Beslissing nr C/C-21 van 27 februari 2004

Transcriptie

1 Beslissing nr C/C-21 van 27 februari 2004 Dossier: MEDE-C/C-04/0009 : ADSB / Belgische Staat Inzake: DE BELGISCHE STAAT en ADSB TELECOMMUNICATIONS BV Gelet op de Wet op de Bescherming van de Economische Mededinging, zoals gecoördineerd op 1 juli 1999 (WBEM) ; Gezien de aanmelding aan het Secretariaat van de Raad voor de Mededinging van een concentratie, neergelegd op 26 januari 2004 ; Gezien de mededeling voor onderzoek door het Secretariaat van de Raad aan het korps van verslaggevers conform art.32bis 1 WBEM op 27 januari 2004 ; Gezien de stukken van het dossier van de Dienst voor de Mededinging zoals medegedeeld aan de verslaggever op 20 februari 2004 ; Gezien het gemotiveerd verslag van de verslaggever zoals dit op 24 februari 2004 werd opgesteld en betekend aan de Raad ; Gelet op het schrijven van 24 februari 2004 waarbij alle betrokken partijen afstand doen van hun recht op een termijn van minstens 15 dagen om hun opmerkingen te doen gelden op grond van art. 32bis WBEM ; Gelet op de beschikking van 26 februari 2004 waarbij toelating werd verleend aan de NV TELENET om vrijwillig tussen te komen als belanghebbende partij ; Gehoord het verslag van de verslaggever ; Gehoord de partijen die verschenen ter zitting op 27 februari 2004: - Dhr. Eric Moerman namens het Korps Verslaggevers; - Mr. Dirk Vandermeersch en Mr. Karina Gistelinck namens de Belgische Staat; - Mr. Hans Gilliams namens Belgacom NV van publiek recht; - Mr. Frederic Depoortere namens ADSB Telecommunications BV; - Mr. Bevernage en Mr. Verstraeten namens Telenet NV Omtrent de procedure Op het verzoek van de NV Telenet tot uitstel van de zaak, stellende dat ze slechts van de zitting werd verwittigd op 26 februari 2004 om 15u24, kan niet worden ingegaan; Overeenkomstig artikel 10, 12 en 13 van het KB van 15 maart 1993 betreffende de procedures inzake bescherming van de economische mededinging, beperkt het karakter van de tussenkomst zich tot het recht om gehoord te worden, zonder dat de betrokkene hierbij de hoedanigheid verkrijgt van tussenkomende partij in de zin van het Gerechtelijk Wetboek; Derhalve zijn de rechten van verdediging volgens artikel 6 van het EVRM niet geschonden vermits de NV Telenet geen partij is in de zin van de Wet; 1. De aanmeldende en betrokken partijen - ADSB Telecommunications BV, met zetel Koning Albert II laan 27 te 1030 Brussel, is een consortium van vennootschappen in de telecommunicatiesector met als doelstelling het financieren van vennootschappen en andere ondernemingen werkzaam in de telecommunicatie-industrie. - de Belgische Staat: bezit zowel rechtstreeks als onrechtstreeks participaties in ondernemingen zoals Belgacom. Bepaalde instellingen van openbaar nut die onder de Staat ressorteren, nemen deel aan het economisch verkeer.

2 - Belgacom NV, met zetel Koning Albert II laan 27 te 1030 Brussel, is een autonoom overheidsbedrijf in de zin van artikel 1 van de Wet van 21 maart 1991 betreffende de hervorming van sommige overheidsbedrijven. De participatie van de Belgische Staat in Belgacom wordt rechtstreeks aangehouden door de Belgische Staat (en is dus niet ondergebracht in een publieke holding die ook andere overheidsondernemingen controleert). Belgacom is op zichzelf een economisch geheel met autonome beslissingsbevoegdheid. De Belgacom groep levert een ruime waaier van communicatiediensten: - Telecommunicatie: openbare vaste telecommunicatie-infrastructuur, nationale spraaktelefonie; internationale spraaktelefonie; huurlijnen; carrier diensten (nationale en internationale spraak, data en capaciteit); datacommunicatie (internet-toegang, LAN, telex, telegrafie, X.25, frame relay, ATM en EDI); cellulaire mobiele telefonie (GSM); niet-cellulaire mobiele activiteiten (paging, maritieme radiodiensten); diensten met toegevoegde waarde voor vaste telecommunicatie (comfortdiensten, operatordiensten, phon , signaal tweede oproep, enz.); diensten met toegevoegde waarde voor mobiele telecommunicatie (tariff check-up, beltonen en logo dienst, enz.); calling card diensten; satellietdiensten; mobiele en vaste data & netwerk oplossingen ; webdesign; webhosting; exploitatie van een internetportal; housing; streaming; domeinnaamregistratie; certificatiediensten (E-Trust ); e-business oplossingen; adviesverlening in verband met ICT. - Eindapparatuur: verkoop, verhuur en onderhoud van telecommunicatie-eindapparatuur (vaste telefoontoestellen, draadloze telefoontoestellen, GSM toestellen, telefoon-centrales, modems, faxtoestellen, antwoordapparaten, semafoons); verkoop van GSM accessoires (carkits, enz.); verkoop van internet PC s. - Overige: levering van data voor telefoongidsen; verkoop en beheer van alarminstallaties; telewerkdiensten; teleconferencing diensten; call center diensten; marketingnummers (0800, 070, 078, 090x). Voormelde vennootschappen zijn ondernemingen in de zin van art. 1 WBEM. 2. Beschrijving van de concentratie De concentratie betreft de verkoop door ADSB van een deel of het geheel van de door haar aangehouden aandelen van Belgacom NV aan het publiek en institutionele beleggers. Volgens het artikel 9, 1 WBEM komt een concentratie tot stand doordat één of meer personen die reeds zeggenschap over ten minste één onderneming bezitten, bij overeenkomst of op elke andere wijze, rechtstreekse of onrechtstreekse zeggenschap over één of meer andere ondernemingen of delen daarvan verkrijgen. De Belgische Staat moet als een persoon in de zin van artikel 9, 1 b) WBEM worden beschouwd. Deze bepaling verwijst immers o.a. naar de situatie van de verwerving van zeggenschap over een onderneming door een persoon die al zeggenschap over tenminste één onderneming bezit. Eerder heeft de Europese Commissie bepaald dat een publiekrechtelijke persoon, zoals een Staat, een persoon is in de zin van artikel 3 van Verordening 4064/89. Zoals bekend controleert de Belgische Staat meerdere ondernemingen o.a. De Post en NMBS. De mededeling van de Commissie betreffende het begrip concentratie stelt het volgende: Zeggenschap kan ook worden verworven door een persoon die reeds (alleen of met anderen) zeggenschap in ten minste één andere onderneming bezit, of gezamenlijk door een aantal personen (die zeggenschap in een andere onderneming bezitten) en/of ondernemingen. Het begrip persoon heeft in dit verband betrekking op publiekrechtelijke lichamen, alsook op natuurlijke personen. In dit verband wijst de Commissie in haar mededeling expliciet naar de Belgische Staat in de zaak IV/M.157 (Air France/Sabena). De aangemelde operatie leidt tot een wijziging in de zeggenschap over Belgacom. Volgens artikel 9 WBEM dient de wijziging in de zeggenschap, via overeenkomst of op elke andere wijze, als een concentratie te worden beschouwd. Uit de beschikkingspraktijk van de Commissie blijkt duidelijk dat het verminderen van het aantal aandeelhouders de overgang van gezamenlijke naar alleenzeggenschap tot gevolg kan hebben.

3 Door het feit dat ADSB via de beurs haar aandelen te gelde wil maken, ontstaat er een structurele wijziging in de zeggenschap over Belgacom. De Belgische Staat verwerft de alleenzeggenschap. Deze alleenzeggenschap is fundamenteel verschillend van de gezamenlijke zeggenschap: de Belgische Staat zal immers geen rekening meer moeten houden met andere aandeelhouders. De aangemelde transactie heeft dus een wijziging in de zeggenschap tot gevolg. De Belgische Staat vervult m.b.t. de beursgang een passieve rol, evenwel in de aanhef tot de beursintroductie en ook daarna speelt zij een actieve rol. Zelfs wanneer men aanvaardt dat de Belgische Staat in deze operatie slechts een passieve rol zou vervullen, dan nog doet dit geen afbreuk aan het feit dat door de wijziging in zeggenschap deze operatie als een concentratie moet worden beschouwd in de zin van art. 9 1b WBEM. 3. Termijn van aanmelding Artikel 12, 1 WBEM voorziet voor de aanmeldende partijen de mogelijkheid om een ontwerpovereenkomst aan te melden mits zij verklaren dat zij de intentie hebben een overeenkomst te sluiten die op alle mededingingsrechtelijk relevante punten niet merkbaar verschilt van het aangemelde ontwerp. In dit artikel wordt geen melding gemaakt van de mogelijkheid om ook een ontwerpprospectus aan te melden. Er is echter geen reden waarom de wetgever de mogelijkheid tot het aanmelden van een ontwerpprospectus zou hebben willen uitsluiten. Men kan dus een ontwerpprospectus aanmelden, dit naar analogie met de ontwerpovereenkomsten, voor zover men dezelfde verklaring als deze voorzien voor ontwerpovereenkomsten, aflegt. Daar de aanmelding betrekking heeft op ontwerpdocumenten, geldt er geen aanmeldingstermijn. De aanmelding gebeurde dan ook conform art WBEM. 4. Drempels Een concentratie vereist enkel dan de voorafgaande goedkeuring van de Raad voor de Mededinging indien een dubbele omzetdrempel wordt overschreden (artikel 11, 1, WBEM): (a) de betrokken ondernemingen moeten in de loop van het laatste (beschikbare) financiële boekjaar samen een Belgische omzet hebben gerealiseerd van meer dan 40 miljoen euro en (b) ten minste twee van de betrokken ondernemingen moeten elk een Belgische omzet hebben gerealiseerd van meer dan 15 miljoen euro. De in de loop van 2002 en 2003 door Belgacom in België gerealiseerde omzet volstaat op zich om de eerste drempel te overschrijden. De aanmeldende partijen zijn evenwel van oordeel dat de tweede omzetdrempel in casu niet is overschreden. Immers, zelfs indien de Staat valt te aanzien als een betrokken onderneming kan aan de Staat volgens hen in casu geen omzet worden toegerekend. De Raad kan dit standpunt niet volgen: De persoon die de zeggenschap verwerft waardoor in hoofde van artikel 9 WBEM een concentratie ontstaat, moet als een betrokken onderneming in de zin van artikel 11 WBEM worden beschouwd. De Belgische Staat, als persoon in de zin van artikel 9 WBEM, is dus wel degelijk een betrokken onderneming. M.b.t. de berekening van de omzet van Belgacom, lijkt een correcte toepassing te worden gemaakt zowel van de mededeling van de Commissie betreffende de berekening van de omzet als van artikel 46, 5 WBEM. Dezelfde redenering transponeren naar het niveau van de Belgische Staat, lijkt echter niet conform artikel 46, 4 WBEM waarbij gesteld wordt dat voor de berekening van de omzet de som moet worden gemaakt van de omzetcijfers van alle ondernemingen die tot dezelfde groep behoren. Daarnaast stelt het punt 43 van de mededeling van de Commissie betreffende de berekening van de omzet dat er geen discriminatie mag ontstaan tussen de particuliere en de overheidssector. Indien bv. niet de Belgische Staat maar een particuliere, conglomerale onderneming de alleenzeggenschap over Belgacom zou verwerven, dan zou voor deze onderneming de

4 omzet worden genomen van de totale groep. Dit betekent dat de omzetcijfers van alle ondernemingen van de groep worden opgeteld. Er lijkt geen enkele reden om van dit principe af te wijken wanneer de betrokken onderneming de Belgische Staat is. Indien enkel van de telecommarkt wordt uitgegaan, wat strikt genomen niet kan vermits deze beperking niet is opgenomen in artikel 46 WBEM, dan nog bereikt de Belgische Staat via B- Telecom (dochteronderneming van NMBS) een omzetcijfer van meer dan 15 miljoen. Daarnaast zijn er nog de controleparticipaties van de Belgische Staat in ondernemingen zoals De Post, de NMBS en de Nationale Loterij, al dan niet aangehouden via staatsholdings. Op basis van al deze participaties is de tweede omzetdrempel zeker overschreden. De drempels zoals opgelegd conform art WBEM worden behaald, zodat de concentratie diende te worden aangemeld. De aangemelde concentratie valt overeenkomstig art WBEM binnen het toepassingsgebied van de wet. 5. De relevante productenmarkten De partijen stellen vast dat de Staat geen ondernemingen in de commerciële telecommunicatiesector controleert waarvan de Staat uit hoofde van zijn aandeelhouderschap het gevoerde commercieel beleid bepaalt of onderling coördineert, onverminderd de regulering van de bij wet bepaalde opdrachten van openbare dienst van Belgacom. Hoewel zowel de NMBS als Belgacom actief zijn in de sector van de telecommunicatiediensten, zal het verwerven door de Staat van alleenzeggenschap over Belgacom geen aanleiding geven tot gecoördineerd gedrag tussen de NMBS en Belgacom. De telecommunicatiediensten die door de NMBS worden aangeboden behoren niet tot de opdrachten van openbare dienst en worden derhalve ook niet verder geregeld in het beheerscontract. Uit bovenstaande blijkt dat, zo er al overlapping mocht bestaan tussen de (beperkte) telecommunicatiediensten die de NMBS aan professionele gebruikers aanbiedt, en de telecommunicatiediensten aangeboden door Belgacom, de telecommunicatiediensten die de NMBS aanbiedt, behoren tot de sfeer van de commerciële autonomie van de NMBS, zodat zij niet aan de Belgische Staat kunnen worden toegerekend. Bijgevolg, is de Staat, behalve via Belgacom voor wat de opdrachten van openbare dienst van laatstgenoemde betreft, niet actief in de sector voor telecommunicatiediensten en geeft de concentratie geen aanleiding tot horizontale overlapping. Wat de verticale relaties betreft, moet worden vastgesteld dat deze relaties beperkt zijn tot het gebruik door de Staat van telecommunicatiediensten, o.m. geleverd door Belgacom, en dat Belgacom op een aantal markten een aandeel van meer dan 25% heeft. Dat deze verticale relatie, nu zij geen betrekking heeft op de levering van intermediaire producten en/of diensten door Belgacom, en de Staat reeds (gedeelde) zeggenschap heeft over Belgacom, niet leidt tot de noodzaak van onderzoek van alle markten waarop Belgacom actief is en tevens diensten verleent aan de Staat. De belangrijkste telecommunicatieactiviteiten die Belgacom vervult zijn de vaste openbare telecommunicatienetten, de spraaktelefoniediensten, mobiele telefoniediensten, huurlijnen, internettoegang. 6. De relevante geografische markt De Raad voor de Mededinging en de EG Commissie hebben reeds bevestigd dat de markt voor telecommunicatiediensten in principe nationaal van aard is.

5 7. Economische analyse Uit het door de Dienst verrichte onderzoek blijkt dat de meerderheid van de ondervraagde derden ernstige bezwaren hebben bij deze aangemelde operatie. De Raad is echter van oordeel dat de door derden aangehaalde argumenten weinig relevant zijn in het kader van dit mededingingsonderzoek. Immers, m.b.t. de analyse naar de toelaatbaarheid van voorliggende concentratie moet deze getoetst worden aan artikel 10, 4 WBEM: concentraties die een machtspositie in het leven roepen of versterken, die tot gevolg hebben dat een daadwerkelijke mededinging op de nationale markt op significante wijze wordt belemmerd, zijn niet toelaatbaar. Dit impliceert dat vooreerst moet worden nagegaan welke markten relevant zijn in het kader van deze operatie, welke marktposities de betrokken ondernemingen op deze markten innemen zowel vóór als na de concentratie en tot slot of deze posities hen in staat stellen een dominante machtspositie te verwerven op de betrokken markten waardoor zij de mededinging op de Belgische markt kunnen beperken. Op geen enkel ogenblik blijkt uit het door de Dienst gevoerde onderzoek dat er aanwijzingen zijn dat door de concentratie de marktposities van Belgacom op de verschillende relevante markten worden gewijzigd. Dit kan ook moeilijk vermits voorliggende operatie als een deconcentratie moet worden aanzien, eerder dan een concentratie. Ook bij een deconcentratie wordt de marktstructuur gewijzigd: de aandeelhouders van ADSB zullen binnen een zekere termijn zelf potentiële concurrenten van Belgacom worden. De dreiging van de dominante machtspositie en de versterking daarvan is niet gelinkt aan de marktwerking en marktstructuur als dusdanig. De ondervraagde derden stellen dat de versterkte machtspositie het gevolg zal zijn van de aanwezigheid van de Belgische Staat als meerderheidsaandeelhouder. Bij deze redenering wordt voorbijgegaan aan het feit dat de Belgische Staat reeds voor deze operatie de medezeggenschap had over Belgacom en dat de mogelijke bezwaren die nu door de derden worden opgeworpen, voor zover zij relevant zouden zijn, reeds voor deze operatie van kracht waren. De derden argumenteren hierop dat ADSB in het verleden een controlerende functie vervulde. Dit is echter twijfelachtig. ADSB had er immers alle belang bij dat de waarde van Belgacom zo hoog mogelijk was, immers op deze manier zou zij haar investering zeker te gelde kunnen maken op de beurs. Daarnaast moet worden vermeld dat de partners van ADSB via de aandeelhoudersovereenkomst een niet-concurrentiebeding hadden afgesloten. Gelet op de gelijklopende belangen met de Belgische Staat, is een controlerende functie van ADSB onlogisch. Er is niet aangetoond dat de huidige operatie een wijziging tot gevolg zal hebben op het vlak van de inmenging van de Belgische Staat in het beleid van Belgacom. De aanmeldende partijen tonen aan dat de nodige voorzorgsmaatregelen in de wet van 21 maart 1991 zijn voorzien om de beïnvloeding van de Belgische Staat in het beleid van Belgacom te beperken (cf. beheersautonomie) M.b.t. tot het BIPT stellen zij dat sinds de inwerkingtreding van de wet van 17 januari 2003 het BIPT een volwaardige onafhankelijke regulator is geworden en dat de neutraliteit en objectiviteit van het BIPT ten opzichte van de telecommunicatie- en postoperatoren werd verzekerd. Uit de analyse verricht door de Dienst blijkt dat deze concentratie niet tot gevolg zal hebben dat een dominante machtspositie wordt gecreëerd of versterkt welke tot gevolg zal hebben dat de mededinging op de Belgische markt zal worden belemmerd. De door derden opgeworpen bezwaren zijn wettelijk geregeld, waardoor Belgacom ook in de toekomst als een autonoom overheidsbedrijf zal blijven functioneren en waarbij het BIPT wel degelijk als onafhankelijke en objectieve toezichthouder haar rol ook in de toekomst zal vervullen.

6 De Raad beslist dan ook dat de voorgelegde concentratie kan worden toegelaten omdat huidige concentratie geen machtspositie in het leven roept of versterkt, die tot gevolg heeft dat de daadwerkelijke mededinging op significante wijze wordt belemmerd (art WBEM). Om deze redenen, De Raad voor de Mededinging Gelet op de art. 2 e.v. van de Wet van 15 juni 1935 op het taalgebruik in gerechtszaken van toepassing overeenkomstig art. 54bis WBEM ; Stelt vast dat de betrokken concentratie aanmeldingsplichtig is en conform art WBEM binnen het toepassingsgebied valt van de wet ; Verklaart de concentratie toelaatbaar conform art a WBEM ; Aldus uitgesproken op 27 februari 2004 door de Kamer van de Raad voor de Mededinging, samengesteld uit: de heer Frank Deschoolmeester, kamervoorzitter; de heren Peter Poma, Eric Mewissen en Marc Jegers, leden.