Privaatrechtelijke aspecten van onroerend goed

Transcriptie

1 Ars Notariatus 120 Privaatrechtelijke aspecten van onroerend goed vierde druk A.A. van Velten emeritus hoogleraar onroerend goed recht aan de Vrije Universiteit Amsterdam 2012 STICHTING TOT BEVORDERING DER NOTARIËLE WETENSCHAP AMSTERDAM KLUWER. DEVENTER

2 Inhoudsopgave Voorwoord bij de eerste druk / XIX Voorwoord bij de vierde druk / XXIII Enkele afkortingen / XXV 1. Wat is onroerendgoedrecht en waarom behandeling van de privaatrechtelijke aspecten daarvan? / Inleiding / 1 Een functioneel vak / 2 Het privaatrecht als uitgangspunt / 3 Verhouding met andere functionele rechtsgebieden / 6 De onroerendgoedjurist / 8 De rol van de wetgever en de rechter / Een Europese dimensie / 10 Onroerend goed in de wereld / 2. Eigendom van onroerende zaken in Nederland / Inleiding / 2.2 Het belang van het onderscheid / Maatschappelijke facetten / Het onderscheid in het bestuursrecht en het Europees recht / Het onderscheid in het privaatrecht / Internationaal recht / Systematiek en terminologie / Begrippen / Stapeling van rechten / Koppeling van rechten / Splitsing van rechten; gelaagde eigendom / Nadere typering van ons goederenrechtelijk stelsel / Goederenrechtelijke tegenover persoonlijke rechten / Kenmerkende facetten van het goederenrecht / Het gesloten systeem (numerus clausus) en het transparantiebeginsel Relatieve eigendom / Oude zakelijke rechten en grafrechten / Overheidseigendom / Zaken buiten de handel? / Invloed van het bestuursrecht / 41 V

3 2.5.3 Eigendom van de zee. Openbare wegen / De tenaamstelling van staatsgronden / De concessie / Géén of gedeeltelijke invloed van het bestuursrecht / Open normen in het goederenrecht / Vraagstelling / Misbruik van bevoegdheid. Hinder / Redelijkheid en billijkheid / Ongerechtvaardigde verrijking / Houderschap en bezit / Wanneer is een zaak onroerend? De natrekkingsregel en het begrip bestanddeel. Verticale en horizontale natrekking / Verticale natrekking / Doorbreking van de verticale natrekking. Horizontale natrekking / Bestanddelen; het eenheidsbeginsel / Een casus / Conclusies voor dit onderdeel / Eigendom van netten van kabels en leidingen / 66 Ondergronds bouwen / Met elkaar verweven gebouwen en multifunctionele complexen. Meervoudig grondgebruik. Gelaagde erfpacht. Footprint ownership. Volume-eigendom / 70 Wonen op water of in woonwagens / Woonboten en drijvende woningen / Woonwagens, stacaravans en mobiele woningen / Gemeentelijke gronduitgifte. Beginselen van behoorlijk bestuur. Tweewegenleer en doorkruisingsproblematiek / Uitgiftebepalingen en beginselen van behoorlijk bestuur / Tweewegenleer en doorkruisingsproblematiek / Gemeentelijke / Naar een harmonisatie? / Kerkelijke eigendommen / 93 Rechtsherstel en onteigening na de Tweede Wereldoorlog / Eigendom van onroerende zaken en Europees recht: kunnen grondrechten doorwerken in het privaatrecht? / Invloed van de Europese Unie op het gesloten stelsel / Invloed van het Europees Parlement / Koop en ruil van onroerende zaken / 3.1 Inleiding / 3.2 Koop van onroerende zaken / 3.3 Totstandkoming van de koopovereenkomst van een onroerende zaak / Het wettelijk stelsel / Koop op afstand en elektronische koop / Samenhangende rechtsbetrekkingen / VI

4 3.3.4 Contractsoverneming / Slotopmerking en plan van behandeling / Precontractuele onderhandelingsfase / Voor-overeenkomst en letter of intent / Het arrest / Het arrest / De rechtsontwikkeling na Plas/Valburg / onderhandelingsfase / Jurisprudentie. Koopoptie, voorkeursrecht tot koop, aanbiedingsplicht, recht van terugkoop / Rechtspraak na invoering huidig BW / Onherroepelijk aanbod; koopoptie; voorkeursrecht tot koop; aanbiedingsplicht; recht van terugkoop /' Manco's / Verstoring van de contractuele verhouding. Vernietiging wegens dwaling of onvoorziene omstandigheden en ontbinding / 3.7 Verkoop bij inschrijving en openbare veiling / Inschrijving / Tender / Veiling / Nader op te geven lastgever / 3.8 Medewerking van derden / Beperkingen voortvloeiende uit de aard van het verkochte / Beperkingen voortvloeiende uit de persoon van een der partijen / Specifieke problemen bij rechtspersonen / Nietig of vernietigbaar? / Aankoop door een rechtspersoon in oprichting / Nachgründung en uitkeringstoets Verkoop in strijd met een testamentaire last of de bepalingen van een schenking 151 Koop als onderdeel van een groter geheel 3.12 Volmacht / 3.13 Bijzondere vereisten voor de koopovereenkomst van een woning door een particulier ('consumentenkoop van onroerende zaken") en de aan zo'n koper toekomende bedenktijd (art. 7:2 BW) Het beginsel van het BW / Het voorontwerp Het wetsvoorstel en de kritiek daarop Wijziging van het wetsvoorstel Onzekerheden en eerste Een evaluatie Conclusie voor dit onderdeel 3.14 De waarborging van kopers recht op levering een registergoed door het stellen van een aantekening (art. 7:3 BW)

5 De strekking van de aantekening / De beperkte duur van de aantekening / 177 Verdere opmerkingen over de inschrijving van de aantekening / De aard van de aantekening / Invloed van bewind of faillissement en retentierecht / Dubbele verkoop / De verhouding met beslag; eerste jurisprudentie / De verhouding met art. 10 / Conclusie voor dit onderdeel / Algemene verplichtingen van verkoper / Juridische gebreken / De strekking van art. 7:15 lid 1 / Het dwingendrechtelijke lid 2 / Beperkingen van publiekrechtelijke aard / Feitelijke gebreken / art. 7:17 / Jurisprudentie / Invloed van model-contracten / 204 Conclusie voor dit onderdeel / Risicoregeling / 209 Algemene verplichtingen van koper / 3.20 Betaling van de koopprijs en het daaraan voorafgaand stellen van een waarborg / De specifieke regeling voor koop van onroerende zaken / De regeling voor de koop van woningen / Waarborg en depot / De koopprijzen bij misbruik van elkaar opvolgende A-B en B-C transacties / De wetgeving tegen witwassen / Overige bepalingen / Categorieën van kopers / Koop van appartementsrechten / Rechten van erfpacht en opstal / Lidmaatschappen, aandelen en certificaten / Ruil en herverkaveling / Ruil van onroerende zaken / Herverkaveling en kavelruil / Stedelijke herverkaveling / Ipr-aspecten / Rome I / EEX-verordening / Europees ipr / Europese ontwikkelingen. Het en de ontwerpverordening inzake koop. Oprichting ELI / 236 VIII

6 4. Huurkoop en financial lease van onroerende zaken / Inleiding / De Tijdelijke wet huurkoop onroerende zaken / Het oorspronkelijke wetsvoorstel voor een nieuwe regeling van de huurkoop van onroerende zaken / Financial lease / Groeiende en dalende eigendom / 4.6 Oorspronkelijk voorgesteld overgangsrecht / Aanpassing Boek 3 BW / Terugneming van het wetsvoorstel en een nieuw voorstel / Aanneming van onroerende zaken / Inleiding / Aanneming van onroerende zaken / Enkele bijzondere / Overeenkomsten behorend bij de drie casus-posities / Vormen van samenwerking / Projectontwikkeling en PPS / Raamovereenkomsten en / Botsende bijzondere en algemene voorwaarden / Conclusie voor dit onderdeel / Exploitatieovereenkomsten en bouwclaims / Aanbesteding / De wettelijke regeling (titel 12) / Terminologie / De wettelijke regeling / Samenhang met Boek 6 en andere Boeken / Plan van verdere behandeling / Bepalingen van belang voor de bouw, in het bijzonder de particuliere woningbouw (afdeling 1) / Bijzondere bepalingen inzake de consumentenopdracht (afdeling 2) / Het voorrecht en het retentierecht van de aannemer / Afsluitende rechtsvergelijkende opmerkingen en conclusie voor dit onderdeel / 295 Internationale aannemingsovereenkomsten / 296 Europese ontwikkelingen / Consumentenbescherming / Aanbestedingsrichtlijnen PPS / 301 IX

7 6. Overdracht krachtens koop en andere wijzen van verkrijging onder bijzondere titel van onroerende zaken / Inleiding / Het stelsel van ons BW voor levering en overdracht van onroerende zaken, alsmede de vestiging van beperkte rechten daarop / De obligatoire overeenkomst als grondslag van de levering / De goederenrechtelijke (zakelijke) overeenkomst en de rol van de notaris / De inschrijving in de openbare registers als vereiste voor de wijziging van rechtspositie / Buitengerechtelijke vernietiging van een plaatsgevonden overdracht / De causale leer en de gevolgen daarvan. Nadere opmerkingen over obligatoire en goederenrechtelijke overeenkomsten. De inhoud van de akte en de uitleg daarvan / Het causale stelsel / De vereisten waaraan een akte van levering ten minste moet voldoen / Uitleg van de goederenrechtelijke overeenkomst / Bescherming van opvolgende verkrijgers. Causaal tegenover abstract stelsel / De helende werking van art. 3:88 BW / Gevallen waarbij art. 3:88 BW in ieder geval toepassing mist / Verschillen tussen het causale en het abstracte stelsel / Overdracht na een gebrekkige splitsing / Gevolgen van het wegvallen van een der onderliggende overeenkomsten na een ABC-levering / Bekrachtiging, convalescentie, bevestiging, rectificatie / Bekrachtiging / Bekrachtiging door een rechtspersoon na oprichting / Convalescentie / Bevestiging / Andere vormen van reparatie / 6.6 De verdere beschermingsartikelen / 332 Andere bepalingen van beschermende aard / Cumulatieve werking / Casuïstiek / Conclusie voor dit onderdeel / De trits koop, levering, overdracht / Het negatieve/onvolledige stelsel en de gevolgen daarvan voor de eigendom van onroerende zaken / Onderscheid tussen kadaster en openbare registers De Kadasterwet / De functie van openbare registers / De Kadasterwet en de positie van de bewaarder / Het onderscheid tussen kadaster en openbare registers / 354

8 6.9.4 De basisregistratie kadaster / Het kadaster als informatiecentrum ter voorkoming van graafschade / De sheet akte / Op weg naar een 3D-registratie / Resumerend (en ter illustratie rechtsvergelijkend) Registration of deeds tegenover Registration of titles / Causaal tegenover abstract en consensueel tegenover traditio / Negatief tegenover positief stelsel / Een viertal voorbeelden van ons stelsel / Diverse stelsels met elkaar vergeleken / 363 Reële executie / Levering na dubbele verkoop / Positie van de notaris bij botsende rechten op levering / Vernietiging van een rechterlijke uitspraak tot levering of tot opheffing beslag / Verjaring als grondslag van verkrijging / Bevrijdende verjaring / Verkrijgende verjaring / De notariële verklaring / Onteigening / De Angelsaksische of Antilliaanse trustee als verkrijger. Het / De trust in het DCFR-project / 390 Naar een harmonisatie van de Europese stelsels voor de overdracht van onroerende zaken? / 7. Economische eigendomsoverdracht van onroerende zaken Inleiding / Economische eigendom van onroerende zaken / Onderscheid in de diverse vormen van economische eigendom De zogenaamde economische eigendomsoverdracht / Zekerheden voor partijen bij de economische eigendomsoverdracht / De onherroepelijke volmacht / De zekerheidshypotheek / Koophuur / Bijzondere risico's Beslag op economische eigendom / De aanval van het ministerie van Financiën op de economische eigendomsoverdracht Economische eigendom thans en in de toekomst 7.8 De problematiek van de ontbonden rechtspersoon/juridisch eigenaar Kan de economische eigenaar jegens de juridische eigenaar een beroep doen op bevrijdende verjaring? XI

9 8. Economische eigendom met behulp van een rechtspersoon / 8.1 Inleiding / 8.2 De onroerend goed NV / Certificering en vastgoedfondsen / De onroerend goed stichting / De coöperatieve flatexploitatievereniging / Ontstaan van deze rechtsvorm en de plaats daarvan in Boek 2 / Overdraagbaarheid en financiering / De vereniging met volledige rechtsbevoegdheid en de coöperatie / Maatschappelijk gebonden coöperatief eigendom / Woongroepen / De stichting voor de exploitatie van monumenten / De stichting als beheerder ten dienste van de Nederlandse gemeenschap / De monumentenrechtspersoon / 432 De rechtspersoon als instrument van beheer / Eenvoudige gemeenschap en mandeligheid / Inleiding / Eenvoudige gemeenschap van een onroerende zaak / De wettelijke regeling / Bezwaren tegen de wettelijke regeling / Problemen in de familiesfeer / Problemen buiten de familiesfeer / Het verbod om verdeling te vragen / Verdere problemen / Het einde van de gemeenschap / Gemeenschap als alternatief voor splitsing in appartementsrechten? / Mandeligheid / Wettelijke en contractuele mandeligheid / Het ontstaan van contractuele mandeligheid / Bezwaren tegen contractuele mandeligheid / Het einde van de contractuele mandeligheid / Het einde van de wettelijke mandeligheid / Appartementsrecht / Inleiding / 459 De wetgeving van (aangepast in 1972). Dualistisch tegenover unitair stelsel / 10.3 Splitsing van de rechten van erfpacht en opstal. Splitsingsvergunning. Overkoepelende werking van een splitsing / Splitsing van de rechten van erfpacht en opstal. De splitsingsvergunning / Overkoepelende werking van een splitsing / 464 XII

10 10.4 De Vereniging van Eigenaars (VvE) en een eventueel extra kwalitatief lidmaatschap / Twee gemeenschappen. Verhouding Boeken 2 en 5 / Ondersplitsing / Wijze van splitsing en de gevolgen daarvan voor bestaande rechten / De akte en de tekening / Gevolgen voor bestaande rechten / Heling van gebrekkige splitsingen / Inhoud van de akte van splitsing / Gebruiksbeperkende regelingen en de verhouding tussen reglement en huishoudelijk reglement. Uitleg / Reglement en huishoudelijk reglement / Aanbiedingsplichten en arbitrale bedingen / Uitleg van het reglement / Nietige en vernietigbare besluiten / 479 Splitsing van toekomstige gebouwen ('splitsen op tekening') / De invoering van het huidige BW (1992) en de wetswijzigingen van 2005 en 2011 / Het begrip in art. 5:106 lid 3 BW / Floating space en floating time / 485 Bepaling der aandelen (breuken) / Vestiging van de rechten van erfpacht en opstal op een appartementsrecht / Aansprakelijkheid van kopers voor oude schulden / 489 Het tijdstip van aanvang van de VvE Het reservefonds / Nadere regeling inzake ondersplitsing / 492 Wijziging van de splitsing met meerderheid van stemmen / Onttrekking aan de splitsing / De situatie bij de aankoop van door de appartementseigenaars / Verhouding tot bestuursrecht. De wetswijziging van / Het einde van de splitsing / Europees recht / Time share (gebruik in deeltijd) van onroerende zaken / 503 Inleiding / 503 Poging tot een definitie / Mede-eigendom (gemeenschap) Andere juridische constructies 505 Time share als wettelijk toegestane goederenrechtelijke rechtsfiguur / 508 De moeizame overlegstructuur XIII

11 De totstandkoming van de time share richtlijn / De implementatie van de richtlijn in ons Burgerlijk Wetboek / 512 Ipr-aspecten / 513 Kritiek op de beperkte reikwijdte van de richtlijn en verdere Europese ontwikkelingen / De rechten van erfpacht en opstal / Inleiding / Verschillen en overeenkomsten tussen de rechten van erfpacht en opstal / Diverse vormen van erfpacht. Gemeentelijke erfpacht / Particuliere erfpacht. 'Footprint lease' en horizontaal verdeelde ('gelaagde') erfpacht / Het recht van opstal / Nadere beschouwing van de rechten van erfpacht en opstal / Dwingend tegenover regelend recht / Welke bepalingen zijn / 540 Verhouding tot bestuursrecht / 544 Redelijkheid en billijkheid / 546 Onderrechten. Doorbrekingen van de 'nemo plus'-regel en de onmogelijkheid van stapeling / De toepasselijkheid van Boek 6 / Verjaring / Wijziging van de rechten / Beëindiging van de rechten / 552 Kan een splitsing in appartementsrechten vermenging (en daardoor tenietgaan van de beperkte rechten) voorkomen? / Conclusie voor dit onderdeel / De rechten van erfpacht en opstal in andere Europese landen / De rechten van gebruik en bewoning / Inleiding / Verschillen en overeenkomsten tussen de rechten van gebruik en bewoning / Verjaring / Wettelijke rechten / Beëindiging van de rechten / Burenrecht en erfdienstbaarheden, alsmede aanverwante rechtsfiguren / Inleiding / Burenrecht / Erfdienstbaarheden / Ontstaansgronden: vestiging en verjaring / Beperkingen / 574 XIV

12 Ondeelbaarheid / Bijzonderheden / Ipr-aspecten / Wijziging of opheffing door de rechter van een erfdienstbaarheid / Einde van de erfdienstbaarheid / Verhouding tot bestuursrecht / Botsingen tussen beide rechtsgebieden / Openbare private wegen / Welstandstoezicht / Wetsvoorstel Wet opheffing juridische belemmeringen / Kwalitatieve verplichtingen / Kwalitatieve rechten / Vaststellingsovereenkomsten tussen buren / Kettingbedingen / 590 Verschillen en overeenkomsten van de besproken rechtsfiguren / De belangrijkste verschillen / 592 Verbreking van een kettingbeding / 594 Het kettingbeding bij executoriale verkoop en bij faillissement / 596 (Niet-)oplegging van een kettingbeding / 597 Botsing tussen burgerlijk recht en tuchtrecht / Verhouding tot bestuursrecht / 600 Conclusie voor dit onderdeel / Intentieverklaringen en andere obligatoire bedingen / 602 Soms geen behoefte aan de besproken rechtsfiguren / Eigendom van netten van kabels en leidingen / Inleiding / 603 Wie is de eigenaar van een net? / Roerend of onroerend? / De kabelnet-arresten en hun gevolgen Hoe diende een ondergronds telecomnet te worden overgedragen? De 'paddestoel-theorie' Registratie en ordening. Op weg naar een 3D-kadaster 610 Gebruiks- en genotsrechten van ondergrondse telecomnetten De privaatrechtelijke grondslagen voor de eigendom, de aanleg en het van nutsleidingen 15.9 Problemen bij het opstellen van een overkoepelende privaatrechtelijke regeling ' Eerste voorstellen 621 Achtergrond van de in 2007 ingevoerde wettelijke regeling inzake de eigendom van netten De huidige kadastrale registratie In werking treding van de nieuwe regeling en openstaande vragen Het uitgebreide overgangsrecht 631 XV

13 15.15 Verjaring / Conclusie voor dit onderdeel / 634 Eigendom van kabels en leidingen in andere Europese landen / Parkmanagement / Inleiding / 637 Appartementsrecht als vehikel voor terreinbeheer / Eenvoudige gemeenschap en contractuele mandeligheid / De rechten van erfpacht en opstal / Erfdienstbaarheden / Decentrale energievoorzieningen / 643 Conclusie voor dit onderdeel / Hypotheek en financiering. Verkoop door de hypotheekhouder / Inleiding / Het ontstaan van hypotheek / De vestiging / Het hypothecair te bezwaren registergoed / 648 Andere vormen van financiering / 650 Diverse vormen van financiering / / Nadere karakterisering / 654 Een afhankelijk recht / 654 Soms een recht / Verhouding met bestuursrecht / Woningfinanciering / Algemene regeling en invloed van Boek 6 / 658 Mobiliteit van hypothecaire vorderingen en collectieve zekerheidsarrangementen / Trusthypotheek / Ultra en andere kwesties bij hypotheekverlening door rechtspersonen / Bijzondere bedingen / 668 Rangorde en rangwisseling / Subrogatie / Executie / Openbare executoriale verkoop / Executoriale verkoop uit de hand / Onderhandse verkoop / Verschillen tussen de diverse vormen van verkoop / De zogenaamde 'onroerend goed portefeuille' / 680 Het einde van de hypotheek. Zuivering en rangregeling / Zuivering / Verdeling van de verkoopopbrengst / 682 Rangregeling / 683 XVI

14 Andere wijzen van tenietgaan / 684 Grensoverschrijdende hypothecaire financiering / Europese ontwikkelingen / 687 Het voorstel voor een 'Eurohypotheek' / 689 De richtlijnen financiële diensten op afstand en consumentenkrediet / EET-verordening / Insolventieverordening / Huur en pacht: enkele randnotities / Inleiding / 697 Afgrenzingen en overlappingen tussen huur of pacht en koop / 698 De verhouding met beperkte genotsrechten, in het bijzonder erfpacht / De positie van de huurder in het appartementsrecht / 701 Botsing tussen de rechten van huurders/pachters en hypotheekhouders / 18.6 Gebruiksrechten / Afsluitende opmerkingen / Enkele voorstellen tot verbetering / 705 Een beknopte inventarisatie van geconstateerde tekortkomingen / Notarieel tuchtrecht en de plicht tot voorlichting / Naar een meer flexibel eigendomsbegrip? / Voorstel voor 'gereglementeerde' eigendom / 19.5 Diverse vormen van eigendom / 19.6 Introductie van de Association' in ons goederenrecht / Epiloog / Trefwoordenregister / 759