vanaf 1 januari 2007 tot en met 2009 gekwalificeerd als een laagbelaste beleggingsdeelneming als werd voldaan aan de bezittingentoets én de onderworpenheidstoets, tenzij er sprake was van een vastgoeddeelneming. Aan de bezittingentoets was voldaan wanneer de bezittingen van de deelneming onmiddellijk of middellijk voor meer dan 50% bestonden uit vrije beleggingen. Bij de onderworpenheidstoets werd gekeken of de effectieve druk bij de beleggingsdochter minder is dan 10% over de naar Nederlandse maatstaven bepaalde belastbare winst. Bij kwalificatie als een laagbelaste beleggingsdeelneming kwam de deelneming in aanmerking voor een deelnemingsverrekening. De te verrekenen winstbelasting wordt forfaitair gesteld op 5% of er kan gekozen worden om het daadwerkelijk geheven winstbelasting te verrekenen. De laatste optie is alleen mogelijk voor EU-lidstaten. In dit hoofdstuk is de regeling voor laagbelaste beleggingsdeelneming die luidde tot 2010 aan de orde gekomen. In het volgende hoofdstuk zal aandacht worden besteed aan de problemen die deze regeling meebracht in de praktijk. 24 Prof. mr. dr. P.G.H. Albert (2010), Deelnemingsvrijstelling, Sdu Uitgevers Den Haag, p Onderdeel I (paragraaf 5.5) van nota naar aanleiding van het verslag Tweede Kamer van wetsvoorstel (p. 57), V-N 2006/43.2, p

13 Hoofdstuk 4 Problemen in praktijk regeling laagbelaste beleggingsdeelnemingen De wetgever wilde door middel van regelingen de emigratie van mobiel kapitaal bestrijden. Onder de regeling die gold van 1 januari 2007 tot 2010 diende de vraag te worden beantwoord of al dan niet sprake was van een laagbelaste beleggingsdeelneming. Hierbij speelden twee toetsen een rol. De onderworpenheidstoets vereiste dat het Nederlands recht moest worden toegepast op de belastbare winst van de deelneming bij beoordeling of was voldaan aan het vereiste. Er diende sprake te zijn van een belasting naar de winst die resulteerde in een heffing naar een tarief van ten minste 10% over een naar Nederlandse maatstaven bepaalde belastbare winst. De bezittingentoets vergde in beginsel het opstellen van een toerekeningsbalans met daarop alle bezittingen van de deelneming en achterliggende vennootschappen. 26 Hoe was de praktische uitvoerbaarheid van deze regeling? Een groot probleem van de beleggingstoets was de beoordeling bij gemengde situaties. Situaties waar sprake was van een gemengd oogmerk. De wijze van beoordeling van dit grijze gebied was onduidelijk. Het grammaticale uitgangspunt was een tweetal toetsen, de onderworpenheidstoets en de bezittingentoets. In het begin was het al duidelijk dat de duidelijkheid van de definities van groot belang waren op de uitvoerbaarheid van de regeling. Tijdens de parlementaire behandeling door de bewindspersonen werd meerdere keren aangegeven dat de grammaticaal vereiste zou worden gecompenseerd met de flexibiliteit in de uitvoering. Dit werd aangeduid als de vrije bewijsleer. Als uitgangspunt hiervoor kon worden gesteld dat degene die stelde, moest bewijzen. 27 Mr. drs. Strik gaf aan dat flexibiliteit nuttig is maar dat de beleidsvrijheid van de inspecteur vanzelfsprekend haar grenzen in de wettelijke regeling zou vinden omdat de gewenste flexibiliteit daarmee niet in strijd mag komen. In de praktijk waren in de loop van de tijd grenzen van deze benadering in beeld gekomen. Het beste zou zijn om dit dan in de wet op te nemen. Een wettelijke regeling dient het mogelijk te maken voor belastingplichtigen om hun situatie met een grote mate van zekerheid te kunnen beoordelen op de juridische gevolgen op basis van de wettekst, parlementaire behandeling en eventuele jurisprudentie. Een regeling schiet ook te kort als de belastingplichtige in deze situatie altijd is aangewezen op vooroverleg met de inspecteur, aldus mr. drs. Strik. Hierbij kan een geringe wijziging in het feitencomplex ook weer leiden tot een 26 Mr. drs. S.A.W.J. Strik, De voorgelegde regeling voor beleggingsdeelnemingen: een verbetering, maar verduidelijking gewenst!, WFR 2009/ Staatssecretaris van Financiën, Ruijschop nr. CPP2008/257M, d.d , Besluit deelnemingsvrijstelling, NTFR 2008/

14 andere uitkomst. Deze regeling bleef een ingewikkelde regeling en zeker voor belastingplichtigen met veel deelnemingen. 28 Dit was ook nadelig voor het fiscale vestigingsklimaat in Nederland. 29 Bij de bezittingentoets kon het voor komen dat een bezitting van een kleindochter werd gekwalificeerd als vrije belegging en dus voorkwam op de toerekeningsbalans. Dit terwijl de voordelen van deze bezitting bij de kleindochter normaal werden belast. Dit had tot gevolg dat een dergelijke bezittingen de toerekeningsbalans kon vergiftigen, aldus Mr. drs. Strik. 30 In praktijk was de uitvoerbaarheid van de regeling voor laagbelaste beleggingsdeelnemingen ingewikkeld voor beide partijen die hiermee in aanraking kwamen. Dit kwam voornamelijk door het grammaticale vereiste van de twee toetsen en de flexibiliteit in de uitvoering van de inspecteur. Uiteindelijk kwam er een aanpassing in de regeling voor laagbelaste beleggingsdeelnemingen die zoveel mogelijk de bezwaren zouden wegnemen. In het volgende hoofdstuk zal de huidige regeling voor niet-kwalificerende beleggingsdeelnemingen aan bod komen. 28 Algemeen deel van memorie van toelichting, V-N 2009/ Frédérique C.L. van Geuns, Onderworpenheidseis voor passieve beleggingsdeelneming, EU proof?, april/ mei Mr. drs. S.A.W.J. Strik, De voorgelegde regeling voor beleggingsdeelnemingen: een verbetering, maar verduidelijking gewenst!, WFR 2009/

15 Hoofdstuk 5 Regeling niet-kwalificerende beleggingsdeelneming vanaf 2010 Met ingang van 2010 is de regeling voor laagbelaste beleggingsdeelnemingen versoepeld. De wet voor niet-kwalificerende beleggingsdeelnemingen dat Staatssecretaris De Jager van Financiën op 15 september 2009 bij de Tweede Kamer had ingediend, ligt ten grondslag aan deze aanpassing. 31 Bij deze nieuwe regeling dient eerst getoetst te worden of de deelneming een als belegging gehouden deelneming vormt. Dit is de oogmerktoets. Deze toets was niet aanwezig bij de regeling die gold voor de deelnemingen van 2007 tot en met Als de deelneming als belegging wordt gehouden, dient er vervolgens gekeken te worden naar de onderworpenheidstoets en/of de bezittingentoets. Er wordt dan beoordeeld of sprake is van een kwalificerende beleggingsdeelneming. Hiervoor geldt dan alsnog de deelnemingsvrijstelling. Allereerst zal de oogmerktoets van artikel 13 lid 9 Wet Vpb 1969 nader worden bekeken. Daarna zal de beleggingsdeelneming van artikel 13 lid 10 Wet Vpb 1969 aan bod komen. Uiteindelijk zullen de twee toetsen volgen. 5.1 Oogmerktoets De oogmerktoets is opgenomen in artikel 13 lid 9 Wet Vpb In de memorie van toelichting van wetsvoorstel van de Overige fiscale maatregelen 2010 werd het volgende vermeld over dit artikel: Of een deelneming als belegging wordt gehouden, hangt af van het oogmerk van de belastingplichtige. Een deelneming wordt als belegging gehouden indien deze wordt aangehouden met het oog op het verkrijgen van een rendement dat bij normaal vermogensbeheer kan worden verwacht. In het artikelsgewijze deel van de memorie van toelichting wordt het volgende vermeld over de oogmerktoets: Indien sprake is van een deelneming waarin onmiddellijk of middellijk beleggingen worden aangehouden, maar waarin ook ondernemingsactiviteiten worden uitgeoefend die in het verlengde liggen van de ondernemingsactiviteiten, kan sprake zijn van een gemengd oogmerk. In zulke gevallen moet worden getoetst bij welk oogmerk het zwaartepunt ligt. Bij gevallen waar getoetst moet worden waar het zwaartepunt ligt, is van belang of er naar een hoger rendement wordt gestreefd dan bij normaal vermogensbeheer gebruikelijk is. Verschillende factoren die daarnaast ook een rol kunnen spelen zijn: de aard en omvang van de activiteiten, de 31 NTFR 2009/1989, V-N 2009/46.5. Het wetsvoorstel is op 19 november door de Tweede en op 22 december 2009 door de Eerste Kamer aangenomen. 15

16 aard en omvang van de bezittingen, omvang van de bruto-opbrengsten en omvang van de winsten die aan het houden van beleggingen of het uitoefenen van een onderneming kunnen worden gerelateerd Beleggingsdeelneming In artikel 13 lid 10 Wet Vpb 1969 worden twee soorten deelnemingen altijd als beleggingsdeelneming aangemerkt. Deze worden in de volgende twee subparagrafen besproken. De deelnemingsvrijstelling zal hier dus niet van toepassing zijn, tenzij er sprake is van een kwalificerende beleggingsdeelneming. Een kwalificerende beleggingsdeelneming is een beleggingsdeelneming die aan de onderworpenheidstoets voldoet en/of aan de bezittingentoets van artikel 13 lid 11 Wet Vpb Beleggingsdeelneming met aandelenbelang lager dan 5% De eerste soort deelneming is een deelneming met een aandelenbezit van minder dan 5%. Ingevolge artikel 13 lid 2a vormt dit geen deelneming. Dit aandelenbelang wordt als belegging aangemerkt, volgens artikel 13 lid 14a. Als de bezittingen van de deelneming voor meer dan 50% bestaan uit aandelenbelangen van minder dan 5% wordt die deelneming als beleggingsdeelneming aangemerkt, volgens artikel 13 lid 10a. Deze toets vindt in beginsel plaats op basis van commerciële cijfers Beleggingsdeelneming van actieve of passieve groepsfinanciering De tweede soort deelneming vervult een groepsfinancieringsfunctie, waardoor de deelneming als beleggingsdeelneming wordt aangemerkt, volgens artikel 13 lid 10b. In de memorie van toelichting van wetsvoorstel werd het volgende vermeld: Een deelneming wordt geacht een beleggingsdeelneming te zijn indien het lichaam waarin de deelneming wordt gehouden, samen met de lichamen waarin het direct of indirect een belang van ten minste 5% heeft, grotendeels een groepsfinancieringsfunctie vervult. Of sprake is van een groepsfinancieringsfunctie hangt af van de aard van de omzet, de activiteiten en de activa en passiva van het lichaam. 5.3 Kwalificerende beleggingsdeelneming Als een deelneming gekwalificeerd wordt als een beleggingsdeelneming op grond van artikel 13 lid 9 of lid 10, dient de deelneming nog beoordeeld te worden. Er dient gekeken te worden of sprake is van een kwalificerende beleggingsdeelneming. Bij een positief deelnemingsvoordeel 32 Memorie van antwoord inzake Belastingplan 2010 naar Eerste Kamer, VN-V 2009/

17 dient de belastingplichtige aannemelijk te maken dat er sprake is van een kwalificerende beleggingsdeelneming. Bij een negatief deelnemingsvoordeel is de inspecteur hiervoor verantwoordelijk. Ingevolge artikel 13 lid 11 is sprake van een kwalificerende beleggingsdeelneming als de deelneming voldoende onderworpen is en/of als de bezittingen van de deelneming doorgaans voor minder dan 50% bestaande uit laagbelaste vrije beleggingen. Als aan één van deze voorwaarden is voldaan, of aan beide, dan is de deelnemingsvrijstelling van toepassing. Deze twee toetsen zullen in de volgende twee subparagrafen aan bod komen Onderworpenheidstoets Vanaf 2010 is de onderworpenheidstoets aangepast en het wordt als volgt gedefinieerd in artikel 13 lid 11a: het lichaam is onderworpen aan een belasting naar de winst die resulteert in een naar Nederlandse begrippen reële heffing. 33 Hier moet beoordeeld worden of er een winstbelasting van voldoende niveau drukt op het passief inkomen. Er dient een vergelijking gemaakt te worden tussen het belastingregime van de dochtervennootschap en het Nederlandse vennootschapsbelastingregime. Verschillende onderdelen die vergeleken dienen te worden zijn het belastingtarief, de belastinggrondslag en andere aspecten die de uiteindelijke heffing bepalen. Bij deze toets gaat het uiteindelijk om de beoordeling van de onderworpenheid van het direct gehouden belang. Het is niet van belang of eventuele kleindochters voldoende zijn onderworpen. 34 Het uitgangspunt voor de grondslagvergelijking is de jaarwinstbepaling. Afwijkingen van het Nederlandse stelsel die geen gevolgen hebben voor de belastingheffing over het inkomen leiden er niet toe dat sprake is van onvoldoende onderworpenheid. Hier gaat het bijvoorbeeld om verschil in afschrijving op bedrijfsmiddelen en verschil in investeringsaftrek voor bedrijfsmiddelen. Aan de andere kant zijn er ook regelingen die wel kunnen leiden tot onvoldoende onderworpenheid. Hierbij dient gedacht te worden aan onder andere: een tax holiday; een cost plus benadering waarbij een beperkte grondslag wordt gehanteerd; een van de winst aftrekbaar dividend. Daarnaast zijn ook de fiscale behandelingen van geldleningen belangrijk voor de grondslagvergelijking. Een belastingstelsel dat geen renteaftrekbeperking kent, kan leiden tot onvoldoende onderworpenheid. Ook verschillen in termen bij verliesverrekening kan de 33 Artikelsgewijze toelichting op wetsvoorstel (Overige fiscale maatregelen 2010) 15 september Prof. mr. dr. P.G.H. Albert (2010), Deelnemingsvrijstelling, Sdu Uitgevers Den Haag, p Parlementaire toelichting van wetsvoorstel (Overige fiscale maatregelen 2010) inzake beleggingsdeelneming. 17

18 uiteindelijke belastingheffing beïnvloeden, maar kan niet leiden tot onvoldoende onderworpenheid. Uit de memorie van toelichting van wetsvoorstel (Overige fiscale maatregelen 2010) leidt Prof. mr. dr. Albert af dat het bij deze toets niet gaat om de feitelijke onderworpenheid, maar om de normatieve onderworpenheid. Het gaat niet om hoe het buitenlandse recht op de deelneming door de buitenlandse belastingdienst is toegepast, maar hoe het buitenlandse recht op de deelneming toegepast zou moeten worden. Bij een reguliere belastingtarief van ten minste 10% en waarbij geen sprake is van bijzondere grondslagafwijkingen kan de volgens de Nederlandse grondslag berekende grondslag ertoe leiden dat het effectieve tarief lager uitkomt dan 10%. Dan kan er toch sprake zijn van een naar Nederlandse maatstaven reële heffing indien de buitenlandse belastinggrondslag breder is dan de Nederlandse Bezittingentoets Ingevolge artikel 13 lid 11b wordt aan de bezittingentoets voldaan, indien de bezittingen van de deelneming onmiddellijk of middellijk doorgaans voor minder dan 50% bestaat uit laagbelaste vrije beleggingen. De term doorgaans geeft aan dat de deelnemingsvrijstelling van toepassing blijft als de bezittingen gedurende een korte periode voor 50% of meer bestaan uit vrije beleggingen. 35 Bij deze toets wil men een activiteitentoets. Dit wordt al versimpeld tot een balanstoets en vervolgens tot een foutieve bezittingentoets, omdat hier alleen gekeken wordt naar de actiefzijde van de balans. Doordat men niet naar de passiefzijde van de balans kijken, kan het mogelijk zijn dat binnen een concern doorgeleende gelden leiden tot dubbeltellingen. Als oplossing zou men in dit geval de vorderingen van deze doorgeleende gelden niet mee te tellen bij de bezittingen. 36 In beginsel vindt de bezittingentoets plaats aan de hand van een toerekeningsbalans op basis van de waarde in het economische verkeer. Hierbij moeten ook bezittingen worden meegenomen die niet zijn geactiveerd, zoals eigen goodwill. 37 Bij deze toets dient een verdeling gemaakt te worden van bezittingen in laagbelaste vrije beleggingen en niet laagbelaste vrije beleggingen. In het slotpassage van artikel 13 lid 11b wordt aangegeven dat een deelneming niet als laagbelaste vrije beleggingen wordt aangemerkt: indien de bezittingen van het lichaam dat de laagbelaste vrije beleggingen bezit doorgaans ten minste hoofdzakelijk bestaan uit andere bezittingen dan laagbelaste vrije beleggingen, waarbij de deelnemingen die dat lichaam houdt worden geacht geen 35 Memorie van toelichting van wetsvoorstel (Overige fiscale maatregelen 2010) 15 september Prof. dr. J.A.G. van der Geld, Hoofdzaken vennootschapsbelasting, zesde druk, 2010, Kluwer Deventer. 37 Nota naar aanleiding van het verslag Tweede Kamer van wetsvoorstel (Overige fiscale maatregelen 2010), V-N 2009/54.5, p

19 bezittingen te zijn. Dit betekent dat op de toerekeningsbalans alleen de laagbelaste vrije beleggingen worden meegenomen, als zij meer dan 30% uitmaken van de bezittingen van het lichaam dat deze beleggingen bezit. In de nota naar aanleiding van het verslag wordt aangegeven dat een exacte toerekeningsbalans niet in alle gevallen noodzakelijk is. Zo kan in plaats hiervan op basis van enkelvoudige balansen, de commerciële consolidatiebalans van de dochter waarin een deelneming wordt gehouden als startpunt worden genomen. Dit kan samen met een organogram van het concern een vrij betrouwbaar beeld geven van de activiteiten Vrije beleggingen Artikel 13 lid 12 Wet Vpb 1969 geeft aan welke drie groepen bezittingen als vrije beleggingen worden aangemerkt. In lid 13 wordt dan bepaald wanneer vrije beleggingen laagbelast zijn. De eerste groep staat in artikel 13 lid 12a. Het gaat om beleggingen die niet noodzakelijk zijn voor de ondernemingsuitoefening van het lichaam dat de beleggingen bezit. Ingevolge artikel 13 lid 14 zijn aandelenbelangen van minder dan 5% per definitie beleggingen, maar dit wil niet zeggen dat er gelijk sprake is van een laagbelaste vrije belegging. Onroerende zaken worden namelijk niet als vrije beleggingen aangemerkt, tenzij de onroerende zaken in het bezit zijn van een fiscale beleggingsinstelling of vrijgestelde beleggingsinstelling. Daarnaast worden in beginsel groepsvorderingen als vrije beleggingen aangemerkt. 38 Op deze regel zijn er wel drie uitzonderingen: kortlopende leverancierskrediet 39, groepsvorderingen van actieve financieringsvennootschappen 40 en groepsvorderingen die voor minstens 90% zijn gefinancierd met leningen die zijn verkregen van derden. Als derde wordt, ingevolge artikel 13 lid 12c, het gebruiksrecht van bedrijfsmiddelen die ter beschikking zijn gesteld aan verbonden lichamen aangemerkt als vrije beleggingen. Hierop zijn twee uitzonderingen: bedrijfsmiddelen van actieve terbeschikkingstellingsvennootschappen 41 en bedrijfsmiddelen die voor minstens 90% zijn gefinancierd met leningen die zijn verkregen van derden. In artikel 13 lid 13 Wet Vpb 1969 wordt het volgende bepaald over laagbelaste vrije beleggingen: Vrije beleggingen zijn laagbelast indien de voordelen uit hoofde van de beleggingen, bezittingen of 38 Artikel 13 lid 12b Wet op de Vennootschapsbelasting Memorie van toelichting van wetsvoorstel (Overige fiscale maatregelen 2010) onder het kopje Artikel 13, twaalfde lid (groepsvorderingen). 40 Artikel 2a Uitvoeringsbeschikking Vennootschapsbelasting Artikel 2b Uitvoeringsbeschikking Vennootschapsbelasting

20 bedrijfsmiddelen als bedoeld in lid 12 niet worden betrokken in een belasting naar de winst die resulteert in een naar Nederlandse begrippen reële heffing. 5.4 Bewijslast Ervan uitgaande dat de deelnemingsvrijstelling van toepassing is, geldt het volgende: 42 De inspecteur die van mening is dat de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is, dient aannemelijk te maken dat er sprake is van een beleggingsdeelneming. Als de inspecteur hierin slaagt, dan gaat de bewijslast naar de belastingplichtige. De belastingplichtige dient aannemelijk te maken dat sprake is van een kwalificerende beleggingsdeelneming. Dit kan de belastingplichtige doen door aan te geven dat er voldaan wordt aan de onderworpenheidstoets of aan de bezittingentoets. In tegenovergestelde situatie wanneer de belastingplichtige aangeeft dat de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is, zal de belastingplichtige dit aannemelijk moeten maken dat sprake is van een niet-kwalificerende beleggingsdeelneming. Ingevolge artikel 47 AWR dient de belastingplichtige de inspecteur de noodzakelijke gegevens de verschaffen als de inspecteur hierom verzoekt. 5.6 Conclusie Het regime van de niet-kwalificerende beleggingsdeelnemingen is per 2010 van kracht gegaan. Bij de eerste toets, de oogmerktoets, dient gekeken te worden of de deelneming wordt aangehouden met het oog op het verkrijgen van een rendement dat bij normaal vermogensbeheer kan worden verwacht. Indien dit het geval is, is er sprake van een belegging. De deelneming kan dan nog gekwalificeerd worden als een kwalificerende beleggingsdeelneming. Van belang zijn hierbij de onderworpenheidstoets en de bezittingentoets. Bij de onderworpenheidstoets moet beoordeeld worden of het lichaam is onderworpen aan een belasting naar de winst die resulteert in een reële heffing. Bij de bezittingentoets dienen de bezittingen van de deelneming voor minder dan 50% te bestaat uit vrije beleggingen. Als aan één van de toetsen of aan beide is voldaan, dan is er sprake van een kwalificerende beleggingsdeelneming waarbij de deelnemingvrijstelling van toepassing is. Als bij de oogmerktoets sprake is van een belegging en er wordt niet voldaan aan één toets of beide toetsen, dan is sprake van een niet-kwalificerende beleggingsdeelneming. Hiervoor geldt de deelnemingsverrekening. 42 Prof. mr. dr. P.G.H. Albert (2010), Deelnemingsvrijstelling, Sdu Uitgevers Den Haag, p

21 In het laatste hoofdstuk zal gekeken worden of de aangepaste regeling een verbetering is ten opzichte van de regeling voor laagbelaste beleggingsdeelnemingen. Zijn de problemen verholpen die in de praktijk bij de oude regeling aanwezig waren? 21

22 Hoofdstuk 6 Vergelijking van de regelingen en conclusie Ondernemingen ervaren het laagbelaste beleggingsregime als een verbodsbepaling. Het aantal laagbelaste beleggingsdeelnemingen is hierdoor beperkt in Nederland. Andere landen met een deelnemingsregime hebben ook maatregelen die er op zijn gericht te voorkomen dat inkomsten uit mobiel kapitaal in laagbelastende jurisdicties worden ondergebracht, maar elk land heeft zijn eigen invulling ten aanzien van laagbelast en het begrip passieve winst. 43 Nederland heeft zelf het regime voor de niet-kwalificerende beleggingsdeelnemingen. In de vorige hoofdstukken is de regeling voor laagbelaste beleggingsdeelnemingen aan bod gekomen en er is in beeld gebracht welke problemen deze regeling met zich meebracht in de praktijk. Deze ingewikkelde regeling heeft gezorgd dat er vanaf 2010 een aangepaste regeling in de wet is gekomen, de regeling voor niet-kwalificerende beleggingsdeelnemingen. In dit hoofdstuk zal gekeken worden of het huidige regime een verbetering is. 6.1 Oogmerktoets In de huidige regeling is de oogmerktoets toegevoegd. De oogmerktoets biedt meer zekerheid dan de balanstest die nodig is onder de oude regeling voor laagbelaste beleggingsdeelnemingen. Een oogmerk zal normaal gesproken minder snel veranderen dan de verhouding tussen zogenoemde vrije beleggingen en overige bezittingen. Bij de oogmerktoets hoeft er geen toerekeningsbalans te worden opgesteld of de mate van onderworpenheid te worden vastgesteld, waardoor deelnemingsvrijgestellingsregime makkelijker kan worden toegepast. 44 Bij het gemengde oogmerk is beslissend of het zwaartepunt ligt bij het oogmerk dat naar een hoger rendement wordt gestreefd dan bij normaal vermogensbeheer gebruikelijk is. De weging van de verschillende elementen en de invulling van het begrip zwaartepunt blijft vaag, aldus R.C. de Smit. 45 Er dient gekeken te worden naar de bezittingen, omvang van de activiteiten, omvang bruto-opbrengsten, de winst en de door de werknemers bestede tijd. Alleen de concrete invulling en de weging van de relevante omstandigheden blijft vaag. 46 De belastingrechter zal bij moeilijke situaties uiteindelijk de knoop moeten doorhakken, tenzij de belastingplichtige en inspecteur er zelf kunnen uitkomen op grond van de bezittingentoets of onderworpenheidstoets. Het is wel 43 V-N 2009/54.5, Nota naar aanleiding van het verslag, Kamerstukken II 2009/10, 32129, nr R.C. de Smit MSc, De beleggingsdeelneming in 2010, Kluwer, Deventer 2010, p R.C. de Smit MSc, De beleggingsdeelneming in 2010, Kluwer, Deventer 2010, p R.C. de Smit MSc, De beleggingsdeelneming in 2010, Kluwer, Deventer 2010, p V-N 2009/66.3 Memorie van antwoord. 22

23 zonde dat de beoogde versoepeling van de regeling zo weer deels ongedaan wordt gemaakt, aldus R.C. de Smit. 6.2 Onderworpenheidstoets Onder de oude regeling eiste de onderworpenheidstoets een heffing naar de winst die resulteert in een heffing naar een tarief van ten minste 10% over een naar Nederlandse maatstaven bepaalde belastbare winst. Dit is vervangen door de toets dat de deelneming onderworpen is aan een belasting naar de winst die resulteert in een naar Nederlandse begrippen reële heffing. In beginsel is niet langer noodzakelijk een hercalculatie te maken van de effectieve belastingdruk naar de Nederlandse maatstaven. Dit bleek in de praktijk vaak een onuitvoerbare regeling. Het begrip reële heffing impliceert een globalere benadering, vergeleken met de oude toets. Mr. drs. Strik is van mening dat een meer globale benadering wel ruimte geeft aan souplesse maar aan de andere kant neemt de rechtsonzekerheid ook toe. Die kan alleen worden weggenomen als een grote mate van duidelijkheid wordt verschaft over de invulling van het begrip reële heffing. Uit de toelichting komt naar voren dat de huidige toets uit twee onderdelen bestaat: een stelselvergelijking en een vergelijking van de feitelijke heffing. De oude onderworpenheidstoets was een feitelijke jaar-tot-jaartoets achteraf, terwijl de huidige meer een stelselvergelijking vooraf is Bezittingentoets Bij de oude en huidige regeling wordt bij de bezittingentoets uitgegaan van een toerekeningsbalans. Bij de huidige regeling wordt met de toegevoegde term doorgaans bereikt dat de deelnemingsvrijstelling van toepassing blijft als de bezittingen gedurende een korte periode voor 50% of meer bestaan uit vrije beleggingen. Dit is in tegenstelling met de continue toets bij de oude regeling. 48 Bij de huidige bezittingentoets wordt in artikel 13 lid 11 onderdeel b samen met artikel 13 lid 12 aangegeven welke bezittingen als vrije beleggingen worden aangemerkt. In praktijk kan dan sneller gezien worden of er vrije beleggingen binnen het concern aanwezig zijn. De vrije beleggingen dienen dan op de toerekeningsbalans te worden geplaatst Prof. mr. dr. P.G.H. Albert (2010), Deelnemingsvrijstelling, Sdu Uitgevers Den Haag, p Artikelsgewijze toelichting II, Artikel IV onderdeel B, V-N 2009/46.6 Memorie van toelichting. 49 Mr. drs. S.A.W.J. Strik, De voorgelegde regeling voor beleggingsdeelnemingen: een verbetering, maar verduidelijking gewenst!, WFR 2009/