Hoofdstuk 1 Verloop van de procedure DEEL II Afdeling 1. Tijdslijn 130. Voorbeeld. Een voorbeeld laat toe om op eenvoudige wijze te schetsen hoe een overheidsopdracht vorm krijgt en welke de onvermijdbare verplichtingen zijn welke elke aankoper dient te respecteren bij het plaatsen en sluiten van overheidsopdrachten. Het voorbeeld doet daarbij beroep op de onderscheiden begrippen welke in dit werk worden besproken. Via de alfabetische index op het einde kunnen deze, indien nodig, worden geraadpleegd. Een gemeenschappelijk restaurant (school-, administratief -, of ziekenhuiscafetaria) dient dagelijks maaltijden te bereiden voor 200 personen. De verantwoordelijke voor de aankopen staat in voor de aankoop van voedingswaren en drank. Bijgevolg, volgens de kwalificatie van de gemeenschappelijke woordenlijst (CPV) gaat het om een opdracht van leveringen. Hierbij dringt een eerste bedenking zich op: ofwel bestelt hij per dag, één dag op voorhand, ofwel anticipeert hij op zijn behoeften door een geheel of een gedeelte langer op voorhand te bestellen per trimester, halfjaarlijks of jaarlijks (en dit op basis van inschatting of ervaring). Indien bestellingen op voorhand mogelijk zijn, zal dit voordeliger uitkomen aangezien de leverancier hiervoor betere voorwaarden naar prijs en/of andere modaliteiten aanbiedt. Een tweede keuze dringt zich hierbij op: ofwel richt hij zich tot één leverancier die kan instaan voor het geheel van de leveringen (vlees, vis, groenten, fruit, bak- en deegwaren alsook drank), ofwel richt hij zich tot meerdere leveranciers naargelang de beoogde specialiteit. Kan hij hierbij kiezen om voor duidelijk onderscheiden voedings- en drankwaren onderscheiden opdrachten te plaatsen? Ja. Riskeert hij hierbij met de vinger gewezen te worden voor het opsplitsen van opdrachten? Neen. Zolang hij opdrachten, welke een homogeen karakter vertonen (bv. alle zuivelproducten samen, maar het vlees gescheiden; alle melkproducten samen, maar water en frisdrank apart, ), binnen één overheidsopdracht plaatst, kan hij niet
194 verloop van de procedure in de praktijk beticht worden van moedwillig splitsen van opdrachten. Gaat hij voor één alomvattende opdracht, dan zal hij zijn specifieke behoeften moeten temperen, maar zal hij betere voorwaarden bekomen. Gaat hij voor onderscheiden opdrachten, zal hij meer specifieke zaken kunnen bekomen, maar zullen zijn voorwaarden misschien minder voordelig zijn. In het eerste geval hangt hij volledig af van één leverancier, dus draagt hij een groter risico in geval van het in gebreke blijven van de leverancier, terwijl in een tweede hypothese dit risico meer gespreid is gezien er meerdere leveranciers zijn (hij kan zich immers keren naar de anderen wanneer één van de leveranciers in gebreke blijft). Hij zal daarbij beroep doen op een raamovereenkomst die echter meerdere vormen kan aannemen: ofwel gaat hij voor meerdere raamovereenkomsten, telkens met één leverancier, voor een specifiek gedeelte van zijn behoefte (eenheidsprijzen liggen vast, hoeveelheden zijn geraamd), ofwel gaat hij voor een raamovereenkomst met meerdere leveranciers (waarbij de rangschikking al dan niet vast ligt bij het sluiten van de raamovereenkomst). Hij kan echter ook vastleggen dat er elke dag vaste hoeveelheden worden geleverd (hij weet immers dat het gaat om 200 personen), maar dan wordt er geen rekening gehouden met eventuele wijzigingen. Werkt hij met variabele hoeveelheden, of een vork, dan kan hij rekening houden met allerhande wijzigingen. Indien een leverancier in gebreke blijft zal hij, in geval hij slechts één contract heeft, bij hoogdringendheid een nieuwe overeenkomst dienen af te sluiten. Verkiest hij een raamovereenkomst, dan kan hij één of meerdere vaste bestellingen voorzien bij zijn enige leverancier, of bij het geheel van zijn leveranciers, en kan hij voor bijkomende bestellingen rekening houden met wat niet verbruikt werd, of met de vastgestelde bijkomende behoeften. Indien de leverancier, of één van zijn leveranciers (in het geval de raamovereenkomst beroep doet op meerdere leveranciers), in gebreke blijft, kan hij een nieuwe opdracht afsluiten met een andere leverancier. Indien er contractueel meerdere leveranciers zijn, en één van hen blijft in gebreke, dan blijven de andere leveranciers beschikbaar om een opdracht mee te sluiten, zodat dit de opdrachtgever beter vrijwaart tegen dergelijk risico. In alle hierboven beschreven gevallen kan hij ook kiezen om de opdracht in percelen op te delen. Hij zal een gunningswijze moeten kiezen om de opdracht te plaatsen: open of beperkte procedure, aanbesteding of offerteaanvraag, en, indien mogelijk de keuze tussen een onderhandelingsprocedure zonder
verloop van de procedure 195 of met bekendmaking (in functie van de raming, de technische specificiteit en de dringendheid, in toepassing van een van de voorwaarden hernomen in artikel 26 van de Wet Overheidsopdrachten ). Hij zal daarbij de prijsvaststelling dienen te bepalen. Een kwalitatieve selectie zal waarschijnlijk doorgevoerd worden. Deze zal gebeuren o.b.v. attesten aangaande relevante ervaring, certificaten, welke de bekwaamheid en de kwaliteit/betrouwbaarheid van de kandidaten (bij beperkte procedures) of van de inschrijvers (bij open procedures) nagaat. In de opdrachtdocumenten kan worden voorzien dat stalen dienen te worden aangeleverd, dat smaaktesten zullen plaatsvinden of dat een plaatsbezoek vereist is teneinde de kwaliteit van de bereidingen en de bewaring na te gaan. Er kunnen in de opdrachtdocumenten bepalingen worden hernomen aangaande beroep op waarborg, geldigheid van producten en verplichting tot vervanging, met daaraan gekoppeld de uitvoeringstermijnen. In functie van de gekozen gunningswijze (andere dan onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking) en de raming van de opdracht zal een bepaalde bekendmaking dienen te worden uitgevoerd (de aankondiging van de oproep tot deelname bij de beperkte procedures of de onderhandelingsprocedures met bekendmaking, of de aankondiging van opdracht bij open procedures of een vereenvoudigde onderhandelingsprocedure); deze bekendmaking zal al dan niet Europees dienen te gebeuren (niet bij de vereenvoudigde onderhandelingsprocedure). De aanbestedende overheid zal vervolgens overgaan tot de selectie, het onderzoek van de administratieve en technische regelmatigheid en de evaluatie van de offertes o.b.v. de gestelde gunningscriteria. Vervolgens zal de opdrachtgever de opdracht(en) gunnen bij wijze van een gemotiveerde beslissing. Wat gebeurt er indien het restaurant geconfronteerd wordt met een onverwachte en plotse stijging van de behoefte? Hij kan dit proberen oplossen met een bijkomende bestelling via het opmaken van een bestelbon via aangenomen factuur (onder de 8 500 euro) of via het sluiten van een onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking (volgens de voorwaarden van toepassing op deze procedure zoals o.m. wanneer de bestelling onder de 85 000 euro blijft). En indien het restaurant een speciale lunch dient voor te bereiden voor een tiental VIP s? De vraag naar een meer exclusieve bereiding en ingrediënten dringt zich daarbij op. En eventueel zal dienen gedacht te worden aan meer exclusieve wijnen om de maaltijd te begeleiden (een kasteelwijn, Bordeaux, Château Palmer of Giscours, van een bepaald millésime, )? Deel II
196 verloop van de procedure in de praktijk Een eerste vraag hierbij is of het gebruik van namen of merken in een formulering van een behoefte wel toegestaan is? In dit geval lijkt dit onvermijdelijk. Bij technische specificaties dient er evenwel aan te worden herinnerd dat er ofwel geen namen of merken worden vermeld, ofwel, indien echt onvermijdbaar, deze in de opdrachtdocumenten worden begeleid met de omschrijving of gelijkwaardig. Eenzelfde redenering geldt voor de andere voedingswaren in het voorbeeld in supra (gevogelte, soorten vlees, marktproducten, ). De tweede vraag slaat op de keuze van de gunningswijze. Het zal hoogst waarschijnlijk gaan om een onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking onder de 8 500 euro. Kan daarbij de opdracht worden opgesplitst in percelen (vleeswaren, deegwaren, marktproducten, drank, ) teneinde met afzonderlijke bestelbons te kunnen werken? A priori, zoals hierboven gesteld, zou hier geen bezwaar tegen mogen zijn. Door op deze manier te werken zal de aanbestedende overheid zijn gewenste goederen kunnen bekomen, ofwel via één leverancier ofwel via meerdere leveranciers, na er minimaal drie te hebben geraadpleegd. Deze leveranciers zullen hem dan voeding en drank apart, of alles samen toeleveren. Er zou kunnen worden opgemerkt dat het organiseren van het VIP-event één behoefte uitmaakt, en bijgevolg niet mag opgesplitst worden. Deze opmerking kan niet gevolgd worden aangezien dergelijke soorten producten meestal niet door dezelfde leveranciers worden aangeboden, waardoor afzonderlijke bestelbons gerechtvaardigd zijn. De betaling kan na levering plaatsvinden o.b.v. de aangenomen factuur. Strikt genomen dient, zelfs voor opdrachten onder de 8 500 euro, de aanbestedende overheid een (beknopte) gemotiveerde beslissing te nemen welke uitlegt waarom gekozen werd voor de gevolgde procedure, welke de nagestreefde concurrentie was, waarom gekozen werd voor deze of gene leverancier, ; dit alles in toepassing van de wet van 29 juli 1991 betreffende de uitdrukkelijke motivering van bestuurshandelingen (enkel voor administratieve overheden, niet voor private rechtspersonen). Indien dergelijke speciale maaltijd niet voor een tiental, maar voor een honderdtal personen dient georganiseerd te worden (en de raming dus boven de 8 500 euro uitstijgt), zal eenzelfde redenering als hierboven geschetst werd, nog opgaan voor zover de raming van de opdracht onder de 85 000 euro blijft (onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking). Eenzelfde benadering blijft gangbaar indien alle behoeften worden gecentraliseerd, na concurrentie, bij één leverancier. Zijn gemotiveerde beslissing zal dan dienen gebaseerd te zijn
verloop van de procedure 197 o.b.v. ofwel enkel de prijs (laagste regelmatige offerte), ofwel o.b.v. een aantal gunningscriteria (economisch meest voordelige offerte voor de opdrachtgever), ofwel o.b.v. een overeenkomst welke de keuze van de criteria herneemt voor zover de verplichting tot aantallen originelen hierbij wordt gerespecteerd (367). Wordt de opdracht via aparte bestelbons onder de 8 500 euro afgesloten (voeding, drank, ), dan bevinden we ons in de situatie zoals in supra reeds werd beschreven. 131. Theoretische weergave. Een weergave welke het verloop van het proces meer theoretisch benadert, aanvangt met de formulering van de behoefte en eindigt bij het gunnen en sluiten van de opdracht (overeenkomst) wordt hierna uiteengezet en werd schematisch hernomen in bijlage C. Al de hierboven geschetste etappes worden in de volgende hoofdstukken hernomen en besproken. Ze kunnen ook teruggevonden worden aan de hand van de alfabetische index welke achteraan het werk kan gevonden worden. 131.1. Eens de behoefte is gekend (de vernieuwing of aanleg van een weg, de bouw van een loods, de aankoop van nieuwe voertuigen, een onderhoudscontract voor kopieertoestellen, ), kan de aanbestedende overheid eventueel overgaan tot het bekendmaken van de (toekomstige) opdracht via een vooraankondiging (ook enuntiatieve aankondiging genoemd). Dergelijke aankondiging, welke enkel voorzien is voor opdrachten boven de Europese drempels, heeft als bedoeling geïnteresseerden te informeren over de toekomstige opdracht en de aanbestedende overheid toe te laten om bij de eigenlijke aankondiging van de opdracht sneller vooruit te gaan (kortere termijnen). Deze vooraankondiging dient de reeds beschikbare informatie (al dan niet gedetailleerd) te bevatten welke geïnteresseerde firma s moet toelaten zich optimaal voor te bereiden op de komende opdracht. Alvorens formeel de opdracht op te starten dienen een aantal verplichte en voorafgaande vormvereisten, zoals het advies van de Inspectie van financiën, het akkoord van de Minister van Begroting op federaal en deelstatenniveau, het visum van de financieel beheerder op gemeentelijk, ) te worden bekomen. 131.2. De opdrachtdocumenten, waaronder het bestek of de prijsvraag, worden opgesteld door de aanbestedende overheid. In Deel II (367) Art. 1325 BW: Onderhandse akten die wederkerige overeenkomsten bevatten, zijn slechts geldig voor zover zij opgemaakt zijn in zoveel originelen als er partijen zijn die een onderscheiden belang hebben. De overeenkomst is wederkerig (synallagmatisch, tweezijdig of bilateraal) wanneer de contractanten zich over en weder jegens elkaar verbinden (art. 1102 van ditzelfde wetboek).